臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第36號原 告 向禾實業有限公司法定代理人 于新功訴訟代理人 賴麗容律師
王子文律師郭寶蓮律師被 告 國防部 設臺北市○○區○○路1法定代理人 嚴明訴訟代理人 林家祺律師複代理人 潘則華律師
歐陽仕鋐律師上列當事人間給付價金等事件，本院於民國102年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告交付之第一批化學毒氣警報器經驗收合格並完成教育訓練之同時，給付原告新臺幣叁仟伍佰零陸萬玖仟貳佰玖拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項所命給付之金額，於原告以新臺幣壹仟壹佰陸拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣叁仟伍佰零陸萬玖仟貳佰玖拾貳元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：㈠按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。經查：
⒈本件編號TG00002L099PE採購契約原由前國防部軍備局採
購中心與原告簽立，惟因民國102年1月1日政府組織改造，將前國防部軍備局採購中心與前國防部軍備局採購管理處合併後，組織改為國防部「國防採購室」，現為國防部一級幕僚單位，其性質已非屬機關而為內部單位，故應由國防部概括承受本件兩造間採購案相關權利義務，並經國防部依法聲明承受訴訟，此據被告國防部具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第67頁），核無不合，應予准許。
⒉被告國防部之法定代理人原由高華柱擔任，嗣自102年8月
1日起改由楊念祖擔任，復於同年月8日起改由嚴明擔任，此有被告提出之總統府秘書長錄令通知總統令、任命令為證（見本院卷㈢第14頁至第17頁），被告之法定代理人嚴明於102年8月29日具狀聲明承受訴訟，經核亦合於上揭規定，應予准許。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許，本件再抗告人追加之備位聲明，縱與先位聲明非屬相排斥，不符合一般所謂之訴之預備合併，亦不得據此即謂其起訴不合程式，此有最高法院95年台抗字第184號裁判意旨可參。本件原告起訴時，以被告解除與其間之化學毒氣警報器採購契約應不合法，屬以不正當行為阻貨款履行條件成就，被告履行貨款之條件應視為成就等，訴請原告給付前開採購案第1批貨品之價金新臺幣（下同）3,344萬5,880元，並返還履約保證金2,029萬2,645元，共5,373萬8,525元，及前開金額之利息，嗣於民國102年7月23日具狀以如認尚未交付貨物並驗收合格及教育訓練，並追加備位聲明，請求被告應於原告交付之第一批化學毒氣警報器驗收合格並完成教育訓練之同時，給付原告前開價款及履約保證金，及前開金額之利息。雖原告所列之先、備位聲明，均係請求給付相同之價款及保證金，屬同一訴訟標的，僅備位聲明部分係以對待給付之方式為主張，並非不得兩立之聲明，惟依前開裁判意旨，為使兩造就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，節省當事人及法院勞費，仍應使其得為備位之聲明為妥。是被告雖不同意原告所為訴之變更，惟原告所為訴之變更合於上開規定說明，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠被告於民國100年6月21日公告辦理「化學毒氣警報器」財物
採購案（下稱系爭採購案），並於同年6月28日開標、7月22日決標，以公開招標、不分段開標、總價決標方式辦理，公告採購案預算為7億4,458萬元，底價5億7,774萬3,600元，屬巨額採購，由原告以4億0,585萬2,890元得標，而於100年8月1日與被告簽訂「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約（契約編號TG00002L099PE）」（下稱系爭採購契約），約定分3年（批）交貨，第1批共52部自簽約日之次日起170日曆天交貨，交貨日為101年1月18日，價金為3,344萬5,880元；第2批共290部，應於101年8月31日前交貨；第3批共289部，應於102年8月30日前交貨。原告並繳納依系爭採購契約總價5%計算之履約保證金計2,029萬2,645元。依系爭採購契約清單備註第12點規定，被告應於原告分批驗收合格並完成分批教育訓練後，分批撥付契約價金。
㈡原告就第1批貨品先於101年2月完成技術文件審查，但因德
國政府遲延核發輸出許可，致原告無法如期交貨，復因採購標的含有「密封類放射性物質」，除須經我國原能會輸入許可外，依聯合國UN2911指令，僅能透過國泰航空公司轉經香港機場運至我國（我所屬華航、長榮航空均不受理載運），須由香港政府核發「轉運許可證」後，始能登機運送來台，因香港政府遲延核發「轉運許可證」，經原告協調結果，獲杜拜政府轉運許可，由阿酋航空自德國法蘭克福出發，經杜拜轉運來台，原告於101年3月22日向被告申請交貨，因被告須備妥場地，故於101年3月26日完成交貨。惟於101年4月23日初驗時，因中文技術手冊及1項零付件件號差異，遭被告判定目視驗收不合格。原告補正後再於101年4月26日向被告請求同日完成退換貨，竟遭被告以收納場地為由拒絕，於101年4月27日遭被告退貨。原告於101年5月9日重新申請交貨複驗，經被告於101年5月11日回覆暫停履約與交貨，並表示自同年4月26日起至被告通知繼續履約止，屬被告軍方作業時間，不納入遲延計罰。原告又於101年5月17日請求被告交貨複驗，被告竟於101年5月23日依101年5月23日備採履驗字第0000000000號函以「依高等軍事法院101年4月12日矚重訴字第0001號判決書辦理。經依判決書內容檢視，貴公司負責人在本案開標前，以提供賄賂及不當利益方式，獲取公告前、開標前有關招標文件中投標廠商資格限制之消息，涉有違反政府採購法第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』之情形，應按同法條第2項規定通知解除全案契約規定」為由解除契約，又於101年8月22日以備採購辦字第0000000000號撤銷決標，並於101年9月21日以備採履驗字第0000000000號以同一事由沒收入原告繳納之履約保證金2,029萬2,645元。
㈡被告無非以國防部高等軍事法院高雄分院100年矚重訴字第
1號判決理由：何仁基上校洩漏系爭採購案中，投標廠商資格條件「製造、供應或承製能力」，使原告得以掌握購案相關資料、預為備標、造成不公平競爭云云，惟：系爭採購案屬巨額採購，投標廠商之基本資格限制，採購法子法「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第2條、第4條第1項第1款規定已有明文。依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第4條第1項第1款規定：「廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。」，可見系爭採購案雖訂有「廠商有製造、供應或承做能力」之證明，惟該項資格條件範圍甚廣，幾無限制範圍，故此項限制並不能造成任何專業廠商之投標門檻。再者，被告所稱「預為備標」，未有任何解釋。所謂「預為備標」應係指廠商事先得知有關鍵性之資格限制，再預先準備。惟就本案而言，廠商資格限制並無新意，廠商亦能就「製造、供應或承做能力」，因該項規定，即設法由無變有，取得投標能力。由原告於投標系爭採購案時，所檢附之系爭投標廠商資格條件，係97年3月20日「整合型核化戰劑警報器（TG97001L115）」購案之驗收結算證明書，即足以證明原告本身早具有系爭採購案之投標廠商資格條件。縱使依軍事法院判決認定何仁基曾於99年10月24日告知原告系爭投標廠商資格條件一事，原告並未因此訊息而取得投標廠商資格，預為備標，造成任何不公平競爭。又系爭採購案件於99年11月26日至99年12月2日止，辦理公開閱覽；又自100年2月23日至100年3月18日9時30分止，公告招標，其中均敘明系爭投標廠商資格條件，可見任何有意投標的廠商均有同樣時間備標，原告並未因知悉系爭投標廠商資格條件而獲有任何利益或競爭優勢。而系爭採購案計有兩家廠商投標，可見縱提前知悉系爭投標廠商資格條件，並未發生不當限制競爭之情形。再國防部相關單位，於97至100年間辦理類似採購案中均訂有相同條件，任何有意投標之廠商均早已知悉，原告縱於開標前已知悉，亦無助於備標，更未因此取得競爭優勢。務系爭採購案係巨額採購，就採購慣例而言，招標機關或需求機關為策劃採購案，必須事前詢價，早在詢價過程中即會針對採購標的之規格及投標廠商之資格先為說明，始能精確詢價，否則所詢之價格便無法成為製作標案對依據：例如，廠商是否具備承製能力，若然，其報價始具意義。尤須說明者，系爭採購案早於100年1月25日即公開徵求商源，故系爭巨額採購案，早有眾多不特定廠商因而獲得標案資訊，足證系爭投標廠商資格條件，並非獨特或罕見之資格條件，顯非具有保密需要或機密之資訊，原告並未因此而獲有利息。承上說明，系爭投標廠商資格條件並無任何機密價值，亦非標前應保密事項，否則詢價過程或標案規劃過程中早已洩密，且原告並未獲得任何優勢條件，足以預為備標。國防部高等軍事法院高雄分院軍事判決是針對該案被告何仁基個人行為之認定，與原告無，原告並未主動要求何仁基洩露，或支付任何對價取得該項對原告無意義之廠商資格訊息。是以採購法第50條第1項係以廠商之行為為要件，被告片面引述何仁基上校之軍事判決書，亦即何仁基之個人行為，據為處分依據，此與採購法第50條第1項要件不符；況系爭採購案資格之訂定並非該案被告何仁基上校決之。甚且國防部高等軍事法院高雄分院軍事判決理由認定何仁基收受原告負責人之賄款、不正利益有二：其一，乃發生於00年0月00日借款
50 萬元，與本案投標時間相距2年。另一，乃99年7月間原告負責人提供何仁基家人使用墾丁悠活渡假村會員住宿費9,140 元（不正利益）。系爭採購案是99年5月間才有計劃產生，99年11月2日軍備局採購中心收案後才知悉此案件，原告公司停權期間為99年底至100年間，原告公司之法定代理人於98年間貸與何仁基50萬元借款時，如何就當時根本沒有發生的系爭購案、原告根本未發生停權之事實，產生以該50萬元借款行賄、請求拖延原告公司停權期間、影響採購公正之合意？況一般行賄，均有一定對價關係，無非以成數、回扣方式取得，況系爭50萬元之借款金額，與本案巨額採購案金額4億多先，顯不相當，又早於98年間發生，何來行賄之說？系爭50萬元借款，並非出於原告負責人主動送款，借款時更無要求何仁基須為任何違背職務行為，並無任何對價關係存在，充其量僅因何仁基打麻將欠債，有所急用，認為原告身為廠商不敢得罪客戶之心態，開口借款。此外，原告公司之法定代理人于新功迄今未經臺灣高雄地方法院檢察署起訴或遭判決有罪，該起訴書與判決書係針對被告屬員何仁基上校所為，未曾讓原告適時表示意見，為有利於原告之證據調查，不應作為不利原告處分之依據。且98年間何仁基向原告公司之法定代理人于新功借款50萬元時，何仁基被借調軍備局廉政小組（98年4月21日至同年7月24日止），何仁基借調期間應無法接觸採購中心之採購業務，原告如真有行賄、影響採購公正、刺探之意，大可對採購中心其他具有決策性人員輸送不正利益，何須去行賄1名已借調他處、對採購業務無影響力之人員？益證原告公司之法定代理人于新功確實僅屬單純交付借款50萬元，並無倀何藉此行賄、影響採購公正之意。又99年7月間，原告之負責人于新功提供何仁基家人使用墾丁悠活渡假村會員住宿費9,140元，是因為會員資格有一定年限，不使用也會取消，適逢何仁基提及家人渡假一事，于新功方表示可提供使用，惟何仁基仍自負900元清潔費，倘于新功真有交付不正利益、行賄之意，豈可能要求何仁基自付清潔費，應是當次遊樂之全家人開銷花費，均由于新功負包辦，國防部高等軍事法院高雄分院檢察署檢察官起訴書及國防部高等軍事法院高雄分院判決據以認定為不正利益，亦違常情。此外，何仁基事件早於100年5月間爆發，檢調於100年5月間至原告公司所在地及何仁基之住所發動搜索，100年9月22日軍事檢察署起訴何仁基，系爭採購案卻持續於100年6月28日開標、同年7月22日續行開標，原告未曾接獲被告任何關於刑事不法、暫停履約之表示，故期間原告仍誠實約交貨。倘若被告及時通知暫停履約或表示任何異議，原告當得與德國原廠終止供貨契約，本件契約糾紛、損害當不致發生。惟被告卻遲遲未有任何表示，仍願意繼續履行系爭採購契約，接受原告交貨，益徵被告始終同意且接受軍事判決有關何仁基之事實，與原告無涉，原告並無任何影響採購之不正行為。直到原告第1批貨品已履約完成，被告才又以刑事不法理由撤銷決標與解除契約，有失誠信。
㈢系爭採購案業經最高軍事法院改判何仁基無罪，被告據以撤銷解除系爭採購契約並無理由：
⒈該案被告何仁基已明確表示：陸軍司法部於99年5月27日
呈報系爭採購案時「預劃表」，並無詳細之採購計畫清單等資料，而遭監聽的99年10月24日當時，委購單位的採購計畫尚未送達軍備局採購中心，故何仁基根本無從獲悉系爭採購案對於廠商資格要求限制為何，而何仁基亦無對系爭採購案有任何指導意見，監聽譯文中所言事項，均係吹牛、膨風等語。
⒉上開事實經國防部最高軍事法院上重訴字第1號案件審理後，亦作同樣認定，理由如下：
⑴依據國防部陸軍司法部化學兵處100年11月8日國陸化整
字第0000000000號函檢送化學毒氣警報器案購辦說明資料，本件採購計畫之內容，係陸軍司令部於99年10月28日以國陸後採字第0000000000號呈檢送本件內購物資計請書及採購計畫清單予採購中心審查時，該中心始能知悉本案之詳細採購內容，經檢視該次呈報之採購計畫清單關於投標廠商資格並無限制條件之註記。
⑵而係嗣後經採購中心於99年11月2日提出第1次購案審查
意見後（採購中心第1次之審查意見並無要求陸軍司令部應增列投標廠商資格限制條款），陸軍司法令部化學兵處經重新評估，於研提澄復意見時，始併同修正投標廠商資格，加註「廠商具有製作、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質之管制能力文件等」，採購中心購辦處承辦人朱迺明提出第2次購案審查意見時，始針對上揭陸軍司令部加註之投標廠商資格條款進行文字修正建議，此有國防部軍備局採購中心會辦單影本乙紙在卷可佐，而本次會辦意見，係由承辦人朱迺明上校蓋章，副處長黃建銘上校核示後，即予退會綜計處，並未經由何仁基核批。
⑶證人朱迺明於審理時證稱，伊辦理本件購案審查事宜時
，主管副處長是黃建銘上校、處長是李玉澄上校；陸軍司令部呈報本件採購計畫予採購中心初審時，並未訂定廠商資格之限制條件，覆審時則有增列廠商資格限制條件；伊辦理本件購案審查時，何仁基並無對伊做過指導或要求，也沒有向伊探詢此購案之審查意見內容。
⑷陸軍司令部化學兵承辦人謝豐謚少校於審理時證稱：陸
軍司令部第1次呈報化學毒氣警報器採購案時，並未註記投標廠商之資格條件，係於第2次呈報時，因認本件屬巨額採購，經伊與組長討論後，為確保廠商履約能力，乃參考以往之採購案，增列投標廠商資格限制條件，此期間並無長官或其他人給予建議。
⑸綜上，軍事檢察官起訴被告何仁基在本購案中有洩漏其
應保密之公告前、開標前招標文件中投標廠商限制之採購消息予于新功知悉，使于新功先行掌握購案相關資料，預為備標乙節，所依憑者僅係上揭通訊監聽譯文之內容，惟經互核上揭證述意旨與卷附之化學毒氣警報器採購計畫資料，何仁基於99年10月24日遭監聽當時，無從知悉採購計畫清單之詳細內容，且陸軍司令部於99年10月28日第1次呈報之採購計畫清單，於投標廠商資格並無註記限制條件，而是第2次呈報時始予增列。故公訴意旨關此部分所指各項事證，不足為被告何仁基有罪之積極證據。此外亦查無被告何仁基於本件購案中曾於採購中心或陸軍司令部，有針對增列投標廠商資格意見之探詢、指導等情，應為無罪之諭知。
⒊由上開最高軍事法院之卷證資料足以證明：
⑴在原告公司之法定代理人于新功與被告採購中心副處長
何仁基遭監聽的94年10月24日當時，委購平位之採購計里根本尚未送達軍備局採購中心，何仁基與于新功談話之內容，根本不可能與實質的採購計畫有關。依國防部陸軍司令部102年5月1日國陸化整字第0000000000號函可知，何仁基可知悉本件實際採購計畫之時間，最快也是99年1 月2日軍備局採購中心收辦系爭採購案以後。
⑵國防部高等軍事法院高雄分局1審判決所認：「核與被
告（按指何仁基，下同）所述99年因職務上關係而知悉本購案」、「被告會審本購案編案時，知悉陸軍司令部已政策決定辦理該購案，擬日後將提供加註投標廠商資格應具有『製作、供應或承做能力』之履約能力證明文件之意見」，即非事實。
⑶依證人朱迺明證述：「（偵4卷第79頁于新功與何仁基
對話監聽譯文內容，所講『語言能力、原廠授權、簽切結書要保證…』等語，與上開委購單位所訂之廠商資格限制條件，其內容與訂定之依據法規是否相同？）這譯文內容是片斷的，跟我的審查意見沒有吻合的地方，跟委購單位訂定的限制條件沒有吻合的地方。」。且依據政府採購法及其子法「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」，投標廠商資格限制，為每一個巨額採購案都必須規定的內容。系爭採購案實際「採購計畫清單」是引用採購法子法「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第4條第1項第1款「廠商具有製造、供應或承做能力證明」的規定，要求廠商投標時須提供「驗收紀錄、付款發票、結案公函」等。而檢調單位99年10月24日監聽譯文有關：「要求保證」等事項，其內容並非前開實際招標文件規範項目，而是屬於同法第4條第1項第4款「廠商具有維修…如維修人員經專業訓之證明、設立或具有或承諾於得標後一定期間內建立自有或特約維修站或場所之證明」所規定事項，顯與本案實際招標文件所規定資格條件項目所適用的法規、款次不同。綜上，本案最後定案的公告招標文件中其規定的廠商資格要求規定，與監聽譯文中所述內容完全不同，足以證明何仁基與于新功的談話內容都是法令規定，何仁基並未洩露任何購案本身的應秘密採購資訊。且本件購案清單中增列廠商資格限制，係陸軍自行評估後依據法令訂定，且未曾變更，更非由採購中心何仁基施壓、或援引原告公司建議後而訂定。
⒋行政院公共工程委員會工程企字第00000000000號函，係
針對政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定之認定，與同法第50條第1項第7款規定不同。被告引用，誠屬無據。關於被告採購中心副處長何仁基究竟有無洩露應秘密之採購資（加註廠商履約資格），經最高軍事法院進一步調查事證後，已認定何仁基就系爭採購案並無洩漏秘密之採購資訊之事實。又所謂「刺探」，衡情勢必遭刺探之人，掌握該應秘密之資訊，因原告之刺探而洩漏，方有刺探可言，並非無限上綱，將所有聊天談論只要有提及該購案之相關資訊，均稱構成所謂「刺探」，或影響採購公正，被告主張已屬過當之解釋。何仁基遭監聽當時根本不知悉該資訊，更無從掌握或影響，且何仁基遭監聽時所表示之廠商資格，亦與本件採購清單事後經委辦單位加注之廠商資格完全不同，顯然只是何仁基憑自身之知識，聊及政府採購法規，並無任何洩漏行為，原告何來刺探之說？⒌依陸軍司令部化學兵處100年11月8日國陸化整字第000000
0000號函附件第1項，項次至說明「100年2月22日至3月18日等標期間共青銳等5家公司提出異議，經本處據以說明並與採購中心購辦處重新檢視採購計畫，100年3月8日因本處採購規格、備份料件等採購計畫修正及廠商疑義等因素而暫停開標…」，可知本件購案暫停開標，是因為陸軍司令部澄復廠商疑義，及修正採購計畫作業費時導致拖延，並非何仁基與原告負責人達成合意，應原告負責要求而拖延標案進行，始至6月17日才第1次開標。且證人朱迺明於最高軍事法院審理時亦證稱關於系爭採購案沒有人要求或指示其要拖延聯審等各項時間，各次簽核流程，應該沒有因購辦處相關主管意見不同而有延後提供會辦之情形，該案在審查過程中，審查速度正常，並沒有拖延等語。故原告負責人縱使向被告採購中心副處長何仁基表達廠商立場，希望爭取原告公司能參與投標之機會，何仁基雖口頭應允，亦僅是場面話，事後原告負責人或被告何仁基均未有任何影響採購公正之作為，原告更未因此取得任何競爭優勢，顯不該當政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」。
㈣依系爭採購契約通用條款第12.5條規定：「乙方履約結果經
甲方查驗或驗收發現與契約、圖說或貨樣規定不符者，除契約另有規定外，甲方應通知乙方限期改善、拆除、重做、退貨或換貨後，報請複驗，其次數以二次為限」，及契約計畫清單(18)備註「16.罰則㈣不合格處理方式：目視驗收或性能測試不合格，辦理退貨或換貨實施複驗」，故本件第1貨貨物雖經初驗目視不合格，被告提供原告複驗之義務。詎被告卻一再以各種藉口拒絕提供原告複驗請求、拒絕收受貨品，原告根本無從交付貨品完成驗收，遑論完分批教育訓練，被告顯以正當行為阻卻原告請求貨款條件之成就，故依照民法第101條第1項，視為已成完驗收，本案請求價款之條件已成就。此外，原告於101年5月9日、同年月17日多次提出交貨申請，請被告提供交貨地點，通知原告完成交貨，以利後續契約執行，並於起訴狀之送達催告被告應於10日內依約受領貨品並給付價金，被告均拒絕配合，依民法第235條但書規定，視為原告業以準備給付之事情，通知被告，以代提出，原告得請求本案價金。
㈤被告於101年8月28日以備採履驗字第0000000000號函通知原
告，依契約通用條款5.7⑷規定沒收原告之履約保證金云云，惟契約通用條款5.7⑷係規定「因可歸責於乙方（即原告）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，僅美於「可歸責於原告之事由，致解除契約」，顯不包含「可歸責被告事由、可歸責雙方事由」，導致之解約。被告辯稱其前軍備局採購中心購辦訂約處（下稱採購中心購辦處）副處長何仁基利用職務之便，向原告收賄，何仁基並以自身職權、職務之便，影響本件標案公正之進行，並以軍事法院檢察署檢察官起訴書、判決為據云云，惟經軍事判決有罪確定之人，為被告人員何仁基，而非原告負責人于新功，故本案解約事由，顯可歸責於被告機關副處長何仁基，而非原告。故本案原告解約之事由，若假設成立（惟原告否認），依民法第224條規定，被告應就何仁基之故意過失，負同一責任，則充其量係可歸責於被告，而非原告。退步言，縱假設屬「可歸責兩造」之事由，亦非屬「顯可歸責於原告」之解約事由。被告依契約通用條款5.7⑷規定沒收原告之履約保證金，顯無理由。
㈥綜上，被告以此撤銷決標與解除契約並無理由，顯係被告逃
避契約義務之舉，應屬無效。原告已盡出賣人之義務，依債之本旨提出給付，被告解約並無理由，且憑藉各種理由拒絕受領貨品、完成驗收，應視為付款條件已成就，原告得依兩造系爭採購契約及民法第367條規定請求被告給付價金3,344萬5,880元。又被告沒入原告之履約保證金，並無法律上之原因，應依民法第179條規定，返還原告2,029萬2,645元；倘認被告有理由沒入履約保證金，本件履約保證金顯然過高，原告得依民法第252條請求酌減違約金。爰依系爭採購契約、民法第367條、第197條規定，請求被告給付原告5,373萬8,525元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。退萬步言，如認本件仍須於第1批化學毒氣警報器驄收合格並完成教育訓練時，方能請求價金，爰備位請求被告應於原告第1批化學毒氣警報器驗收合格並完成教育訓練之同時，給付原告第1批貨物之價金及返還履約保證金共5,373萬8,525元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈦並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應給付原告5,373萬8,525元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應於原告交付之第1批化學毒氣警報器驗收合格並
完成教育訓練之同時，給付原告5,373萬8,525元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告確有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正
之違反法令行為」，系爭採購契約業經被告依法解除，自無依據已解除之契約給付價金之理：
⒈「投標廠商有下列情形之一者，經機關於開標前發現者，
其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。…其他影響採購公正之違反法令行為。」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」政府採購法第50條第1項第7款、第2項分別定有明文。又「洩漏應秘密之採購資訊予廠商，以及投標廠商間有以契約、協議或其化方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形者，可同時構成政府採購法第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』，以及第31條第2項第8款規定」，此有行政院公共工程委員會工程企定十第00000000000號、第00000000000號函可資參考。又行政院公共工程委員會工程企字第00000000000號函意旨略以：「廠商或其他代表人、代理人、受僱人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令之行為。」。
⒉被告於知悉訴外人何仁基於100年9月22日遭國防部高等軍
事法院高雄分院檢察署軍事檢察官起訴後，立即於同年月28日召開專案會議，邀請各相關單位及法律顧問討論後續處置，並依該次會議結論啟動行政調查程序，分別函請國防部高等軍事法院高雄分院、國防部高等軍事法院高雄分院檢察署等單位協助提供調查事證，在綜合研判軍事檢察署起訴書、高等軍事法院高雄分院判決及行政調查結果後，依主、客觀事實及相關採購法令，始認定原告公司之法定代理人即訴外人于新功於系爭採購案開標前行賄時任被告機關購辦處上校副處長之何仁基，且何仁基確於99年10月24日洩漏系爭採購案應秘密之資訊與于新功，構成政府採購法第50條第1項第7款「影響採購公正之違反法令行為」，故被告於101年5月23日依採購法第50條第2項規定解除兩造系爭採購契約，並於同年9月21日依約沒收履約保證金，實為有據。
⒊原告公司之法定代理人于新功基於交付賄賂及不正利益予
何仁基，而何仁基亦明知若有違背政府採購法第6條、第34條等採購法令規定，將影響政府採購程序之公平公開，竟萌生違背職務收受賄賂及不正利益之犯意，陸續於98年6月13日收受于新功所給付之50萬元及於99年7月18、19日接受不法之招待等情，已經國防部高等軍事法院高雄分院認定在案，足認原告確有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」。何仁基於100年5月27日臺灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時自承受有原告之負責人于新功提供悠活渡假村住宿之不正利益，且由于新功處取得50萬元，復違反政府採購法規定，告知于新功購案之相關訊息，使其獲有較大之競爭優勢，已構成政府採購法第50條第1項第7款行為，與是否構成刑事犯罪不須一致。又于新功與何仁基分別於100年5月31日、同年6月8日調查局詢問時自承：「由98年至詢問當時，總計談話次數20 次以上，主要討論包括『化學毒氣警報器』等採購中心購案辦理進度等相關事宜，且大部分係于新功要求見面…」等語，顯見原告公司之法定代理人于新功有刺探購案消息之行為，又何仁基供述不應與于新功討論職務上知悉之細節，且不應於公告招標前，將上述「廠商具有製作、供應或承做能力之證明」條件預先告知原告公司之法定代理人于新功。依臺灣高雄地方法院98年11月6日起至100年5月27日止之通訊監察書及99年10月24日晚間10時30分至11時7分，監錄對象：車號00-0000號車內話通訊監察譯文，何仁基明確洩漏化學兵處將行查核金額以上採購，且尚未制定語言能力有關之基本資格限制等消息，與後續化學兵處提出之系爭採購案吻合，于新功希望何仁基將語言能力、原廠授權等資格寫入意見，亦獲何仁基同意，且于新另要求何仁基將化學毒氣警報器之開標時間拖到原告停權期間屆滿為止，復依99年11月7日下午2時32分至2時55分於車號00-0000號車內監聽譯文，于新功要求何仁基盡量拖延系爭採購案開標時間，獲何仁基同意辦理，此行為亦足以影響採購公正。于新功於101年3月8日國防部高等軍事法院高雄分院審理時證稱：「（選任辯護人問證人：你有無問過有關化學毒氣警報器購案事情？）有聊過何時開標及有資格限制的問題。」、「提示：99年11月7日于新功與何仁基車內談話內容監聽譯文第28頁【偵4卷81頁背面】，供其閱覽。（受命審判官問：但是後面那個6-7億的盡量把它拖等語意義為何？所指為何？）6-7億是我們化學毒氣警報器報出去價錢，拖是希望能讓我們的向禾公司參與投標，因為向禾公司當時停權，希望能拖過停權的時間。）。準此，原告之負責人于新功為使何仁基洩漏足以造成限制或不公平競爭之軍品採購消息，以形成有利於己之競爭情勢，交付賄賂及不與利益報何仁基，已然違反政府採購法第50條第1項第7款影響採購公正之行為，其又與何仁基就其職掌事項遠成增加廠商履約能力限制會辦意見之合意，造成原告得以其所知悉之消息預作備標與參標準備而造成採購不公之事實，遑論其要求何仁基違背職務將系爭採購案之開標時間拖過原告公司遭停權期間，核已該當政府採購法第50 條第1項第7款「影響採購公正」、「違反法令行為」，被告依法解除契約、依約沒收履約保證金，並無違誤。
⒋最高軍事法院係以何仁基99年10月24日遭監聽當時，尚不
知採購計畫清單之詳細內容，因軍事檢察官所起訴之事實為「洩漏該購案日後將加註廠商具有上述履約能力證明文件之預擬會辦意見」，始認定尚無積極證據以證明公訴意旨所指控事實（按指：何仁基洩漏廠商履約能力證明文件之預擬會辦意見或指示增廠商資格條件），但並非據此認定何仁基對於系爭採購案處於「全然不知」狀態。本件原告之負責人既有「贈送賄款予何仁基」，並「向何仁基刺探採購資訊」之「舉動」，已屬於影響採購公與行為，而符合政府採購法第50條第2項解除契約之要件。再本件有無政府採購法第50條第1項之事實乃行政上公法或契約法上之私法事件，與是否成立刑事貪污犯罪之構成要件迥不相同，被告係招標機關本有行政及契約管理之法定職權，無須等待該不法行為發生具體之犯罪結果始得為行政府及契約上之處置，被告依政府採購法第50條第2項規定解除契約，並非無據。
⒌且原告因本件情事遭被告解除契約並另依法刊登政府採購
公報處以停權，該處分經原告申請中提供何仁基之最高軍事法院判決後，主管機關工程會之採購申訴審議委員會，於斟酌後仍然認定原告有「其他影響採購公正之違反法令行為」，將原處分予以維持，足見被告認原告認原告構成「其他影響採購公正之違反法令行為」，進而解除契約、沒收履約保證金，洵屬有據。
⒍原告公司之法定代理人于新功確有足影響採購不公之違反
法令行為，已如上述，何況該他案中之資格限制必為日後購案之資格限制，兩者間無必然之關係，否則豈非曾經機關採購過之品項，日後再行採購時之招標廠商資格於公告前均非秘密，且事實上何仁基於「本件購案未公告前」，洩漏化學兵處將行查核金額以上採購之事實，以及可能之資格限制（此部分與系爭採購案之公告事項確實吻合），而使原告於99年10月24日得知消息後可以預先備標（例如：連絡供應廠商），已構成政府採購法第50條第1項第7款之影響採購公正情事（不必達到犯罪），原告辯稱系爭採購案之廠商資格限制條件不能造成投標門檻及其投標時檢附之廠商資格證明係97年3月20日「整合型核化戰劑警報器購案」驗收結算證明，其本身早有投標廠商資格，且類似標案之資格限制各廠商均已知悉，並無保密價值，其亦未取得競爭優勢云云，顯不足採。
㈡被告依法進行調查、依約款暫停履約等作為，當非不正當之手段，自無阻卻條件成就之情事：
國防部高等軍事法院高雄分院於101年4月12日判決何仁基收受原告公司之法定代理人于新功之賄賂，並洩漏購案消息與原告，被告依職權於依政府採購法第50條第2項規定解除契約前繼續調查，惟為免日後法律關係複雜化，考量暫停契約之原因為法定調查義務，此非可歸責於原告之不履約事由（按賄賂公務員、使公務員洩密等仍係可歸責於原告，但與履約進程無關），符合系爭採購契約通用條款第12.12條後段之規定，方由化學兵處以國陸化整字第0000000000號函通知原告暫停履約，則被告依法依約之作為，當非不正當之手段，此與原告所舉案例顯不相同，自無援用之理。再者，本件係依政府採購法第50條第2項解除契約而無從驗收付款，則被告依法行政，亦難由故意以不正當之手段阻止條件成就，益見原告主張顯不足採。縱認被告不得依政府採購法第50條第2項規定解除契約，亦因第1批貨品尚未通過驗收合格，付款條件尚未成就，原告自無由請求被告給付價金。
㈢就原告請求返還履約保證金部分：
系爭採購契約計畫清單(18)備註第22點⑷明載：「本清單未載明事項，依『國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款』辦理。」。又系爭採購契約通用條款第5.7條⑷規定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還，充作懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍：：⑷因可歸責於乙方之事由，致部分中止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部中止或解除契約者，全部保證金。」。本件原告有違反採購公正行為，以致契約解除等情，已如上所述，已該當系爭通用條款第5.7條⑷沒收履約保證金之規定，依最高法院96年度台上字第1204號判決意旨，被告解除契約後仍得沒收履約保證金充原告債務不履行之懲罰性違約金，原告主張依民法第179條規定請求返還保證金云云，實無理由。
㈣就原告請求酌減違約金部分：
原告所為嚴重影響政府採購之公正性，肇致本件契約遭解除，被告無奈只得進行重購，然國軍係有需求始行採購，如今在重購案履約前，不論國軍是沿用舊有過期設備或無設備可用，均已造成戰備上之空窗期，嚴重影響被告原本依約可利用該等設備之履約利益，致軍需目得難以有效達成，受害程度非輕。而原告僅泛稱被告沒入履約保證金2,029萬2,645元顯屬過高，全未依最高法院51年度台上字第19號判例、87年度台上字第2563號判決、93年度台上字第909號判決，就「一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形」為證明，亦難認原告已善盡舉證之責任。再系爭採購案清單（18）備註第22點⑶約定有「本案如需申請各項輸出（入）證明，概由乙方負責取得，且乙方不得據以提出增加契約價款、延長交貨時間或免計逾期罰款之要求」，是原告所列計之德國政府輸出許可、香港政府轉運許可證等之取得與否，均係原告未解約之前應盡之履約義務，不得據以請求酌減違約金。
㈤原告所列之先、備位聲明，均以契約存在為前提請請給付契
約價款，其先備位顯非屬不得兩立之聲明，揆諸上開最高法院判例，其備位聲明顯不符預備合併之要件。又縱認被告解除系爭採購契約不合法，亦因原告追加備位聲明係被告於驗收合格後應給付價款，亦即其係以「將來之驗收合格」作為給付之條件，屬提起附條件之將來給付之訴，須以有預為請求之必要始得提起，惟原告就第1批貨品所提文件不合格，尚未進入第二階段之性能測試，原告之貨品是否能通過驗收仍屬未定，付款條件尚未成就，被告又從未拒絕於原告通過驗收後依約給付價款，且係國家機關並無逃匿或隱匿財產之可能，原告應無就將來事項預為請求之必要。縱令原告得追加備位聲明，其價金給付請求權最快亦僅於驗受合格後方得行使，故於驗收合格前，原告既無享有價金給付請求權，即不得向被告請求給付遲延之遲延利息等語資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告主張系爭採購案，於100年6月21日公告，同年月28日開標、同年7月22日決標，以公開招標、不分段開標、總價決標方式辦理，公告預算為7億4,458萬元，底價5億7,774萬3,600元，屬於巨額採購，由其以4億0,585萬2,890元得標，並於100年8月1日與被告簽訂「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約（購案契約編號：TG00002L099PE）」（下稱系爭採購契約），於計畫清單中約定採分年交貨，共分3批：第1批共52部，自簽約日之次日起170日曆天交貨，第2批共290部，應於101年8月31日前交貨，第3批共289部，應於102年8月30日前交貨，其並給付相當於契約總價5%之履約保證金共2,029萬2,645元予被告，其於101年3月22日申請第1批貨品交貨，同年3月26日完成交貨，被告於同年4月23日實施初驗，因中文技術手冊及1項零付件件號差異，經被告目視驗收後判定不合格，嗣原告於101年5月9日重新申請交貨複驗，而被告於同年5月11日以國防部陸軍司令部化學兵處國陸化整字第0000000000號函復原告暫停履約及交貨，自101年4月26日起至被告通知繼續之期間不納入延遲計罰，並於101年5月23日以備採履驗字第0000000000號函通知原告，其已構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，依政府採購法第50條第2項解除系爭採購契約，被告另於101年8月22日以備採購辦字第0000000000號函撤銷決標，並於101年9月21日以備採履驗字第0000000000號函沒入原告因系爭採購契約所繳納之履約保證金2,029萬2,645元等情，為被告所不爭執，並有原告所提出之公開招標公告、國防部軍備局採購中心訂購軍品契約、投標廠商聲明書、TG00002L099PE計畫清單、國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款、原告公司之101年2月13日向禾字第000000000號函、101年3月7日向禾字第0000000000號函、101年3月15日向字第0000000000號函、國防部軍備局採購中心內購案財務勞務採購接收暨會驗結果報告單、國防部陸軍司令布化學兵處101年5月11日國陸化整字第0000000000號函、國防部軍備局採購中心之101年5月23日備採履驗字第0000000000號函、101年8月22日備採購辦字第0000000000號函、101年9月21日備採履驗字第0000000000號函等件為證，堪認原告上開主張為可信。
四、本件原告以其並無違反政府採購法第50條第1項第7款所規定之事由，主張被告於101年5月23日發文解除系爭採購契約並無理由，應給付第1批貨品價金並返還全部履約保證金等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：
㈠被告於101年5月23日解除系爭採購契約，是否合法有效？㈡原告請求被告給付價金，是否有理由？應給付之金額為何？㈢原告請求被告返還沒收之保證金，是否有理由？應返還之金額為何？本院判斷如下：
㈠被告於101年5月23日解除系爭採購契約是否合法有效？
⒈按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，
其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…其他影響採購公正之違反法令行為。」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」，政府採購法第50條第1項、第2項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，有最高法院99年台上字第483號判決意旨可參。
⒉本件原告以最高軍事法院就訴外人何仁基有無洩漏系爭採
購契約中投標廠商資格加註「製作、供應或承做能力之證明」之履約能力證明之限制等採購消息予原告之法定代理人即訴外人于新功知悉，致原告有政府採購法第50條第1項第7款之事由乙節，已認定訴外人何仁基應為無罪之諭知等，主張被告解除系爭採購契約不合法等語。被告則稱國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官以100年偵字第17號起訴書及國防部高等軍事法院高雄分院以100年矚重訴字第1號判決，已認定于新功於系爭採購案前，有行賄當時負責綜理國防部軍備局採購中心購辦訂約處之採購案件擬辦、督導所屬執行招標訂約作業、購案審查、採購方式之簽訂及擔任開標主持人等業務，而擔任原國防部軍備局採購中心購辦處上校副處長何仁基，使其就系爭採購案洩密，告知原告嗣後審核系爭採購案件時，將提出限制投標廠商資格加註「製作、供應或承做能力」之履約證明能力之意見，主張原告違反政府採購法第50條第1項第7款之規定，被告有權解除系爭採購契約等為抗辯。經查，系爭採購案之計畫內容，係陸軍司令部於99年10月28日以國陸後採字第0000000000號呈檢送系爭採購案內購物資申請書及採購計畫清單至採購中心審查時，於國防部軍備局採購中心收辦後賦予系爭採購案尾號（即099）之階段，採購中心始能知悉系爭採購案之詳細採購內容，且該次呈報之採購計畫清單關於投標廠商資格並無限制條件之註記，而係嗣後經採購中心於99年11月2日提出第1次購案審查意見後（採購中心第1次之審查意見並無要求陸軍司令部應增列投標廠商資格限制條款），委辦單位陸軍司法令部化學兵處經重新評估，於研提澄復意見時，始併同修正投標廠商資格，加註「廠商具有製作、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質之管制能力文件等」，採購中心購辦處進行復審後，於99年11月17日由購辦處承辦人朱迺明提出第2次購案審查意見時，始針對上揭陸軍司令部加註之投標廠商資格條款進行文字修正建議，且該第2次會辦意見，係由承辦人朱迺明上校蓋章，副處長黃建銘上校核示後，即予退會綜計處，並未經何仁基核批，另證人朱迺明於最高軍事法院審理時證稱其辦理系爭採購案審查事宜時，主管副處長是黃建銘上校、處長是李玉澄上校；陸軍司令部呈報本件採購計畫予採購中心初審時，並未訂定廠商資格之限制條件，覆審時則有增列廠商資格限制條件；其辦理本件購案審查時，何仁基並無對其做過指導或要求，也沒有向探詢此購案之審查意見內容等語，另陸軍司令部化學兵承辦人謝豐謚少校於上開案件審理時審理時亦證稱：陸軍司令部第1次呈報化學毒氣警報器採購案時，並未註記投標廠商之資格條件，係於第2次呈報時，因認本件屬巨額採購，經其與組長討論後，為確保廠商履約能力，乃參考以往之採購案，增列投標廠商資格限制條件，此期間並無長官或其他人給予建議等語，此經國防部最高軍事法院101年上重訴字第1號判決認定在案，且國防部最高軍法院依上開證據認定軍事檢察官起訴何仁基在系爭採購案中有洩漏其應保密之公告前、開標前招標文件中投標廠商限制之採購消息予原告公司之法定代理人于新功知悉，使于新功先行掌握購案相關資料，預為備標乙節，所依憑者僅係上揭通訊監聽譯文之內容，惟經互核上揭證述意旨與卷附之化學毒氣警報器採購計畫資料，何仁基於99年10月24日遭監聽當時，無從知悉採購計畫清單之詳細內容，且陸軍司令部於99年10月28日第1次呈報之採購計畫清單，於投標廠商資格並無註記限制條件，而是第2次呈報時始予增列，故公訴意旨關此部分所指各項事證，不足為被告何仁基有罪之積極證據，此外亦查無被告何仁基於本件購案中曾於採購中心或陸軍司令部，有針對增列投標廠商資格意見之探詢、指導等情，認原應為無罪之諭知，惟此部分與前述何仁基所犯公務員洩漏中華民國國防以外應秘密消息屬接續犯之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，此有國防部最高軍事法院101年上重訴字第1號判決判決附卷可稽，並有國防部陸軍司令部102年5月1日國陸化整字第0000000000號函送本院之「化學毒器警報器購辦說明資料」在卷可憑（見本院卷㈠第207頁、第209頁正反面及第217頁）。是被告指原告之法定代理人于新功行賄訴外人何仁基，致其於99年10月24日向于新功洩密，影響系爭採購案採購之公正等，即屬無據。雖被告另以何仁基陸續於98年6月13日收受訴外人于新功所給付之50萬元及於99年7月18、19日接受不法之招待等，主張原告確有為影響系爭採購案採購公正之行為云云，惟如前述，於99年12月24日遭監聽時，系爭採購案尚未送至採購中心，不足以認定何仁基已明確知悉系爭採購案之詳細採購內容，且系爭採購案之廠商限制條件，係委辦單位國防部陸軍司令部化學兵處於研擬回復採購中心第1次審查澄復意見時所加註，並經採購中心第2次審查時由購辦處之朱迺明修正廠商限制條件之文字，且該修正意見並未經何仁基審核，是何仁基於99年10月24日時所述系爭採購案內容並非真實，自難認何仁基已向原告之法定代理人于新功洩漏系爭採購案有關廠商資格限制之秘密。參以何仁基係因就被告其他採購案（如時序板等11項、熱源顯像儀等27項及翅膀軸等163項採購案，詳見國防部最高軍事法院101年上重訴字第001號判決），為洩露政府採購消息之行為，經國防部最高軍事法院認定與其收受于新功所交付之賄賂及不正利益間有相當之對價關係，是縱訴外人于新功曾交付賄款及給付不正利益與訴外人何仁基，亦不能據此即認原告參與系爭採購案之過程有為影響採購公正之行為。故被告僅以于新功有交付賄賂及不正利益與訴外人何仁基，而不論何仁基就系爭採購案中應秘密之事項有無洩露予原告，即認原告有影響採購公正之行為等，應不足採。況被告又未提出有得解除系爭採購契約之其他理由及證明，則被告僅以何仁基有向訴外人于新功洩漏系爭採購案廠商將加註資格限制，使原告得以事先備標，主張原告有為影響系爭採購案公正之行為，而解除系爭採購契約，於法不合，尚屬無據。
㈡原告請求被告給付第1批化學毒氣警報器之價金是否有理
由？⒈按債權人對於提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自
提出時起，負遲延責任；但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為，經債務人以準備給付之情事，通知債權人者，以該通知代給付之提出，依民法第234條第235條但書定有明文。於此場合，債權人充其量僅應負受領遲延責任，且在債權人提供債務人給付所需之行為前，債務人不負給付遲延之責任，尚不生已為給付之效力。債務人所負債務既仍存在，如不履行，並不能當然免責。次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項復有明文。而雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅，故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由，致給付不能，依民法第225條第1項規定，免其給付義務者外，法院仍應予以斟酌，如認其抗辯為有理由，應命受領遲延之一方當事人，於他方履行債務之同時，為對待給付（最高法院75年臺上字第534號判例、93年度台上字第956號及86年度台上字第2429號判決意旨參照）。再債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，此有最高法院50年台上字第1550號判例意旨可參。又因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，為民法第101條第1項所明定。
⒉本件原告以其早於101年3月26日已曾交付第1批化學毒
氣警報器與被告，雖因初驗未合格，惟其再於101年4月26日向被告請求完成退換貨時，則因被告儲放第1批貨品場地異動，致被告未收受第1批貨物，嗣被告竟於101年5月11日就原告於101年5月9日交貨複驗之申請，表示暫停履約及暫停交貨，再於101年5月23日以何仁基因收受原告公司之法定代理人于新功提供之賄賂及不正利益，洩漏投標廠商資格限制之消息予訴外人于新功，而向原告表示解除系爭採購契約，惟最高軍事法院就此已認定訴外人何仁基無罪，主張被告拒絕受領第1批化學毒氣警報器並驗收，係以不正當行為阻其付款條件成就，符合民法第101條第1項之規定，被告履行給付之條件應視為成就，應給付貨款及返還履約保證金等語。被告則以第1批貨品尚未驗收完畢，履行給付貨款及返還履約保證金之條件尚未成就等與抗辯。經查，觀諸原告所提出101年5月9日向禾字第000000000號函記載：「因陸軍對本批貨品儲放地異動，仍須協調…陸軍將行文採購中心自4月26日起為甲方（即本件被告）作業時間將不納入延遲計罰。迄今經多次電話聯絡貴中心獲陸軍均未同意或指定新的交貨地點，敬請儘速告知交貨地點，以利後續合約執行。」，及國防部陸軍司令部化學兵處101年5月11日國陸化整字第0000000000號函記載：「…因我方（即本件被告）因素辦理暫停履約及暫停交貨，自4月26日起至我方通知繼續履約日止屬我方作業時間，不納入延遲計罰」，可知原告於第1次驗收不合格後，已另於101年4月26日完成缺失改正，並通知被告完成退換貨，被告亦未抗辯原告未依債之本旨提出第1批貨品，且原告又主張以起訴狀繕本之送達，催告被告應依約受領，則揆諸前揭說明，堪認原告最遲應於本件起訴狀繕本送達被告時，即以給付之情事通知被告，是最遲應於本件訴訟起訴狀繕本送達被告時，生提出之效力。又依系爭採購契約之TG00002L099PE計畫清單中，該計畫清單(18)備註⒓付款方式規定：「本案分批交貨，於分批驗收合格並完成分批教育訓練後，由甲方（即本件被告）分批撥付契約價金。」之約定，足見兩造合意將被告就第1批貨品貨款之給付義務，繫於「驗收合格並完成教育訓練」之不確定事實發生，因此以驗收合格並完成教育訓練為給付第1批貨品貨款之停止條件。原告提出第1批貨品給付予被告後，應同時符合驗收合格並完成教育訓練後，被告始有給付第1批貨品貨款之義務。
本件原告告雖主張被告於其再次提出給付後，未為驗收前，即解除系爭採購契約，應係以不正當行為阻礙付款之條件成就，付款條件應視為成就，被告應給付貨款云云。惟被告解除系爭採購契約，係因國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官，以國防部軍備局採購中心購辦處副處長何仁基，就系爭採購案及其他相關採購案，曾收受原告之法定代理人即訴外人于新功之賄賂及不正利益，就何仁基收受賄賂及不正利益之行為起訴，且國防部高等軍事法院高雄分院就系爭採購案部分，亦認「…被告（按指何仁基）在本購案中洩漏其應保密之公告前、開標前招標文件中投標廠商資格限制之採購消息予于新功知悉，使于新功先行掌握購案相關資料，預為備標，已造成政府採購之不公平競爭，…」及「…於化學毒氣警報器購案中，洩漏其職務上知悉應予保密之公告前、開標前有關招標文件中投標廠商資格限制之採購消息予于新功，以利于新功先行評估備標。…」為由，於101年4月12日以100年矚重訴字1號判決就何仁基於系爭採購案洩漏其職務上知悉應予保密之採購消息與于新功一事，判處罪刑在案，堪認被告當時依政府採購法第50條第1項第7款之規定，向原告表示解除系爭採購契約，非無所據。惟國防部最高軍事法院嗣已認定何仁基就系爭採購案件難認有洩密之可能，就軍事檢察官起訴訴外人於系爭採購案洩漏其職務上知悉應予保密之採購消息與于新功一事，原應為無罪之諭知，但因與何仁基所成立犯罪有接續犯之實質上一罪關係，而不另為無罪諭知等情，已如前述，是被告解除系爭採購契約時，既係信賴前開高等軍事法院高雄分院判決所致，應難認其向原告表示解除系爭採購契約係出於不正當之行為，故原告主張被告以不正當行為阻其履行付款之條件成就，尚不足採。而被告履行付款之條件既尚未成就，仍須待原告提出第1批貨品交付予被告，並經被告驗收過及完成教育訓練後，被告始有給付貨款予原告之義務，而第1批貨品迄今均未經交付與被告驗收，則原告自無從請求被告履行給付第1批貨品貨款之義務，是本件原告先位請求被告給付第1批貨品之價金及其法定遲延利息，即無理由。
⒊再被告雖受領遲延，而使原告無庸負遲延責任，然因被
告以第1批貨品尚未驗收完畢及完成教育訓練，否認有履行給付貨款之義務，而原告又僅係以準備給付之通知代提出，系爭第1批貨品尚未交付予被告，此為兩造所不爭執。則依前開規定及說明，原告仍不得免除其應履行交付貨物之責任，而被告又已提出同時履行之抗辯，則本院就第1批貨品之貨款，應為同時履行之判決，即應命被告於原告交付第1批貨品驗收合格並完成教育訓練時，給付第1批貨品之貨款3,344萬5,880元予原告。
就原告請求給付法定遲延利息部分，則因被告已行使同時履行抗辯權，即得免負給付遲延之責任，是原告就第一批貨物貨款請求被告給付法定遲延利息部分，洵非有據。
㈢原告請求被告返還沒收之保證金2,029萬2,645元，是否有
理由？⒈按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付
履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，除當事人約定付履約保證金者不依約履行時，受履約保證金之當事人得沒入履約保證金充作違約金之情形外，該項履約保證金之返還請求權，乃附有停止條件，即以約定返還期限屆至時，或契約因解除或終止而失效後，無應由付履約保證金者負擔保責任之事由發生，或縱有應由其負擔保責任之事由發生，惟於扣除應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者為停止條件，上開停止條件成就後，付履約保證金者自得請求返還履約保證金或其餘額。⒉本件原告於簽訂系爭採購契約後，曾依系爭採購契約總
價之5%給付被告履約保證金，即2,029萬2,645元，此為兩造所不爭執。惟原告主張被告解除系爭採購契約不合法，不應沒收前開履約保證金，應將前開履約保證金返還原告云云。經查，被告係以原告於系爭採購案之投標有違反採購公正等可歸責事由，致系爭採購契約遭解除為由，依系爭採購契約通用條款第5條 5.7（4）之約定（見本院卷㈠第16頁背面），沒收原告所繳交之履約保證金，並提出被告101年9月21日備採履驗字第0000000000號函為證（見本院卷㈠第37頁）。惟被告解除系爭採購契約本不合法，已如前述，並無系爭採購契約通用條款第5條5.7（4）約定之事由發生，故應不得依該約定沒入履約保證金。然因系爭採購契約通用條款第5條5.3約定：「履約（差額）保證金，除另有約定或有不予發還之情形者外，於履約驗收合格，且無待解決事項後，於10日內一次無息發還，分批履約分批付款者，倘各批功能上、商業上具有獨立性，除另有約定外，應於各批驗收合格且無待解決事項後，按驗收合格比例分批發還。...」等語（見本院卷㈠第16頁背面），可知兩造係合意將履約保證金之給付義務，繫於各批貨物「驗收合格，且無待解決事項」之不確定事實發生。又依系爭採購契約（18）備註第15條第1項：「乙方（即本件原告）於履約標的完成驗收付款前，應繳納分批契約價金百分之3保固保證金。保固保證金於保固期結束且無待解決事項後分批無息退還。」之約定，及就履約保證金之目的以觀，原告於交付貨物並驗收合格及完成教育訓練後，應已完成履約之義務，所餘之瑕疵擔保及保固責任，應係保固保證金所擔保之範圍（參系爭採購契約通用條款第15條之約定，見本院卷㈠第19頁背面），堪認前開返還履約保證金之條件除「驗收合格」之條件外，所謂「無待解決事項」之條件部分，應與原告「完成教育訓練」作為被告履行付款之停止條件部分相呼應，即如原告交付之各批貨物於驗收合格，並完成教育訓練後，即應無待解決事項，被告於該時應返還各批貨物之履約保證金。
⒊又系爭採購契約係以化學毒氣警報器為採購標的，僅係
分批交貨與被告，各批次間應無使用上之關聯，依前開規定，被告就原告所繳交之履約保證金，應於各批驗收合格且完成教育訓練後，按驗收合格比例分批發還。就原告應給付被告之各批貨品中，第2批及第3批貨品部分，因原告並未通知被告受領，亦未向被告提出交付，則其尚未依債之本旨提出給付，自尚無請求返還第2批及第3批貨物履約保證金之權利。是如原告得向被告請求返還履約保證金，應至多僅得就第1批貨品之履約保證金請求返還。而原告雖曾以準備給付之通知代提出，被告亦不否認原告曾為準備給付之通知（見原告所提出
101 年5月9日向禾字第000000000號函及國防部陸軍司令部化學兵處101年5月11日國陸化整字第0000000000號函），且又另主張以本件起訴狀繕本之送達，催告被告應依約受領，堪認原告已以給付之情事通知被告，應生提出之效力。而如前所述，原告確尚未交付第1批貨品予被告驗收，亦未完成教育訓練，是仍不免其應履行交付貨物驗收及完成教育訓練之責任。又因被告就給付第1批貨品貨款部分已行使同時履行抗辯權，則本院就第1批貨物之履約保證金，亦應為同時履行之判決，即亦應命被告於原告交付第1批貨品驗收合格並完成教育訓練時，返還第一貨物之履約保證金予原告。本件原告依系爭採購契約，共應給付被告631部化學毒氣警報器，其中第1批貨品之數量為52部，占全部履約保證金631分之52，即保證金之金額應全部履約保證金中之162萬3,412元【計算式：（52/631）×2,029萬2, 645元＝162萬3,412元，元以下四捨五入】。是原告得請求於系爭第1批貨品驗收合格並完成教育訓練後，返還第1批貨品之履約保證金金額應為162萬3,412元。又依前所述，因被告已行使同時履行抗辯權，得免負給付遲延之責任，則原告就第1批貨品貨款請求被告給付法定遲延利息部分，亦非有據。
五、綜上所述，被告解除系爭採購契約雖不合法，惟因其履行付款之條件尚未成就，並對原告主張同時履行抗辯權，則本院應命被告於原告交付第1批貨品驗收合格並完成教育訓練時，給付第1批貨品貨款3,344萬5,880元及返還第1批貨品之履約保金162萬3,412元（共3,506萬9,292元）予原告。其餘請求即無理由，應予駁回。又本判決所命給付之金額，既經兩造陳明願供擔保，以代釋明，聲明宣告准、免假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳慧萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 黃靖雅