臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第441號原 告即反訴被告 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲訴訟代理人 陳彥希律師
黃渝清律師被 告即反訴原告 陳春美訴訟代理人 陳志誠律師複 代理人 陳豪杉律師被 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 王耀興訴訟代理人 谷湘儀律師
陳瀅竹律師李冠璋律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國103 年8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳春美應給付原告新臺幣壹拾玖萬伍仟貳佰捌拾元，及自民國一百零二年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告陳春美負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告陳春美以新臺幣壹拾玖萬伍仟貳佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件明緯建設股份有限公司即反訴被告（下稱明緯公司）以其與訴外人余運奎於民國93年7 月29日簽署合建契約書（下稱系爭契約），約定由余運奎提供所有坐落於臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地（面積為13.915坪），持分各為2/5 之土地（下稱系爭土地）予明緯公司合建房屋（下稱系爭合建房屋），余運奎則依系爭契約約定分得房屋及車位，嗣後於93年10月1 日經明緯公司同意後，余運奎在系爭契約之權利義務讓與予被告陳春美（下稱陳春美），並由明緯公司、余運奎及陳春美簽署合建換約協議書（下稱系爭協議書），明緯公司旋於97年8 月22日完成系爭合建房屋之興建並取得使用執照，且於同年12月10日通知陳春美辦理交屋手續，但陳春美爭執就系爭合建房屋之分配未達成協議，而拒絕辦理交屋；明緯公司乃於98年初辦理建物第一次登記時，將陳春美所選定之房屋及車位登記在陳春美名下，並辦理塗銷此部分信託登記，惟因依系爭契約之約定陳春美應負擔地價稅、返還合建保證金、互易營業稅、瓦斯工程費，扣除明緯公司應給付陳春美之房屋找補款、車位找補款、變更設計加減帳，總計陳春美尚應給付明緯公司新臺幣（下同）816,919 元，爰依系爭契約之約定請求陳春美給付816,919 元。陳春美則於本件言詞辯論終結前之102 年6 月25日，先位主張明緯公司應依系爭契約之約定將系爭合建房屋中坐落於臺北市○○區○○段0 ○段0000000000號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○ 號7 樓之9及12樓之17房屋（下稱系爭7 樓之9 、12樓之17房屋）移轉登記為陳春美所有，備位主張明緯公司應給付陳春美系爭合建房屋及車位找補款等等。經核反訴與本訴均係基於系爭契約所生之爭執，且與明緯公司於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開說明，陳春美提起反訴合於民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項之規定，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。查本件陳春美提起反訴時先位聲明第一項為明緯公司將系爭7樓之9、12樓之17房屋移轉並交付予陳春美，如不能移轉登記，明緯公司應給付1,000,00
0 元及自反訴起訴狀繕本送達明緯公司翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；嗣後變更前開不能移轉登記時請求金額為43,124,200元。是陳春美雖為訴之變更，經核應屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、本訴部分㈠原告起訴主張：明緯公司與余運奎於93年7 月29日簽署系爭
契約，約定由余運奎提供系爭土地予明緯公司合建房屋，余運奎則依系爭契約第3 條及附件二之約定分得合建房屋及車位，又依明緯公司於93年7 月30日所簽署補助同意書（下稱系爭同意書），明緯公司同意余運奎可多分6 坪樓上住家，且原分得之機械車位改分為地下一樓平面車位1 位及地下二樓機械車位1 位，若明緯公司無法提供地下1 樓平面車位予余運奎選擇，則每往下一層由明緯公司補助50,000元。嗣後於93年10月1 日經明緯公司同意後，余運奎在系爭契約之權利義務讓與予陳春美，並由明緯公司、余運奎及陳春美簽署系爭協議書，陳春美乃於94年1 月11日及1 月12日分就車位及房屋與明緯公司簽署地主選屋確認表（下稱系爭車位確認表、系爭房屋確認表），選定房屋為1、2樓B8、A10 店面（下稱系爭B8、A10 店面）及地下3 樓15、地下2 樓39車位（下稱系爭車位），再依明緯公司與陳春美於94年1 月12日所簽署之選屋找補單價確認表（下稱系爭找補確認表），約定
1 樓店面每坪1,000,000 元找補，2 樓店面每坪430,000 元找補。後於94年6 月14日與被告臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）簽署信託契約，約定由土地銀行代為信託管理系爭土地。而系爭合建房屋已於97年8 月22日取得使用執照，明緯公司並於97年12月10日發函通知陳春美辦理交屋手續，詎陳春美竟函覆明緯公司未就選屋達成協議，拒絕交屋，惟依系爭契約第3 條及附件2 、系爭車位、房屋確認表，陳春美確實已選定系爭B8、A10 店面，是明緯公司已於98年初辦理建物第一次登記時，將系爭B8、A10 店面及系爭車位登記予陳春美，門牌號碼、面積詳附表1 所示，迄今系爭土地尚有應有部分萬分之68（下稱系爭信託土地）尚信託登記在土地銀行。又明緯公司已依約交付陳春美選定之房屋與車位，並代陳春美支付相關費用，爰依系爭契約第8 條第5、8 項、第4 條、系爭契約附件一水電設備第5 項約定、不當得利及無因管理請求陳春美給付97年地價稅39,241元、合建保證金928,000 元、房地互易營業稅690,139 元（計算式為施工成本加計管銷費用總金額1,191,600,000 元÷系爭合建房屋總坪數6,574.93坪×陳春美分得房屋及車位坪數76.16坪＝13,802,771元×5%＝690,139元）、瓦斯工程費191,37
4 元（計算式為1,722,358元÷18間×2間＝179,374 元），再扣除明緯公司依約應給付陳春美之房屋找補款734,400 元、車位找補款100,000 元、變更設計加減價197,435 元後，陳春美尚應給付明緯公司816,919 元（計算式為39,241元＋928,000 元＋690,139 元＋191,374 元－734,400 元－100,000元－197,435 元＝816,919元）；另就土地銀行部分，陳春美已依約選定系爭B8、A10 店面及車位，依系爭信託契約第2 條、第15條第1 項第4 款、第26條第3 項約定，在明緯公司與陳春美間完成合建保證金返還、選屋找補等後，土地銀行應依地政機關核定土地調整明緯公司與陳春美間之就系爭土地之持分，是明緯公司既已提起件訴訟，以解決與陳春美間找補問題，明緯公司先位主張土地銀行應依系爭信託契約約定，移轉系爭信託土地所有權登記予明緯公司，備位則主張土地銀行應塗銷系爭信託土地信託登記，再依系爭契約第3 條約定由陳春美移轉系爭信託土地所有權登記予明緯公司。並聲明：先位聲明：⒈陳春美應給付明緯公司816,919元及自起訴狀繕本送達陳春美翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉土地銀行應將系爭土地，委託人為陳春美，應有部分68/10000土地移轉登記予原告；⒊明緯公司願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：⒈陳春美應給付明緯公司816,919元及自起訴狀繕本送達陳春美翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉土地銀行應將系爭土地，委託人為陳春美，應有部分68/10000土地塗銷信託登記。陳春美應於塗銷信託登記後，將該土地移轉登記予明緯公司；⒊明緯公司願供擔保請准宣告假執行。
㈡陳春美則以：依系爭同意書、協議書記載，合建地主辦理40
% 土地過戶給明緯公司，又依92年12月31日會議提供之進度表，陳春美已依約於94年3 月7 日委託地政士將系爭土地40%完成移轉登記予明緯公司，而以系爭1092土地面積112平方公尺、系爭1093面積3 平方公尺計算陳春美應有部分，合計為46平方公尺，陳春美可得留存土地面積為27.6平方公尺，相較於陳春美原有土地面積46平方公尺，陳春美移轉給明緯公司之系爭土地面積為18.4平方公尺，佔系爭土地面積比例為40% ，顯見陳春美確實已依約履行。又明緯公司與余運奎簽署系爭契約時，為未約定有停車獎勵之合建契約，嗣後卻於申請建造執照時改為地上18層、地下6 層有停車獎勵之大樓，則就停車獎勵部分之容積明緯公司卻未依約計算應分配予陳春美，且如依明緯公司主張地主不能分配，何以地主須配合將停車獎勵對應之土地面積移轉予明緯公司，地主既未能分得系爭合建房屋當無移轉土地之義務；另明緯公司又未將系爭合建房屋5 層以上房屋依系爭房屋確認表移轉予陳春美，則陳春美亦無移轉土地之義務；況陳春美移轉40% 土地已大於明緯公司移轉給陳春美系爭B8、A10 店面之價值，如以訴外人宏大不動產估價師聯合事務所（下稱宏大事務所）鑑價報告系爭土地每坪3,710,000 元，則陳春美移轉予明緯公司之土地價值為17,644,220元，而明緯公司開立之發票系爭B8、A10 店面價值僅為14,492,910元，顯然已高於房屋價值，因此，陳春美業已依約履行移轉系爭土地予明緯公司之義務，明緯公司請求陳春美移轉系爭信託土地，即屬無據。另97年地價稅部分，依地價稅繳款書，其上課稅面積為28.1
8 平方公尺，乃係依信託財產目錄清冊計算，惟依土地稅法第3-1 條規定，以受託人為地價稅納稅義務人，因此97年地價稅納稅義務人應為土地銀行，且依系爭信託契約第7 條約定應係由土地銀行接到繳稅通知後通知陳春美限期補足，明緯公司並無請求權，況由繳款書亦無從認定地價稅為明緯公司繳納之事實。合建保證金928,000 元部分，陳春美不爭執。房地互易營業稅部分，明緯公司與陳春美並未約定陳春美除提供土地作為系爭合建房屋對價外，尚需支付相當營業稅之金額予明緯公司，且依明緯公司引據之財政部75年函釋，已於90年版法令彙編中刪除，另94年函覆則為回覆立法委員之內容並非財政部解釋函令，而大法官會議釋字第688 號則與本件合建分屋之營業稅無涉，況依營業稅法第2 條第1 款之規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，縱認營業人得將營業稅稅額轉嫁予買受人，但營業人就銷售貨物時，多已將營業稅內含於售價中，鮮見買受人尚需支付統一發票金額。至瓦斯工程費部分，明緯公司委由訴外人大陸工程公司，陳春美委由訴外人楊瑞鴻於96年3 月20日就變更設計簽訂設計變更單價表（下稱系爭單價表），其中因分得房屋要作店面使用，無庸使用瓦斯，因此將廚具退掉，明緯公司既已於96年3 月20日知悉陳春美無庸使用瓦斯，自不得向明緯公司請求支付於96年8 月16日支付之瓦斯工程費用，又明緯公司竟將裝設總金額除以18戶，卻未具體說明計算之依據，該計算式即非可採，甚且系爭契約約定明緯公司負有接通瓦斯義務，但明緯公司僅負責施作外管，並未施作內管，顯然瓦斯並未接通，陳春美自得主張同時履行抗辯；另就變更設計加減帳部分，依系爭單價表，陳春美僅退回廚具，並未有其他變更設計部分，而明緯公司所提出之變更設計加減帳計算表（下稱系爭計算表）則未經陳春美簽署確認，自非可認以系爭計算表計算加減帳之金額。房屋找補款、停車位補助款部分均如後述之反訴起訴部分所載等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢土地銀行則辯稱：明緯公司與陳春美在內之39位地主簽署合
建契約約定合作興建「W110璞石麗緻公寓大廈」即系爭合建房屋，為使順利完工交屋，乃於94年6 月14日由明緯公司與合建地主簽署系爭信託契約。依系爭信託契約第2 條之約定，土地銀行負責辦理信託專戶資金控管、產權管理、不動產物權相關登記移轉事宜，本件信託關係消滅時，則依系爭信託契約第15條第1 項第4 款、第26條約定辦理。系爭合建房屋於97年8 月22日取得使用執照，並於98年2 月25日辦理建物第一次登記，依明緯公司提供之選屋確認文件及地政機關登記所示，陳春美可獲分配房地即附表1 已於99年8 月18日塗銷信託登記返還予陳春美，扣除前揭已塗銷信託登記之系爭土地，系爭土地尚有應有部分68/10000未辦理塗銷登記。
土地銀行既僅為受託人，並未參與明緯公司與合建地主間選屋找補約定或磋商過程，是明緯公司與陳春美間約定如何選屋、找補等即與土地銀行無涉，況土地銀行於系爭合建房屋取得使用執照辦理建物第一次登記後，已依約辦理受益權分配事宜，並無拖延，是系爭信託土地迄今未辦理塗銷信託及移轉登記，係因明緯公司與陳春美間就後續找補所生爭議所致，土地銀行雖曾多次催促明緯公司與陳春美解決爭議，以盡速了結信託關係，惟明緯公司與陳春美均未達成協議，再者，土地銀行願配合法院判決結果，或明緯公司與陳春美間之書面協議內容，配合辦理系爭信託土地之移轉登記，是明緯公司訴請土地銀行辦理移轉系爭信託土地登記，應無必要。退步言，縱認有以一訴解決紛爭之必要，亦請斟酌本件訴訟非土地銀行怠於履行系爭信託契約所致，且非明緯公司伸張或防衛權利必要行為，命土地銀行毋庸負擔訴訟費用等語。並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分㈠反訴原告即被告陳春美起訴主張：依系爭契約第3 條第1 項
約定，房屋部分之分配分為房屋部分、車位部份及公共設施面積三部分，而依系爭契約附件二地主房屋分配表之地主分得面積約定，陳春美應分得一層23.75 坪、二層32.89 坪及五層9.14坪，合計為65.78 坪，而依系爭同意書計算，陳春美應再分得樓上房屋6 坪，總計陳春美應分得一層23.75 坪、二層以上48.03 坪之房屋部分面積，然此房屋部分面積僅包括地上層之公設，即25% 免計容積之陽台、樓梯間、升降梯間及機電空間，至於系爭契約第3 條第1 項公共設施面積，則非屬該房屋部分，易言之，一樓門廳、地下室一至六層共用部分、屋頂突出物、三樓公設面積均不計入附件二約定之65.78 坪內，而系爭契約第3 條第1 項之公共設施面積全部為1807.22 平方公尺，明緯公司分配予陳春美之附表一所示5188、5202建號共有部分合計為43.82 坪，與系爭同意書約定一層23.75 坪、二層以上48.03 坪，一層減少1.79坪，二層以上短少26.17 坪。另就系爭合建房屋停車獎勵容積部分，依系爭契約第3 條第1 項約定，明緯公司以系爭合建房屋土地使用分區之法定容積上限630%基準興建房屋，惟明緯公司於申請建造執照時申請停車獎勵容積，允建樓地板面積由基地面積630%增加為746.43% ，因此增加之停車獎勵容積依系爭契約第3 條約定應分配予地主，則依系爭契約附件二陳春美可分得65.78 坪按容積增加之比例計算應受分配之房屋部分面積，明緯公司應給付12.15 坪予陳春美，據此，計算前揭明緯公司短少給付陳春美之坪數40.11 坪（1.79坪＋
26.17坪＋12.15坪＝40.11坪）。⒈先位請求明緯公司應將系爭7樓之9、12樓之17房屋所有權移轉並交付予陳春美；如無法移轉登記，則依民法第226 條第1、2項請求給付不能之損害，依據宏大事務所鑑價為共43,124,200元。另系爭7 樓之9 、12樓之17房屋均係二樓以上住家，與附件二約定之一層給付有間，依明緯公司與陳春美約定之找補計算後，明緯公司尚應給付陳春美2,228,600 元，又再加計明緯公司應支付之車位補貼款100,000 元、變更設計加減帳款84,000元，且明緯公司未依系爭契約所附建材設備完成系爭B8、A10 店面，經估價後為1,994,634 元，及而明緯公司未盡契約誠信告知義務，於系爭契約簽訂後未告知獎勵容積，造成資訊不對等，而有情事變更，依民法第227 條之2 第1 項情事變更原則、第227 條第1 項、第226 條第1 項及系爭車位確認表約定，獎勵停車位計有144 個，對照陳春美取得法定停車位比例，陳春美可分得2.82 個（計算式為2÷102/144 ＝2.82），而系爭車位確認表載明地下機械車位為1,450,000 元，則明緯公司應找補陳春美4,089,000 元（計算式為1,450,000元×2.82＝4,089,000元）；再就獎勵機車停車位部分依系爭車位確認表比例規劃為38個可分得0.764 機車位，則依該比例計算陳春美可增得0.72個，依據宏大事務所鑑價每個機車位為613,600 元，陳春美僅先為一部之請求100,000 元。
末依系爭契約第12條第3 項之約定，明緯公司應如期完工，否則每逾1日應給付陳春美所分得房屋總價千分之1之違約金，又依系爭契約第6 條第2 項明緯公司應於使用執照核准後90日內將房屋點交予陳春美，而系爭合建房屋於97年8 月22日取得使用執照，明緯公司至遲應於97年11月20日將系爭B8、A10 店面交付予陳春美並辦理所有權登記及領得所有權狀，惟系爭B8、A10 店面卻遲至98年2 月25日始完成所有權第一次登記，則明緯公司遲延交屋已逾97日，依明緯公司所開立系爭B8、A10 店面發票之總價14,492,910元計算明緯公司應支付1,405,812 元之違約金（計算式為14,492,910元×0.001×97日＝1,405,812元）；至變更設計加減帳部分，依陳春美所提出之系爭單價表減帳項目為退廚具全套，則此部分明緯公司應退還84,000元，綜上，明緯公司應給付陳春美共計10,002,046元（計算式為100,000元＋84,000元＋1,994,634元＋4,089,000元＋100,000元＋1,405,812元＝10,002,046元），扣除合建保證金928,000元後，明緯公司尚應支付9,074,046元。備位請求如認陳春美無法分得系爭7 樓之9、1
2 樓之17房屋，依系爭契約第3 條第1 項及系爭找補確認表計算明緯公司短付一層1.79坪、二層以上38.32 坪，依明緯公司與陳春美約定之一樓找補單價1,000,000 元、二樓以上找補單價430,000 元，明緯公司應支付18,267,600元（計算式為1.79坪×1,000,000元＋38.32坪×430,000元＝18,267,600元），再加計前揭9,074,046元，並扣除房屋找補款，則明緯公司應給付陳春美25,113,046元（計算式為18,267,600元＋9,074,046元－2,228,600元＝25,113,046元）。並聲明：⒈先位聲明：⑴明緯公司應將系爭7 樓之9 、12樓之17房屋所有權全部移轉登記並交付予陳春美；如不能移轉，明緯公司應給付陳春美43,124,200元及自更正反訴聲明狀送達明緯公司翌日（即102 年11月5 日）起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵明緯公司應給付陳春美9,074,046 元，及自反訴起訴狀繕本送達明緯公司翌日起（即102 年6 月27日）至清償日止按年息5%算之利息；⑶願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴明緯公司應給付陳春美25,113,046元，及自反訴起訴狀繕本送達明緯公司翌日起（即102年6月27日）至清償日止按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
㈡明緯公司則以：依系爭契約第3 條約定，在系爭合建房屋開
工前由地主選屋，若有坪差，則依議定單價找補。而陳春美已於94年1 月選定車位及附表一之房屋，且明緯公司亦已將車位及附表1 房屋及其座落基地登記予陳春美，縱有坪差，亦應以議訂單價找補，並無再請求移轉系爭7 樓之9 、12樓之17房屋之情；又明緯公司並未將店面與房屋選屋程序分開，仍採取統一格式之地主選屋確認表，地主選擇後會直接記載戶別或車號，若未選擇，則會以劃掉表示，而依系爭房屋確認表，陳春美自行決定不選樓上房屋，且自94年1 月選屋迄今已近10年，而系爭契約第3 條亦約定應於開工前協議房屋分配方式，陳春美卻未通知要求選擇樓上房屋，已與常情有違；況系爭車位、房屋確認表亦記載選屋後不得加選或變更，則陳春美要求依民法第211 條規定選擇房屋，即屬無據。另依系爭契約第3 條及附件二約定，陳春美可分得一層23.75 坪、二層32.89 坪、5 層9.14坪，再依系爭同意書，陳春美可多分得6 坪，總計陳春美可分得一層店面23.75 坪、二層以上48.03 坪，現陳春美共選得系爭B8、A10 店面，分為一層34.515坪、二層27.05 坪，依系爭找補確認表，一樓店面以每坪1,000,000 元找補、二樓以上店面每坪以430,00
0 元找補，另就一樓店面有陽台之附屬面積，明緯公司與陳春美同意以600,000 元找補，而陳春美多選一樓店面10.765坪，其中一樓陽臺6.195 坪以600,000 元找補，其餘4.57坪以1,000,000 元找補，加計少選二樓以上房屋20.98 坪，每坪以430,000元找補，總計明緯公司應找補之金額為734,400元；再參以系爭契約附件二已約定陳春美可分得知房屋坪數包括公設面積，且附件二說明並未將公設面積限定在地上層之公設，則陳春美主張其尚可分得系爭契約第3 條第1 項之公設面積，實屬無據，再者，系爭契約第3 條約定在於確認建商與地主所取得之房屋，其主建物與公設坪數比例應為一致，而非地主可在分得公設面積之依據。再就陳春美主張可分得獎勵容積12.15 坪部分，依系爭契約第3 條約定陳春美分得土地依允建基準樓地板面積60%即基地面積×630%×60%，分得之房屋如附件二，明緯公司得自行規劃設計最大允建面積，陳春美分得所餘房屋全部歸明緯公司所有，則由前揭約定可知陳春美可分得房屋坪數係其所提供土地面積×630%×60%，並未約定陳春美可分得興建系爭合建房屋坪數60%，況依約定明緯公司可自行規劃最大允建面積，可見陳春美已得預見明緯公司允建面積可能較法定容積630%為高，且同意其分得面積以外之面積均歸明緯公司所有，因此，陳春美主張尚得分配12.15 坪，亦屬無據，至陳春美主張不能移轉登記之損害，依前所述明緯公司既已依約履行，自無給付不能之情形，陳春美此部分主張，為無理由。另就未依約定建材施作部分，陳春美自99年進屋使用迄今已有3 年，若明緯公司有未依約施作之事，陳春美應於使用系爭B8、A10 店面時立即通知明緯公司未依約施作，甚且陳春美從未提出請求亦未通知明緯公司，更已將附表一中臺北市○○路○ 段○○號房屋（下稱系爭88號房屋）出售，另一店面則已出租，另系爭契約第2 條第4 項已明白約定附件一之建材為辦公大樓之建材，系爭合建房屋為住宅大樓，自非以附件一之建材為施工依據；況陳春美所提出之照片是否即為交屋後之現況，亦因陳春美使用店面迄今已逾3 年，現況又非如照片所示，無從認定明緯公司未依約施作。又陳春美主張明緯公司違反告知義務，就獎勵停車位部分應支付賠償部分，因本件符合臺北市增設停車空間鼓勵要點之規定，故系爭合建房屋容積率核准為746.46% ，於法定停車空間外所增設且據此取得停車獎勵容積之停車位即為獎勵停車位，此部分應提供予公眾使用，而系爭契約第3 條已約定車位部份除陳春美分得地下式機械車位2 個外，其餘均屬明緯公司所有，而明緯公司亦已約履行，即無陳春美所主張因停車獎勵而增加車位可另行分配之餘地。再者，明緯公司已於97年12月10日通知陳春美交屋，依系爭契約第6 條第2 項、第9 條約定，明緯公司於使用執照核准90日內陳春美繳清一切費用後房屋點交予陳春美；工程全部完成含取得使用執照、室內設備完成並接通水電、電信、瓦斯及電梯、停車設備完成驗收合格，明緯公司應以書面通知陳春美前來辦理交屋驗收手續，是交屋以陳春美繳清費用為交屋條件，而陳春美尚未交付地價稅、瓦斯工程費、房地互易稅等等，顯然交屋條件未成就，自無逾期交屋之情事等語。並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，以下為兩造不爭執事實㈠明緯公司與余運奎於93年7 月29日簽訂系爭契約，約定由甲
方即余運奎提供系爭土地即門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號1 樓及2 樓，應有部分各1/5 ，面積為13.915坪，與乙方即明緯公司合建興建住宅大樓。依系爭契約附件二所示余運奎分得面積為一樓23.75 坪、五樓9.14坪、二樓部份分得32.89 坪，說明1 為分得坪數包括公設面積，分得地下式機械車位2 位。
㈡明緯公司於93年7 月30日書立系爭同意書，同意補助地下室
一樓、及地面一樓與二樓裝潢補償費1,000,000 元，及樓上房屋坪數6 坪予合建地主。並同意系爭契約分得2 個地下機械車位，改分得地下一樓平面車位一位，地下二樓機械車位一位，平面車位若如法提供地下一樓供地主選車位，則每往下一樓層需補50,000元予地主。一樓合建地主簽訂系爭契約之補貼條件與系爭同意書之補貼條件，合建地主僅能二選一擇優補貼。
㈢明緯公司、被告及余運奎於93年10月1 日簽訂系爭協議書，約定余運奎將系爭契約書合建權利義務讓渡予陳春美。
㈣陳春美於94年1 月11日與明緯公司簽署系爭車位確認表，平
面車位選定地下三樓15號，明緯公司再補貼100,000元；明緯公司與陳春美於94年1 月12日簽署系爭房屋確認表，選定店面一、二樓B8、A10 ，機械停車位地下二樓39號下層位置，並於同日簽署稱系爭找補確認表，同意系爭合建案改為地上18層地下6 層之店舖住宅大樓，系爭找補確認表第1 條約定1 樓店面每坪以1,000,000 元找補，2 樓店面每坪以430,000元找補。
㈤陳春美及系爭合建案其他地主、明緯公司及土地銀行簽訂系
爭信託契約，約定將系爭合建案土地信託予土地銀行，系爭信託土地於94年9 月7 日信託登記予土地銀行迄今。㈥系爭合建已於97年8 月22日取得使用執照（97使字第0317）
，明緯公司並於同年12月10日郵寄交屋通知予陳春美。陳春美則於97年12月18日以三張犁存證號碼02283 號通知明緯公司系爭合建案房屋分配尚未達成協議，相關驗屋及交屋流程，應待協議完成再辦理。
㈦系爭B8、A10店面即門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號1
、2樓即系爭88號房屋、光復南路587號1、2之建物（下稱系爭587 號房屋）於98年2 月25日登記所有權人為陳春美，登記原因為第一次登記。
㈧ 陳春美應返還明緯公司合建保證金928,000元。
四、其次，明緯公司主張依系爭契約第8 條第5、8項、第4 條、第11條第2 項、系爭契約附件一水電設備第5 項、系爭同意書約定及不當得利、無因管理等定，請求陳春美給付地價稅、合建保證金、房地互易稅、瓦斯工程費並扣除房屋找補款、車位找補款、變更設計加減價等後之金額，及主張依系爭信託契約第15條第1 項第4 款、第26條約定，請求土地銀行塗銷系爭信託土地登記等情，為被告所否認，並以前情置辯；另陳春美則主張依系爭契約第3 條第1 項、第12條第3 項、系爭契約附件一建材設備、民法第226 條第1、2項、第22
7 條之2 第1 項情事變更原則、第227 條第1 項及系爭車位確認表約定，請求明緯公司給付短少之面積之系爭7 樓之9、12樓之17房屋，如無法移轉前揭房屋則請求給付不能之賠償，及給付房屋找補款、車位補貼款、變更設計加減價、未依建材設備施作之損害賠償、獎勵停車位及獎勵機車停車位之賠償、逾期交屋違約金等扣除應返還明緯公司之合建保證金之金額等情，為明緯公司所否認，並以前情置辯，是本件就兩造主張、答辯是否有理，分述如下：
㈠明緯公司主張給付陳春美房屋找補款部分⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⒉查依系爭契約第3 條「房屋暨土地分配約定」約定：「...
一房屋及車位部分。房屋部分：甲方（即陳春美）分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積×630%×60%。甲方需依現有房屋所在樓層優先分配持分該樓層，不足部分由五樓往上分配，甲方應分得房屋詳如附件二，並以每層樓議定之單價做為分配比例之依據（各層樓房屋單價由甲、乙（即明緯公司）雙方另行議定）。乙方得自行規劃設計最大允建面積，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有，並由頂樓往下計算至分足為止。...公設面積：一樓門廳、三樓交誼廳及地下室電樓梯間、水箱、臺電受電室、機械室、屋頂突出物等屬共同使用部份，依雙方分得主建物比例分配持分。騎樓面積登記歸屬壹樓所有」，而系爭契約附件二地主房屋分配表載明：地主分得面積為壹層23.75 ；二層
32.89 ；伍層9.14；說明欄亦載明「分得坪數包括公設面積」等情，有系爭契約暨附件在卷（見本院卷卷一第20頁、第33頁）。所稱「允建基準樓地板面積」，參照臺北巿政府都巿發展局97使字第0317號使用執照存根後附面積計算表，應指「基準樓地板面積1515㎡×630%＝9544.5㎡」（見本院外放證物卷）。故所稱「甲方分得其提供土地依允建基準樓地板面積的60%，即基地面積×630﹪×60﹪」，應指陳春美分得其提供土地面積×630% ×60%之房屋面積。又依系爭同意書內容：「... 今雙方為使土地及房屋交換價格一致，本公司即明緯公司承諾補助地下室一樓，及地面壹樓與貳樓裝潢補助費新臺幣壹佰萬元整，及樓上房屋坪數六坪予合建地主... 」（見本院卷卷一第43頁），再佐之系爭協議書第1 條約定系爭合建案於余運奎將系爭土地過戶予陳春美後，將系爭契約余運奎名義更改為陳春美，且不加減任何合建條件之方式，將合建權利義務讓渡予陳春美等語（見本院卷卷一第41頁）。足見陳春美已承受余運奎在系爭契約之權利義務，且明緯公司與陳春美間已於系爭契約附件二確定陳春美可分得之房屋面積，及再加計系爭同意書之樓上房屋6 坪，總計陳春美得分得之合建房屋面積為一層23.75 坪、二層以上48.03 坪（計算式為32.89坪＋9.14坪＋6坪＝48.03坪）。
⒊陳春美雖主張系爭契約第3 條之房屋部分面積不應計入同條
公設面積即一樓門廳、三樓交誼廳及地下室電樓梯間、水箱、臺電受電室、機械室、屋頂突出物等屬共同使用部，且騎樓面積登記歸屬壹樓所有云云。然查，系爭契約附件二說明欄已載明「分得坪數包括公設面積」等文字，該文字內容並未另行定義何謂公設面積，及參以系爭契約第20條亦載明契約附件與系爭契約具有同等效力，則系爭契約雙方自應受附件二之拘束，足見附件二約定陳春美可分得一層23.75 坪、二層32.89 坪、五層9.14坪部分，合計為65.78 坪，自已包含系爭契約第3 條約定之公設面積；又系爭同意書為明緯公司所簽署就附件所為之補充文件，亦為合建條件，且為系爭協議中陳春美所承受之權利義務，而附件二既已載明陳春美分得之房屋包含公設面積，顯然系爭同意書中記載陳春美可分得樓上6 坪房屋，當亦包含公設面積，再依系爭契約第3條關於房屋部分之計算方式為：陳春美分得其提供之土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積13.915坪×630%×60%=52.60 坪（小數點二位以下四捨五入），然其依附件二及系爭同意書所載分得之面積合計為71.78 坪（含公設，計算式為23.75 坪＋32.89 坪＋9.14坪＋6 坪＝71.78坪），較依系爭契約第3 條所計算出之52.60 坪多出19.18坪（計算為71.78 坪－52.60 坪＝19.18 坪），顯見多出之面積為公設面積，該部分占全部面積約27%（計算式為19.18坪÷71.78 坪＝0.27），此亦較建築技術規則之免計容積部分為大，益徵上開分配面積已包含契約第3 條所提公設部分；另系爭契約第3 條公設面積內記載騎樓部分面積登記歸屬一樓所有，目的亦僅為確認騎樓部分面積所有權之歸屬，並非分得一樓之屋主尚得另行請求分得騎樓部分之面積，因此陳春美就公設面積、騎樓部分面積自無再重複請求之理。
⒋再依系爭房屋確認表（見本院卷卷一第45頁），陳春美於94
年1 月12日業已選定系爭B8、A10 店面，其上並記載本房屋既經選定，不得再更換或加退選，顯然陳春美已就系爭合建房屋選定2 間店面，陳春美雖辯稱明緯公司未提供住家部分供其選擇云云，然依系爭房屋確認表其上已將店面、住家分別列出，又參以其上已註記選定部不得再更換或加退選，足見陳春美已於94年1 月12日選屋時由店面及住家中選擇其可分得之房屋無訛；又依系爭找補確認表第1 條約定，店面每坪以1,000,000元、二樓店面每坪以430,000元做為選屋互相找補之依據，是明緯公司與陳春美就所選擇之店面已約定互相找補之依據。惟嗣後明緯公司與陳春美就一樓陽台部分另行約定以每坪600,000 元找補，為明緯公司與陳春美所不爭執，應信屬實；至二樓陽台部分，陳春美雖亦主張以6 折計算，並提出反訴原證27MEAN WAY 01/14'05 傳真文件為證，然參以前揭傳真文件並未有明緯公司與陳春美之簽署，即難認定是有何人所傳真，且是否取得授權，自無拘束明緯公司之效力，況該文件內亦僅記載一樓店面選屋差異坪數採100/43方式換算，陽台採6 折計算，亦未有將二樓陽台計入之約定，是尚難遽此認定二樓店面陽台亦採6 折計算，因此，選屋找補計算之依據應為一樓店面1,000,000元、二樓店面430,000元、一樓陽台為600,000元。
⒌據此，依建物登記第二類謄本、臺北市松山地政事務所建物
測量成果圖可知（見本院卷卷一第67頁至第70頁、卷二第15
4 頁至第156 頁），陳春美已於98年2 月25日登記為系爭88號、587 號房屋所有人，陳春美實得系爭合建房屋面積計算如下：
⑴系爭88號房屋
一層面積為17.13平方公、陽台8.65平方公尺二層面積為16.80平方公尺、陽台為8.79平方公尺共有部分坐落於臺北市○○段○○段○○○○○號（下稱系爭5456建號）面積為27.95平方公尺（計算式3,387.77平方公尺×825/100000＝27.95平方公尺），依一、二樓比例計算系爭5456建物共有部分一層為14.11平方公尺、13.84平方公尺（計算式為
27.95平方公尺×17.13/33.93＝14.11平方公尺、27.95平方公尺－14.11平方公尺＝13.84平方公尺）臺北市○○段○○段○○○○○號（下稱系爭5461建號）面積為
13.04平方公尺（系爭計算式為236.25平方公尺×552/10000＝13.04平方公尺），依建築改良物標示清冊此部分為騎樓（見本院卷卷一第159頁），歸一樓住戶所有。
總計一層為16.02坪（計算式為17.13平方公尺＋14.11平方公尺＋13.04平方公尺＝44.28平方公尺×0.3025＝13.40坪＋陽台2.62坪＝16.02坪）、二層為11.93坪（計算式為16.80平方公尺＋13.84平方公尺＋8.79平方公尺＝39.43平方公尺×0.3025＝11.93坪）。
⑵系爭587號房屋
一層面積為20.75平方公尺、陽台11.83平方公尺二層面積為20.90平方公尺、陽台11.98平方公尺共有部分臺北市○○段○○段○○○○○號（下稱系爭5459建號）面積為
0.99平方公尺（系爭5459建號49.5平方公尺×201/10000＝
0.99平方公尺），依一、二樓比例計算系爭5459建物共有部分一層為0.49平方公尺、0.50平方公尺（計算式為0.99平方公尺×20.75/41.65＝0.49平方公尺、0.99平方公尺－0.49平方公尺＝0.5平方公尺）系爭5456建號32.1161平方公尺（計算式3,387.77平方公尺×948/100000＝32.12平方公尺），依一、二樓比例計算系爭5456建物共有部分一層為16平方公尺、16.12平方公尺（計算式為32.12平方公尺×20.75/41.65＝16平方公尺、32.12平方公尺－16平方公尺＝16.12平方公尺）系爭5461建號面積12.59公尺（計算式為236.25平方公尺×533/10000＝12.59平方公尺），同前此部分為騎樓，歸一樓住戶所有。
總計一層為18.66坪（計算式為20.75平方公尺＋0.49平方公尺＋16平方公尺＋12.59平方公尺＝49.83平方公尺×0.3025＝15.07坪＋陽台3.58坪＝18.65坪）、二層為14.97坪（計算式為20.90平方公尺＋0.5平方公尺＋16.12平方公尺＋
11.98平方公尺＝49.5平方公尺×0.3025＝14.97坪）。合計系爭88號、587 號房屋一層面積為34.66 坪（計算式為
16.02坪＋18.65坪＝34.67坪）、二層為26.9坪（計算式為
11.93坪＋14.97坪＝26.9坪），⑶而依前所述陳春美可分得之面積為一層23.75坪、二層以上4
8.03坪，扣除陳春美實分得之系爭88號、587 房屋ㄧ、二層面積，陳春美一樓多分得10.9坪（計算式為34.66坪－23.75坪＝10.9坪），一樓陽台面積為6.2 坪（2.62坪＋3.58坪＝
6.2坪）以600,000元計算找補，其餘4.7坪則以1,000,000元計算，陳春美應給付明緯公司此部分找補款為8,420,000 元（計算式為6.2坪×600,000元＋4.7坪×1.000,000元＝8,420,000元）；二樓以上少分得21.13坪（計算式為48.03平－
26.9坪＝21.13坪），依系爭找補確認表以430,000元計算找補，明緯公司應給付9,085,900元（計算式為21.13坪×430,000元＝9,085,900元），扣除陳春美應給付與明緯公司之找補款後，明緯公司尚應給付665,900 元（計算式為9,085,900元－8,420,000元＝655,900元）㈡陳春美主張明緯公司因增加獎勵停車位及獎勵機車停車位容
積部分而有分配面積不足，請求明緯公司應再移轉系爭7 樓之9 、12樓之17房屋，如無法移轉，則請求損害賠償或補貼部分⒈查系爭合建契約第3 條第1 項、第2 款約定：「甲乙雙方應
於開工前協議房屋分配方式，... ；甲乙雙方同意分屋以整戶為原則，若有坪差悉依雙方所議定之單價為準（單價另行議定），由各地主與建主相互補找... 」、「雙方按分得房屋面積比率取得土地持分，並依土地登記規則及相關法律持分登記，乙方分得之土地由甲方移轉至乙分或乙方指定之第三人名下」，依上開約定可知雙方若有坪差悉以找補或金錢分配為準；且陳春美亦未提出係依據何種契約得以請求移轉登記，是其主張為無理由。又陳春美雖以基於給付不能而非坪差找補請求移轉登記，惟又主張係因明緯公司短少給付之坪數，故請求移轉登記，所陳顯然前後矛盾。況給付不能之前提為明緯公司給付義務，綜觀系爭合建契約條文陳春美並無移轉系爭7 樓之9 、12樓之17房屋所有權之義務，是明緯公司既無給付義務，自無給付不能之可言。
⒉又陳春美主張系爭契約簽約時為興建地上14層地下3 層，並
以法定容積630%為基準，並未約定有獎勵停車而增加允建容積之契約，已構成民法第227 條之2 情事變更原則之適用，則此部分應增加分配面積12.15 坪予陳春美云云。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定（88年4 月21日修正公布、89年5 月5 日施行）。且此項規定，依民法債編施行法第15條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。查系爭大樓基地面積為1,515㎡，陳春美提供合建之土地面積為13.915㎡，為明偉公司與陳春美所不爭執，簽約時該土地法定容積率為630%（見本院卷卷一第19頁至第20頁），系爭合建房屋原申請建築之分區為商業區第二種（嗣後變更為商業區第三種），其建築物之最大容積率即為630%，復因明緯公司規劃設計申請停車獎勵，允建容積率變更為746.43% ，故完工時實設容積率則為746.23% ，有面積計算表、系爭使用執照可按（見本院卷卷一第160 頁），然依系爭契約第3 條第1 項約定：「一、房屋及車位部分：地上層：甲方分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積×630%×60% 。甲方需依現有房屋所在樓層優先分配持分該樓層，不足部分由五樓往上分配，甲方應分得房屋詳如附件二，並以每層樓議定之單價做為分配比例之依據（各樓層房屋單價由
甲、乙雙方另行議定）。乙方得自行規劃設計最大允建面積，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有，並由頂樓往下計算至分足止。」，又系爭契約附件二「地主房屋分配表」及系爭同意書計算陳春美分得面積總計為71.78坪，業已認定如前，可知明緯公司與陳春美於訂約之初已特定陳春美得分配之房屋坪數，且明緯公司得自行規劃設計最大允建面積，超過陳春美應分得部分應歸明緯公司所有，復無其他保留約定。又依營建實務，完整之允建容積分為基準容積、獎勵容積、免計容積及容積移轉之可移入容積，而獎勵容積包括因增設停車空間而提高之容積，是堪認超出約定部分之允建面積包括獎勵面積應為明緯公司所有，陳春美既無權分配，當亦無理由請求找補金額。況工程實務上申請停車獎勵容積須由建商檢附相關資料，送建築主管機關審核通過，方得增加可建築之樓板面積，獎勵部分得否通過，其裁量權實操之於建築主管機關，非建商本身得以決定，且獎勵停車位部分乃明緯公司自行規劃設計、付出建造成本費用所得，是於系爭契約已明白約定陳春美所提供系爭土地參與系爭合建案，可分得之面積即以法定允建容積計算，並已約定明緯公司得自行規劃設計最大允建容積，顯然於簽約時已考量並已在系爭契約內加以約定明緯公司得另行規劃設計，則陳春美自應於簽署系爭協議書時即可預見系爭合建案有可能會由明緯公司另行規畫變更為最大允建容積，且該容積並非列為陳春美得分得之面積，衡情明緯公司既已於系爭契約內載明清楚，尚難認為明緯公司違反契約告知義務，且為簽約當時所謂預料而有顯失公平之情形；另陳春美主張明緯公司於申請系爭合建案之建造執照時已明知要改以申請獎勵停車位增加容積方式為之，卻未盡告知義務云云，惟依前所述，系爭契約既已約定明緯公司可自行規劃最大容積，且陳春美僅能分得所提供系爭土地法定容積百分之六十之合建房屋面積，其餘之系爭合建房屋面積均屬明緯公司所有，顯然於簽約時已計算過系爭土地可分得系爭合建房屋之價值，嗣後增加之容積則為明緯公司所付出之成本等等可得之面積，明緯公司縱未於系爭同意書中載明有增加容積而改變系爭合建房屋之樓層，然此一未違背系爭契約之約定或有何違反告知義務之情，因此，陳春美前揭主張應可再分得該停車獎勵容積之分配、找補款等，自屬無據。
⒊陳春美又主張獎勵停車位與機車停車位亦應分配云云。經查
，依現行法令僅臺北市規定須在建築基地內附設機車停車位（見臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點第10條），依法設置的機車停車位與法定汽車停車位具有相同意義，參以公寓大廈管理條例第9 條「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定」之規定，故除另有約定或法令有特別規定外，該部分原則上可依持分比例為利用。至於停車塔設置屬於獎勵停車，工程實務上申請停車獎勵容積須由建商檢附相關資料，送建築主管機關審核通過，方得增加可建築之樓板面積，獎勵部分得否通過，其裁量權實操之於建築主管機關，非建商本身得以決定。參以本件獎勵停車位部分屬明緯公司自行規劃設計、付出建造成本費用所得，系爭契約及同意書既未另行約定獎勵停車位與機車位之分配，則陳春美此部分請求，自屬無據。
㈢明緯公司主張給付陳春美車位找補款部分
查系爭契約第3 條固記載：「... 車位部分：甲方分得持分地下室機械停車位貳位，餘由乙方分得」，然明緯公司嗣後立具之系爭同意書則記載：「... 本公司同意原合建契約分得2個機械車位，改為分得地下一樓平面車位乙位，地下二樓機械車位乙位，平面車位若本公司無法提供地下一樓供合建地主選車，則每往下一層須補五萬元予合建地主... 」（見本院卷卷一第43頁），及系爭車位、房屋確認表，陳春美選擇地下三層平面車位15車號、地下二機械下層車位39號（見本院卷卷一第45頁至第46頁），則依系爭同意書約定，陳春美並非選擇地下一層車位，而為往下2 層選擇平面車位，因此，明緯公司應給付陳春美車位找補款100,000 元（計算式為50,000元×2＝100,000元），而此亦為陳春美所不爭執，應信屬實，至陳春美主張應得另行分配獎勵停車位及機車位部分，業已認定如前，此部分主張應屬無據。
㈣明緯公司主張陳春美應給付之97年地價稅、房地互易稅、瓦
斯工程費部分⒈代繳97年地價稅39,241元：
按地價稅向所有權人徵收，土地法第172 條定有明文。又系爭契約第8 條第5 項約定：「本約土地於簽約前有關一切稅捐，包括地價稅、房屋稅等及欠稅由甲方負責理清，與乙方無涉。本約全部簽訂後至乙方分得房屋之持分土地移轉登記為乙方名義前之稅金，則依稅法之規定各自負擔。」；系爭信託契約第12條第3 項則約定：「各項應付稅賦應於丙方（即土地銀行）收到繳稅通知時起，即就信託專戶餘額預為保留稅賦金額，作為繳交準備，其有不足者，應通知甲（即陳春美等地主）、乙方（即明緯公司）限期補足，並以扣除該準備後之餘額為其他各項費用可用額度。」，揆諸前開說明，系爭土地經信託登記後，形式上納稅義務人雖為受託人即土地銀行，惟應負最終責任者為委託人即陳春美，陳春美對此並無爭執，僅辯稱應由土地銀行項陳春美請求返還云云，是97年度地價稅應由陳春美負擔，惟明緯公司已代為繳納，陳春美因此享有債務免除之利益，是明緯公司依系爭契約第
8 條第5 項、不當得利規定請求陳春美返還為有理由。至陳春美雖辯以無法證明該年度地價稅由明緯公司繳納云云，然原告既已提出臺北市稅捐稽徵處97年地價稅繳款書影本（見本院卷卷一第74頁），且其上已蓋有轉帳及收款公庫之蓋章，揆諸常情，堪認其為繳納款項之人，且陳春美復未能舉證足供為相反之認定，是堪認97年度地價稅由陳春美繳納為真，陳春美所辯為無足採。
⒉房地互易稅金（按係營業稅）部分：
⑴系爭契約第8 條第8 項約定：「本合建土地及房屋，就甲乙
雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執。」第9 項約定：「前述之各項稅費，依約由甲乙雙方各自負擔，並依規定期限各自繳清... 」足見明緯公司與陳春美約定就房地互易所應負擔之稅捐，依政府法令規定辦理。明緯公司主張系爭合建案之房屋及車位銷售總坪數為6,574.93坪，實際施工成本加計管銷費用總金額1,193,521,969元，陳春美於換出、賣出房屋時開立統一發票，以暫估施工成本加計管銷費用1,191,600,000 元，其中屬陳春美所選房屋、停車位等坪數計算加計5%營業稅690,139 元（1,191,600,000 元x（76.16/6
574.93）x5%=690,139 元），應由陳春美負擔，固據提出發票為證（見本院卷卷一第76頁)。
⑵惟按在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅，其納
稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅法第1 條、第2 條第1 款定有明文。此所謂銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者而言；此所謂銷售勞務，係指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者而言（營業稅法第3 條參照）。準此，房屋之出賣人或承攬人，就其所出售之房屋或承造房屋所提供勞務之全部代價，包括在貨物或勞務之價額外收取之一切費用，俱應依營業稅法第16條規定列為銷售額。而系爭契約，明緯公司與陳春美均不爭執為互易契約（見本院卷卷三第140 頁背面），依77年5 月27日修正公布之營業稅法更將營業稅改為『內含型』；而系爭契約既於93年7 月29日訂立，則在兩造訂立系爭契約之條件時，即已包含營業稅在內，該營業稅自應為內含而由納稅義務人即明緯公司繳納。
⑶明緯公司雖援引財政部75年10月1 日台財稅字第0000000 號
函示記載：「依照營業稅法施行細則第18條及第25條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票免徵營業稅，房屋價款之發票，應收加5%營業稅，向買受人（土地所有人）收取。」財政部台稅二發字第00000000000 號函載：
「... 本案建設公司與地主合建分屋，建設公司應依上開規定開立統一發票，該統一發票營業稅由建設公司向買受人（土地所有人）收取」，據以主張合建房屋有關房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收取云云。惟77年5 月27日修正公布之營業稅法，將營業稅之計徵，由「外加型」，改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅，不另加徵百分之五營業稅。且依系爭契約第8 條第8 項、第9 項，僅約定合建土地及房屋部分各項稅捐均依政府法令各自照辦，其土地及房屋之價值依稅法相關規定辦理，該稅費亦由明緯公司與陳春美各自負擔，即明緯公司依約定開立統一發票予陳春美，其間自已包含營業稅在內，雖該內含之營業稅原係由陳春美負擔，但依系爭契約既約定各自繳清，即應由明緯公司繳納至明，參酌系爭契約並未約定明緯公司代繳營業稅後，可向陳春美請求返還，徵諸明緯公司計算本件營業稅係以興建合建房屋之營建成本、加計購地成本、補貼分屋地主成本等據以計算陳春美選定房屋之價額，即該價額中已包含陳春美所互易之土地價額在內，亦非合理，是以明緯公司依前揭基準計算陳春美應納之營業稅據以請求陳春美負擔，尚乏所據。
⒊瓦斯工程費部分：
按系爭契約附件一建材設備有關水電設備部分第5 項之約定：「瓦斯配管由乙方負責統一向瓦斯公司申請設計及施工，其費用蓋由甲方負擔。」（見本院卷卷一第31頁），是明緯公司與陳春美已約定由陳春美負擔瓦斯管線安裝之費用，則明緯公司主張瓦斯管線總工程費為1,722,358元之事實，業據提出大台北區瓦斯股份有限公司之收據（見本院卷卷一第77頁），並由18間設有瓦斯管線之屋主負擔，故每戶應負擔95,687元（1,722,358 元÷18＝95,687元），則陳春美應負擔191,374 元（95687元×2＝191,374 元），然陳春美辯稱其已退廚具，明緯公司應知悉其未使用瓦斯，不應設有瓦斯管線云云，惟依系爭契約之約定瓦斯安裝工程費應由陳春美負擔，甚為明確，而退廚具亦不表示不用裝設瓦斯管線，亦有可能為陳春美嗣後自行安裝廚具，實與陳春美已告知不裝設瓦斯管線為二事，陳春美又未能提出不需安裝瓦斯管線之證據，是陳春美既已安裝瓦斯管線，即應負擔該瓦斯管線工程所需之費用，自無從以其未使用或不使用瓦斯，而主張不須支付瓦斯管線工程費，故陳春美所辯，尚不足採。
㈤明緯公司主張變更設計加減部分應退還陳春美197,435元部
分⒈又私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條定有明
文，準此，陳春美雖否認反被證一系爭計算表之真正，然依證人即系爭合建案營建廠商大陸工程承辦人員張心瑜於本院審理時證稱：伊是大陸工程職員，負責明緯工地，反被證一系爭計算表是伊製作，當時大陸工程負責系爭合建案之工程，我們會依據客戶追加變更圖說與原先圖說不同地方重新計算數量，此計算表示依據客戶與業主確認之客變的圖說所製作，被證五是最初期另一工程師所製作，後來陸陸續續有更改，被證五僅為初稿，且僅為廚具部分，但後來有再追加機電與一般建築部分，除反原證26-1、26-2外，應該還有一份是建築部分變更部分（見本院卷卷三第100 頁至第101 頁），審酌證人張心瑜為大陸工程公司之人員，且為負責製作變更設計加減帳計算之人，與明緯公司、陳春美均無宿怨嫌隙，毋庸甘冒偽證之罪責虛構上情，其前揭證述堪以採信。顯見系爭計算表確實為證人張芯瑜所製作，而為真正，又證人張心瑜為大陸工程僅負責明緯公司之人員，實不可能自行編撰系爭B8、A10店面變更設計之圖說據以製作系爭計算表，堪信系爭計算表確實為證人張心瑜依據明緯公司與陳春美確定之變更圖說而製作，可見明緯公司主張依據系爭計算表應退還陳春美197,435元，即屬有據。
⒉至陳春美主張依被證5 系爭單價表、反訴原證26-1、26-2圖
說，變更設計部分僅有廚具，明緯公司應退還84,000元予陳春美云云，然被證5 系爭單價表、反訴原證26-1、26-2均為96年3 月20日施工初期所為之變更設計表，且除退廚具尚外有增設排水管，然此僅表示於初期確實有該變更之情，而如前述，前揭97年12月製作之系爭計算表既為真正，且證人張心瑜又已證稱被證5 為初期製作，後來陸陸續續有變更等與，足見被證5 、反訴原證26-1、26-2圖說均非最終確定之版本，甚且，代表陳春美與大陸工程洽談之訴外人即陳春美之配偶楊瑞鴻又拒絕到庭就此部分作證以實其說，實難就此認以被證5 、反訴原證26-1、26-2圖說為系爭B8、A10 店面變更設計之計算依據。
㈥陳春美主張未依系爭契約之建材設備施作應賠償1,994,634
元部分⒈按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物
。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，民法第356條第1、2項、第398 條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照），準此，陳春美既主張明緯公司未依系爭契約附件一建材設備施工，而應負損害賠償責任，自應負舉證責任。
⒉查陳春美雖提出反訴原證8、9相片、反訴原證10、11估價單
、反訴原證21、22-1、22-2相片佐證明緯公司未依建材設備施工，然觀以所提之相片，是否為明緯公司交付予陳春美時之現況，已無從認定；再者，依證人即仲介洪永修於本院審理時證稱：伊認識陳春美，陳春美在99、100 年間要把光復南路W10 大樓分到房屋出租，伊當時有到分得房屋現場，反訴原證22-1、22-2是一開始要出租現況等語（見本院卷卷二第185 頁至第186 頁），然證人洪永修亦證稱出租為為99年100年間的事情，此與明緯公司於98年間即已將系爭B8、A10店面登記予陳春美之時已超過1 年，亦無從認定為明緯公司交屋當時之現況，況依前揭說明，系爭契約為互易契約性質，準用買賣之規定，則依法買受人即陳春美應從速檢查系爭B8、A10店面之狀況，如認有物之瑕疵，應即通知出賣人，否則視為承認其所受領之物，誠如陳春美所提出之反訴原證
8、9照片均為未裝潢前之照片，並未有無法依通常情形檢查之瑕疵，陳春美又未舉證證明收受系爭B8、A10店面時有無法檢查之瑕疵，則應可認陳春美已承認其所受領之物。是以，陳春美既無法舉證證明有何未依建材設備施工之情，且應認其已承認其所受領之物，則陳春美主張有未依系爭契約附件一建材設備施工之損害，為無理由。
㈦陳春美主張明緯公司未依系爭契約約定交屋時間通知交屋應
賠償逾期交屋違約金1,405,812元部分⒈系爭契約第6 條第2 項約定：「... 並於請領使用執照核准
後90天內甲方繳清一切費用後房屋點交予甲方，未經完成點交手續甲方不得擅自搬入使用。」第9 條約定：「本約工程全部完成時，含取得使用執照、室內設備完成，並接通水電、電信及電梯、停車設備完成驗收合格，乙方應以書面通知甲方前來辦理交屋驗收手續，逾期視同甲方交屋完成，乙方不再負保管之責... 」第14條第3 項約定：「除因不可歸責於乙方之事由者外，乙方未如期完工交屋時，每逾1 日乙方應支付甲方所分配房屋總價千分之一違約金予甲方。...」（見本院卷卷一第19頁至第28頁）。是依上開約定，明緯公司於使用執照核准後90天內，陳春美繳清一切費用後，應點交房屋予陳春美，如逾期交屋係因不可歸責於明緯公司之事由，明緯公司無須支付違約金。
⒉查，系爭建物於97年8 月22日取得使用執照，有使用執照在
卷可稽（見本院卷卷一第64頁），依系爭契約第6 條第2 項約定，明緯公司應於使用執照核准後90天內即97年11月20日通知陳春美辦理交屋，而明緯公司雖於97年12月10日通知陳春美辦理交屋，有交屋通知書在卷可稽（見本院卷卷一第65頁），固遲延19日，但依系爭契約第6 條約定，明緯公司點交系爭88號、587 號房屋附有陳春美繳清一切費用之先決要件，已如前述，而本件陳春美並未繳清上揭應找補之費用，故明緯點交系爭房屋予陳春美之要件，尚未成就，陳春美主張明緯公司有逾期交屋，嗣並否認明緯公司於97年12月10日通知交屋云云，不足為採。
⒊陳春美雖抗辯稱所謂交屋係以能交屋而通知交屋，而非明緯
公司選定97年12月10日之時點通知交屋云云。惟明緯公司於97年8 月22日既已取得使用執照，即系爭合建房屋已興建完成，且土地銀行97年10月1 日亦已提出申請辦理第1 次登記在案（見本院卷卷三第16 1頁），雖嗣因系爭建案地主之一陳孝威異議，而延滯登記時程，後亦因土地銀行逾期未補正而無法完成第1 次登記，進而延至98年2 月25日始完成第1次登記，惟亦無影響明緯公司於97年12月10日即已準備將陳春美選定之房屋交付情事，且明緯公司交付系爭88號、587號房屋予陳春美係以陳春美繳清一切費用為要件，已如前述，徵諸依陳春美與土地銀行簽立信託契約15條第4 款約定：
「選屋價金找補等問題達成書面協議或解決後，丙方（即本行）即應依甲（即合建地主）乙（即明緯公司）雙方之選屋找補確認書，將建物及土地之所有權移轉登記予受益人或歸屬權利人」，則本件明緯公司予陳春美就找補等問題既未達成書面協議或解決，土地銀行亦無從依明緯公司指示逕將陳春美選定房屋移轉登記予陳春美。至明緯公司雖已將陳春美應分得之系爭土地應有部分比例通知土地銀行，而土地銀行已先行移轉無爭議部分土地，然陳春美以明緯公司已通知土地銀行辦理選定房屋、土地移轉登記，與系爭契約約定交屋之條件尚屬有間，則陳春美逕認明緯公司於97年12月10日無法交屋，進而主張有遲延交屋情事云云，不足為採。
㈧綜上，明緯公司應給付陳春美房屋找補款665,900 元、車位
找補款100,000 元、變更設計加減價197,435 元，總計為963,395 元（計算式為665,900 元＋100,000 元＋197,435 元＝963,335 元）；陳春美應應返還合建保證金928,000 元、代繳地價稅39,241元及負擔瓦斯工程費191,374 元，總計為1,158,615 元（計算式為928,000 元＋39,241 元＋191,374元＝1,158,615 元），從而，陳春美尚應給付205,220 元予明緯公司（計算式1,158,615 元－963,335 元＝195,280 元）。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力；遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第
2 項、第233 條第1 項前段定有明文。本件明緯公司與陳春美並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，陳春美應自受催告時起，負遲延責任，是明緯公司得請求陳春美自起訴狀繕本送達之翌日即102 年5 月31日至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
㈨末按，訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位
之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判（最高法院94年度臺簡上字第36號判決要旨參照）。陳春美先位請求明緯公司移轉系爭7樓之9、12樓之17房屋、房屋找補款、停車獎勵容積分配房屋找補款、停車位補貼款、變更設計加減帳、獎勵汽車停車位價值金額、獎勵機車停車位價值金額、逾期交屋違約金、未依建材設備施做損害，以上合計9,074,046,784 元部分，本院既認准其部分之請求，已如前述，則其備位復據同一原因事實及法律關係請求不能移轉登記之房屋找補款、停車獎勵容積分配房屋找補款、停車位補貼款、變更設計加減帳、獎勵汽車停車位價值金額、獎勵機車停車位價值金額、逾期交屋違約金、未依建材設備施做損害，以上合計25,113,046元當無庸重複審究，併此敘明。
㈩明緯公司主張移轉系爭信託土地與明緯公司或塗銷系爭信託
土地後由陳春美移轉所有權登記與明緯公司部分按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項有明文規定。經查，系爭信託契約第15條第1 項約定：「信託目的完成時，乙方與甲方就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決後。丙方即應依甲乙雙方之選屋找補確認書，將建物及土地之所有權移轉登記予受益人或歸屬權利人。」，今明緯公司與陳春美就找補價金尚未依約辦理完成，土地銀行自無將土地持分移轉登記為原告所有之義務，應甚為明確，故原告先位請求，為無理由。又土地銀行於其餘兩造解決找補前既無將土地持分移轉登記之義務，自亦無塗銷該信託登記之必要，土地銀行既無塗銷系爭信託土地登記之必要，則陳春美自無從為移轉所有權登記，故明緯公司備位請求亦非有理。
五、綜上，明緯公司依系爭契約、不當得利等請求陳春美給付816,919 元及自起訴狀繕本送達陳春美翌日（即102 年5 月31日）起至清償日至按週年利率5%計算之利息，其中195,280元及自起訴狀繕本送達陳春美翌日起（即102 年5 月31日）至清償日至按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分及請求土地銀行、陳春美塗銷系爭信託土地信託登記或移轉所有權登記，均為無理由，應予駁回；另陳春美依系爭契約、給付不能、情事變更等反訴請求明偉公司移轉系爭7 樓之9 、12樓之17，及給付房屋找補款、獎勵容積分配找補款、未依建材設備施做損害及逾期違約金等，均為無理由，應予駁回。
六、又本判決所命之給付金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。又陳春美陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核明緯公司勝部分，爰酌定相當之擔保金額准許之；明緯公司敗訴及陳春美反訴部分，渠等假執行之聲請因原告之訴及反訴原告之訴之駁回而失所附麗，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
民事第四庭 法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
書記官 洪婉菁