臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第468號原 告即反訴被告 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲訴訟代理人 陳彥希律師
黃渝清律師被 告即反訴原告 王秋文訴訟代理人 陳豪杉律師
李秀芬律師郭瓔滿律師上 一 人複代 理 人 賴雪梅律師被 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 高明賢訴訟代理人 谷湘儀律師
李冠璋律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王秋文應給付原告新臺幣參佰零捌萬壹仟玖佰柒拾肆元，及自民國一百零二年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘先位及備位之訴均駁回。
本訴訴訟費用由被告王秋文負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零參萬元為被告王秋文供擔保後，得假執行；但被告王秋文如以新臺幣參佰零捌萬壹仟玖佰柒拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、本件被告臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）法定代理人原為王耀興，嗣於本院審理中變更為高明賢，此有土地銀行公司章程、股份有限公司變更登記表在卷可稽，並經土地銀行於民國104年3月5日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第280頁），核無不合，應予准許。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。本件原告即反訴被告明緯建設股份有限公司（下稱明緯公司）主張依據合建契約書、信託契約之法律關係起訴，先位聲明第1、2項請求㈠被告王秋文即反訴原告（下稱王秋文）應給付新臺幣（下同）4,226,919元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡被告土地銀行應將其所有臺北市○○區○○段0○段0000地號，委託人為王秋文，應有部分64/10000土地（下稱系爭土地）所有權移轉登記予明緯公司；備位部分則除上開先位訴之聲明第1項外，另於第2、3項分別請求土地銀行應將系爭土地塗銷信託登記、王秋文應將該地所有權移轉登記予明緯公司。又王秋文於102年8月5日提起反訴，先位聲明第1、2項主張㈠明緯公司應將坐落臺北市○○區○○段0○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○○號12樓之17房屋（下稱系爭12樓之17房屋）所有權全部移轉登記並交付予王秋文。如不能移轉登記，應給付王秋文100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡明緯公司應給付王秋文14,094,853元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計付之利息。備位部分則請求明緯公司應給付王秋文19,057,053元及同上利息。經核王秋文對於明緯公司所提起之反訴，與本訴之防禦方法有牽連關係，換言之，雙方所主張之權利，均係基於同一之合建契約書所生之爭執，其防禦方法互相牽連，兩訴言詞辯論之資料亦可相互利用，且對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利，復無其他民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，依上開說明，本件王秋文提起本件反訴，於法有據，應予准許。
參、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件王秋文於102年11月7日具狀將反訴之先位聲明第1項變更為：明緯公司應將系爭12樓之17房屋所有權全部移轉登記並交付予王秋文；如不能移轉登記，應給付王秋文13,109,800元及同上利息（見本院卷一第327頁）。核屬擴張其應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告明緯公司主張：
（一）原告與王秋文於88年12月5日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由王秋文提供其所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000地號，面積共20.57坪、持分1/2土地予明緯公司合建房屋，王秋文可分得房屋坪數及車位，悉依系爭合建契約第3條及附件二「地主房屋分配表」約定辦理。嗣王秋文依其分得之房屋坪數，先後由伊本人及代理人謝文娉於94年3月2日、8月29日與原告簽署地主選屋確認表，選定4樓B4、4樓B5（王秋文事後要求將此2間房屋合併為1間）、5樓B3、5樓B5、7樓B3、7樓B5、9樓B2、9樓B8等8間房屋（下稱選定房屋）及停車塔13號、52號、42號等3個停車位（下稱選定車位）。謝文娉復於94年2月22日、3月10日與原告簽署選屋找補單價確認表，分別約定略以「各地主（即舊有三樓地主）依約分得地下二機械停車位，平均每位價值為150萬元。抽籤選得停車塔機械停車位（價值140萬）之地主，公司每位停車位補貼10萬元」；「樓上住家每坪以43萬元，做為選屋互相找補計算之依據。各地主（即舊有四樓地主）依約分得地下二機械停車位，平均每位價值為155萬元。抽籤選得停車塔機械停車位（價值140萬）之地主，公司每位停車位補貼15萬元」等事項。雙方復於94年6月14日與土地銀行簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約），約定由土地銀行代為信託管理。嗣合建房屋已於97年8月22日取得使用執照，並於12月10日發函通知王秋文辦理交屋手續事宜，詎王秋文竟稱雙方尚未就房屋分配達成協議而拒絕辦理交屋手續，亦未依約支付找補金額。
（二）因系爭合建契約具有互易及買賣性質之無名契約，且王秋文既已同意找補單價為每坪43萬元，即應依約支付找補款予明緯公司，另有關王秋文依約應負擔之相關行政費用已由原告代為墊付，亦應返還該等費用。又依系爭信託契約之目的在為使合作興建案之工程能順利進行至完工交屋，原告與王秋文始共同委託土地銀行為受託人，辦理不動產相關之信託登記事宜，王秋文既已取得所選定房屋、車位及其坐落基地之所有權，目前土地銀行名下仍有系爭土地持分64/10000，在雙方解決合建保證金之返還及選屋找補價金問題後，土地銀行自應按地政機關所核定之土地持分逕行調整原告與王秋文間之土地持分，而依系爭信託契約第15條第1項第4款、第26條第3、4項規定，請求將系爭土地持分移轉予原告所有。退言之，倘認本件請求應先由土地銀行塗銷信託登記，再由王秋文移轉系爭土地持分之所有權予原告，則同依前述約定，請求土地銀行塗銷系爭土地持分之信託登記，並依系爭合建契約第3條約定，請求王秋文移轉系爭土地持分之所有權。為此，依系爭合建契約與信託契約之法律關係提起本件訴訟等情。
（三）茲就王秋文應支付予原告以及原告應支付王秋文之各項費用，分別說明如后：
⒈選屋找補金額2,842,300元：
依系爭合建契約第3條房屋暨土地分配約定：「房屋部份（地上層）：甲方（即王秋文）分得其土地依允建基準樓地板面積的百分之60，即基地面積×630％×60％。甲方需依現有房屋所在樓層優先分配持分該樓層，不足部份由五樓往上分配，甲方應分得房屋詳如附表二，…。乙方（即明緯公司）得自行規劃設計最大允建面積，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有，並由頂樓往下計算至分足為止。…土地部份：…甲乙雙方應於開工前協議房屋分配方式；甲乙雙方同意分屋以整戶為原則，若有坪差悉依雙方所議定之單價為準（單價另行議定），由各地主與建主相互補找或集中於乙戶優先出售並依售出之總價依比例分配價金。」，於是附件二「地主房屋分配表」約定王秋文可分得參層及肆層各49.18坪，總計98.36坪，並手寫約定其可分得3個地下一樓機械車位。由於王秋文依約僅能分配
98.36坪面積，但其共選定房屋104.97坪，就多選6.61坪部分，雙方約定應以每坪43萬元找補，是其應支付2,842,300元【計算式：（104.97坪－98.36坪）×43萬元＝2,842,300元】予原告。
⒉97年地價稅11,688元：
依系爭合建契約第8條第5項約定：「…本約全部簽訂後至乙方（即明緯公司）分得房屋之持分土地移轉登記為乙方名義前之稅金，則依稅法之規定各自負擔。」，故在契約簽訂後至原告分得房屋之持分土地移轉登記為公司名義前之地價稅，應各自負擔。原告已於97年11月27日代王秋文繳納97年之地價稅計11,688元，自應返還該稅費予原告。
⒊合建保證金686,000元：
原告公司已依約支付合建保證金686,000元予王秋文，依系爭合建契約第4條第3項約定，最後一次退還保證金之時點為原告領得建物使用執照時，而合建房屋業於97年8月22日取得使用執照，王秋文依約負有返還上開合建保證金之義務。
⒋房地互易稅金1,144,945元：
⑴依系爭合建契約第8條第8項規定「本合建土地及房屋，就
甲乙雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執。」。按「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」、「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第3條第1項、第14條、第32條第1項前段定有明文。
此外，依財政部75年10月1日台財稅字第0000000號函示：
「主旨：依營業稅法施行細則第18條及第25條規定，合建房屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。說明：稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票免徵營業稅，房屋價款之發票，應加5％營業稅。」⑵依前揭規定，原告應於換出房屋時開立統一發票並加計5
％營業稅，王秋文並應負擔該5％營業稅；而原告已於97年8月22日取得使用執照時依王秋文選定房屋及車位開立統一發票，故其依法應負擔1,144,945元之營業稅。有關房地互易營業稅之計算，係以開立發票當時所預估之施工成本加計管銷費用之總金額11億9,160萬元，除以本建案房屋及車位之總銷售坪數6,574.93坪，先計算得出每一坪數之成本約為181,234元（計算式：1,191,600,000元÷6,
574.93坪＝181,234元，元以下四捨五入），再乘以王秋文所選房屋及車位之總坪數約126.35坪，得出其所選房屋及車位之價值為22,898,899元（計算式：181,234元×126.35坪＝22,898,899元，元以下四捨五入），再依此銷售價格計算5％營業稅即為1,144,945元（計算式：22,898,899元×5％＝1,144,945元，元以下四捨五入）。惟王秋文迄今仍未支付，原告自得依約請求此項費用。
⒌工程變更追減帳83,014元：
依系爭合建契約第10條約定「甲方（王秋文）分得部分如需變更時，應於地下室一樓底版完成前通知乙方（原告）變更工程及選色選料，以一次為限。…依變更內容核計結果，若比原設計減少時，乙方應退補甲方。…」因王秋文變更工程內容，依變更內容核計之結果，原告尚須退還83,014元予王秋文。
⒍車位補貼款375,000元：
因王秋文選擇停車塔車位，依選屋找補單價確認表所載，就伊所選每一停車塔車位，原告同意補貼10萬元或15萬元（在王秋文係以原舊有三或四樓房屋而分得車位之情形），故就其所選3個停車塔車位補貼金額應以平均之125,000元計算，是應補貼375,000元予王秋文。
⒎綜上，王秋文應支付原告之費用為4,684,933元（計算式
：選屋找補金額2,842,300元＋97年地價稅11,688元＋合建保證金686,000元＋房地互易稅金1,144,945元＝4,684,933元）。原告須支付王秋文之費用為458,014元（計算式：工程變更追減帳83,014元＋車位補貼款375,000元＝458,014元），兩相扣抵後，王秋文尚應支付4,226,919元予原告。
（四）先位聲明：㈠王秋文應給付原告4,226,919元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡土地銀行應將其所有系爭土地持分所有權移轉登記予原告；㈢關於第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。以及備位聲明：㈠王秋文應給付原告4,226,919元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡土地銀行應將其所有系爭土地持分塗銷信託登記；㈢王秋文應將系爭土地持分之所有權移轉登記予原告；㈣關於第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告王秋文則以：
（一）依合建雙方分配比例為地主60％、建商40％，王秋文依原告92年12月31日會議之「明緯建設三興段合建土地過戶及銀行轉貸事項進度表」第1條第1項「需全部100％過至公司名下辦理節稅，以自用稅率辦理過戶完成後，公司再過60％至原地主名下」之約定，已完成履行將40％土地（即1094地號面積136㎡，王秋文持分1/2，如以40％計算則為
27.2㎡）移轉予原告之義務。本件合建雙方主要爭議，在於原告拒絕將停車獎勵增加之房屋面積（下稱獎勵容積）分配給王秋文。蓋原告主張獎勵容積全部歸其所有，王秋文不能請求分配，惟就獎勵容積所應配賦土地之應有部分，卻要向王秋文索取土地持分，顯與雙方以地易屋之約定不符。因原告並未依約將雙方約定房屋（即系爭合建契約第3條第1項所定「房屋」與「公共設施面積」兩項）移轉登記予王秋文。又依信託財產目錄清冊所載，王秋文上述留存60％土地，經合併成臺北市○○區○○段○○段0000地號土地應有部分為277/10000，再依建物登記謄本所載，原告僅將5215、5231、5233、5264、5266、5297、5302建號等7戶房屋移轉登記予王秋文，該7戶房屋各自配賦系爭1092地號土地應有部分為54/10000、26/10000、26/100
00、26/10000、26/10000、26/10000、26/10000，加上3個停車位配賦系爭1092地號土地應有部分3/10000，合計為213/10000。然問題在於原告既訴請履行契約，卻就應分配予王秋文之房屋坪數有所短少，反而起訴請求王秋文應將留存之持分64/10000即系爭土地（計算式：277/00000－000/10000＝64/10000）移轉登記給原告，顯屬無理，且王秋文移轉給原告40％之土地價值高於原告所移轉7戶選定房屋之價值。
（二）關於原告主張之金錢找補部分：⑴選屋找補款2,842,300元：王秋文予以爭執（詳後述之反訴主張部分）。⑵97年地價稅11,688元：依「97年地價稅繳款書」所載課稅土地面積41.97㎡，應是按「信託財產目錄清冊」所載王秋文所有系爭土地權利範圍277/10000與總面積1,515㎡之相乘結果（計算式：1,515㎡×277/10000＝41.97㎡，小數點第二位以下四捨五入）。惟按土地稅法第3之1條第1項「土地為信託財產者，於信託關係存續中，以受託人為地價稅之納稅義務人」規定，系爭地價稅之納稅義務人為受託人土地銀行，復參諸系爭信託契約第12條第3項約定，應係由土地銀行收到繳稅通知時通知王秋文限期補足，故原告並無請求權。⑶合建保證金686,000元：王秋文雖不爭執，然主張抵銷，即以反訴起訴狀所載原告應為金錢找補予王秋文，於金額686,000元之範圍內互為抵銷。⑷房地互易營業稅1,144,945元：依系爭合建契約第8條第8項之約定，僅謂雙方就房地互易所應負擔之稅捐各自依政府法令規定辦理，並開具相關憑證交付對方，然未言及房屋部分之營業稅應由王秋文負擔或另行給付；又原告援引之財政部75年10月1日函釋於90年間已作局部刪改，已失其效力，自不能再援引上開財政部函釋作為王秋文應負擔5％營業稅之理由，況因王秋文移轉給原告40％土地價值26,206,180元高於原告移轉給王秋文上開7戶房屋價值24,043,844元，縱謂王秋文應負擔營業稅，自亦包含於上開40％土地價值與上開7戶房屋價值之差價2,162,336元在內，應視為王秋文已給付完畢。⑸變更設計款減帳83,014元：王秋文不爭執原告應予退還，並主張與原告合建保證金債權相互抵銷。⑹車位找補款375,000元：車位之補貼應依94年2月22日之選屋找補確認單（每位停車位15萬元）計算，故原告應補貼王秋文45萬元，無以平均12.5萬元計算之理，並主張與原告之合建保證金債權抵銷。
（三）原告於97年12月10日寄發之交屋通知，業經最高法院101年度台上字第1076號民事判決認定略以：上開通知所載97年12月19日交屋云云，似屬由原告工務所工務人員陪同地主檢查系爭建物之「驗屋」而非「交屋」在案。依一般社會生活經驗觀之，交屋需同時交付權狀，始合於交屋要件，系爭合建大樓係於98年2月25日始完成建物所有權第一次登記而領有房屋所有權狀，故原告寄發該交屋通知實係「驗屋通知」，斯時並未領有房屋所有權狀，自不生通知交屋之效力等語，資為抗辯。
（四）並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告土地銀行則以：
（一）原告與包含王秋文在內之39位地主（下稱合建地主）訂定契約合作興建「W110璞石麗緻公寓大廈」（下稱系爭大樓），原告及合建地主雙方為使本件合建工程順利進行至完工交屋，於94年6月14日與土地銀行簽訂系爭信託契約，以原告及合建地主為委託人，委託土地銀行擔任受託人，辦理本件合建案相關之信託管理事宜。根據系爭信託契約第2條約定，土地銀行所負責辦理之信託事務內容，包含信託專戶資金控管、產權管理及本案不動產物權相關登記移轉等事宜，本件信託關係消滅時，土地銀行所應進行信託財產之分配及交付，依系爭信託契約第15條第1項第4款約定：「信託關係消滅時，丙方應將信託財產依下列方式分配並交付甲、乙方：…四、信託目的完成時，乙方與甲方就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決後，丙方即應依甲乙雙方之選屋找補確認書，將建物及土地之所有權移轉登記予受益人或權利歸屬人」以及第26條約定：「…本專案工程完工後，建物所應分配之土地持分，按合建或委建契約約定依地政機關相關規定辦理，並由乙方通知丙方依地政機關所核定之土地持分逕行調整甲、乙方之土地持分。…甲、乙方受益權比例及分配方式悉依合建契約、委建契約、協議分屋分配方式或選屋找補確認書執行受益權分配事宜」辦理。又按系爭信託契約性質即實務上常見之不動產開發信託，其信託目的在於使本專案工程順利興建並完工交屋，土地銀行作為受託人，純係基於上開目的而辦理產權及資金控管事務，並未參與原告及合建地主間有關合建分屋或選屋找補之約定或任何磋商過程，故原告及王秋文間合建條款如何約定、如何選屋以及於選屋分配後如何找補等節，土地銀行非但無從置喙，亦與土地銀行無涉。
（二）系爭大樓於97年間即完工並取得使用執照，並於98年2月25日辦理建物所有權第一次登記，依原告提供之選屋確認文件及地政機關之登記所示，王秋文依選屋結果可獲分配之房地連同所選車位對應於坐落系爭1092號基地之持分，業已於99年7月21日塗銷信託返還王秋文。惟因原告與王秋文間就後續差額找補事宜存有歧見，以致就王秋文原信託之土地持分，扣除前開受分配之土地持分後，尚餘有委託人為王秋文，應有部分為64/10000之系爭土地，現仍以信託名義登記於土地銀行名下，依約尚無法辦理塗銷信託或移轉所有權之登記，土地銀行雖再三催促原告與王秋文間儘速解決找補爭議，惟因雙方未能達成協議而延宕迄今，實非土地銀行所願。土地銀行同意於原告及王秋文間選屋找補問題達成書面協議或解決後，或依法院之終局裁判，配合辦理系爭土地持分相關登記事宜。退步言，縱認有以一訴解決紛爭之必要而判命土地銀行應將系爭土地持分分別為塗銷信託及移轉之登記，亦請斟酌本件訴訟並非土地銀行怠於履行系爭信託契約所致，且非原告伸張或防衛權利之必要行為，請求法院判命土地銀行毋庸負擔訴訟費用
（三）另土地銀行於104年5月15日接獲臺北市松山地政事務所104年5月13日函文，通知略以：土地銀行受託之系爭土地，業經委託人王秋文逕向該所申請並辦峻塗銷信託登記，且土地銀行所有系爭土地所有權狀亦經該所公告註銷。故土地銀行已非系爭土地之所有權人等語，資為抗辯。
（四）並聲明：原告之訴對土地銀行之請求部分駁回。
四、經兩造協議簡化爭點並整理不爭執之事項如下（見本院卷二第263頁背面至264頁背面）：
（一）原告與王秋文於88年12月5日簽訂系爭合建契約，由王秋文提供其所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000地號1筆土地（面積20.57坪，應有部分為1/2）與原告合建房屋。
（二）兩造對於系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」之印文及騎縫章之真正均不爭執（見本院卷一第34頁）。
（三）原告與包括王秋文在內之39名地主及土地銀行於94年6月14日簽訂系爭信託契約，由渠等共同委託土地銀行為合建專案之受託人，辦理有關信託管理事務。
（四）原告與王秋文於94年3月2日、8月29日簽訂地主選屋確認表，依照8月29日之地主選屋確認表，王秋文選定房屋為：選定4樓B4、4樓B5（王秋文事後要求將此2間房屋合併為1間）、5樓B3、5樓B5、7樓B3、7樓B5、9樓B2、9樓B8等8間房屋及機械式停車塔13號、52號、42號等3個停車位。
（五）王秋文代理人謝文娉復於94年2月22日、3月10日與原告簽署選屋找補單價確認表，分別約定略以：「各地主（即舊有三樓地主）依約分得地下二機械停車位，平均每位價值為150萬元。抽籤選得停車塔機械停車位（價值140萬）之地主，公司每位停車位補貼10萬元」；「樓上住家每坪以43萬元，做為選屋互相找補計算之依據。…各地主（即舊有四樓地主）依約分得地下二機械停車位，平均每位價值為155萬元。抽籤選得停車塔機械停車位（價值140萬）之地主，公司每位停車位補貼15萬元」等事項。
（六）原告於臺北市○○區○○段0○段0000地號土地上興建1棟地上18層、地下6層共276戶之系爭大樓，經臺北市政府都市發展局於97年間核准面積計算表並發給使用執照。
（七）王秋文依選屋結果可獲分配之房地（即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○○號4樓之13、5樓之13、5樓之15、7樓之14、7樓之16、9樓之11、9樓之16等7戶房屋，及前揭房屋連同王秋文所選車位對應於坐落1092號基地之持分）業已於99年7月21日塗銷信託返還王秋文。惟因原告與王秋文間就後續差額找補事宜存有爭議，致尚餘有應有部分為64/10000之系爭土地，原以信託名義登記於土地銀行名下，嗣於104年4月14日經王秋文塗銷信託登記，回復為王秋文所有。
（八）原告於97年12月10日寄發如原證8所示之通知函，王秋文有收受，王秋文並於同年12月18日回函如原證9所載（見本院卷一第64至65頁）。
（九）王秋文就原證1至17之形式真正及變更設計款減帳83,014元均不爭執。
五、本件原告先位主張王秋文已依系爭合建契約取得所選房屋、車位及其坐落基地持分之所有權，卻拒不支付選屋找補款、地價稅、保證金、稅金並移轉多餘之系爭土地持分，且在原告與王秋文之合建保證金返還及選屋找補價金問題解決後，土地銀行即負有移轉名下系爭土地持分64/10000之義務；如認應先由土地銀行塗銷信託登記，再由王秋文移轉系爭土地持分予原告時，則為備位請求等情，惟均為被告所否認，王秋文並以原告就獎勵容積拒絕分配給王秋文，且原告對於依約應分配給王秋文之房屋坪數亦有短少情形，致使雙方就房屋分配發生爭執等語；土地銀行則以前揭情詞置辯。是本件應予審究之爭點厥為：
（一）王秋文所分配之房屋面積是否有逾系爭合建契約第3條之約定？又原告請求王秋文給付選屋找補金額，有無理由？
（二）原告依系爭合建契約請求王秋文給付地價稅、合建保證金、房地互易稅金，有無理由？及王秋文以變更設計款減帳、車位找補款債權主張抵銷，是否有理？
（三）原告先位請求土地銀行移轉系爭土地所有權，以及備位請求土地銀行先予塗銷信託登記後，王秋文應將系爭土地持分移轉登記予原告，是否有據？
六、茲就兩造之爭點論述本院得心證之理由如下：
（一）王秋文所分配之房屋面積有無逾系爭合建契約第3條之約定？又原告請求王秋文給付選屋找補金額，有無理由？⒈經查，依系爭合建契約第3條「房屋暨土地分配約定」之
約定：「房屋部份。地上層：甲方（即王秋文）分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積×630%×60%。甲方需依現有房屋所在樓層優先分配持分該樓層，不足部份由五樓往上分配，甲方應分得房屋詳如附表二（即附件二），並以每層樓議定之單價做為分配比例之依據（各層樓房屋單價由甲、乙雙方另行議定）。乙方（即原告）得自行規劃設計最大允建面積，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有，並由頂樓往下計算至分足為止。公共設施面積：一樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物等屬共同使用部份，依雙方分得主建物比例分配持分。…」，而依系爭合建契約之附件二即地主房屋分配表載明：地主王秋文分得面積為參層49.18坪、肆層49.18坪（合計98.36坪），說明欄亦載明「分得地下壹樓機械式車位參位」等情（見本院卷一第34頁），且兩造對於上開附件二「地主房屋分配表」之印文及騎縫章之真正均不爭執，堪信為真正。又上揭約定所稱「允建基準樓地板面積」，參照系爭大樓之面積計算表（見本院卷一第179頁），應指「基準樓地板面積1515㎡×630%＝954
4.5㎡」，並非指「允建容積樓地板面積11308.5㎡」，故所稱「甲方分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積×630﹪×60﹪」，應指王秋文可分得其提供土地面積×630%×60%之房屋面積外，再加上26.5％之公設面積，合計為98.36坪（計算式：20.57坪×630％×60％＝77.75坪。77.75坪×1.265＝98.36坪），堪予認定。
⒉王秋文雖辯以因原告拒絕將獎勵容積分配給伊，主張獎勵
容積全部歸原告所有，王秋文不能請求分配，卻要向王秋文索取土地，顯與雙方以地易屋之合建約定不符，且王秋文移轉給原告40％之土地價值，高於原告所移轉選定房屋及車位之價值云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。查系爭合建契約第3條約定王秋文可分配房屋以基地面積×630﹪×60﹪計算，且依附件二即地主房屋分配表，已載明地主王秋文可分得之房屋面積為98.36坪，則雙方於簽訂系爭合建契約時既已明文約定王秋文可分得之房屋面積若干，自難捨此契約文字而曲解原告分配選定房屋予王秋文有違反系爭合建契約之情事；況系爭合建契約第3條已明訂原告得自行規劃設計最大允建面積，地主王秋文分得所餘房屋全部歸原告所有等文字，王秋文自應受契約文字之拘束，縱原告因申請建造執照時，因適用臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點，致其允建容積樓地板面積自95
44.5㎡增為11308.5㎡，惟因其允建基準樓地板面積並未改變；換言之，基地大小為1515平方公尺並未曾改變，且王秋文亦同意原告在基本允建容積不變情況下，更改為興建地上18層、地下6層之系爭大樓，有原告提出之選屋找補單價確認表可參（見本院卷一第45、46頁），故地主王秋文可分配之房屋比例即基地面積×630﹪×60﹪，並不會因原告申請容積獎勵而有所改變或增加，是以王秋文抗辯應以最大允建容積率746.43％作為計算其應分配之房屋面積比例，因原告拒絕將獎勵容積分配給伊為由，認其所分配之房屋面積有所短少，實屬無據。至於王秋文移轉給原告之40％土地8.228坪，如依其主張以97年8月之市價每坪3,185,000元計算，移轉當時土地價值為26,206,180元（計算式：8.228坪×3,185,000元＝26,206,180元），縱高於原告互易移轉登記予王秋文之選定房屋及車位之價值24,043,844元（見本院卷一第81頁）。然而系爭合建契約簽立之時間為88年12月5日，距離雙方互易移轉登記之時已久遠，縱然日後合建土地之價格有所增長，應屬合理，亦不難為合建雙方簽約當時所能預見，則兩造既已於系爭合建契約訂明房屋分配之比例，實難執此認為系爭合建契約之分配比例對於王秋文即有所不公，故王秋文以其移轉土地予原告之價值，高於其所選定房屋及車位之價值，作為其所獲得分配之選定房屋及車位未逾系爭合建契約第3條約定之依據，即屬無理。
⒊再者，依兩造不爭執之選屋找補單價確認表明訂：「樓
上住家每坪以43萬元，做為選屋互相找補計算之依據。…」（見本院卷一第46頁）。本件王秋文依系爭合建契約既僅能分配98.36坪房屋面積，惟其已取得選定房屋之所有權，選屋坪數合計為104.97坪，此由原告提出之建物登記謄本（見本院卷一第66至74頁）及王秋文選定房屋之明細（見本院卷一第19頁）即可計算得知，且為兩造所不爭執，則王秋文多選6.61坪房屋面積，應依每坪43萬元與原告進行找補，從而原告請求王秋文應支付選屋找補款2,842,300元【計算式：（104.97坪－98.36坪）×43萬元＝2,842,300元】，即為有據。
（二）原告依系爭合建契約請求王秋文給付地價稅、合建保證金、房地互易稅金，有無理由？及王秋文以變更設計款減帳、車位找補款債權主張抵銷，是否有理？⒈97年地價稅：
⑴依系爭合建契約第8條第5項後段約定：本約全部簽訂後至
乙方（即原告）分得房屋之持分土地移轉登記為乙方名義前之稅金，則依稅法之規定各自負擔。又按地價稅向所有權人徵收，土地法第172條定有明文。再依系爭信託契約第12條第3項約定：「各項應付稅賦應於丙方（即土地銀行）收到繳稅通知時起，即就信託專戶餘額預為保留該稅賦金額，作為繳交準備，其有不足者，應通知甲（即王秋文等地主）、乙方（即原告）限期補足，並以扣除該準備後之餘額為其他各項費用可用額度」。
⑵查本件原告已於97年11月27日代王秋文繳納97年度地價稅
11,688元，業據原告提出97年地價稅繳款書為證（見本院卷一第79頁），而王秋文對於該地價稅繳款書之真正並不爭執，雖其辯以該繳款書無法證明該年度地價稅係由原告繳納之事實，然原告既有留存並提出上揭地價稅繳款書，且其上已蓋有轉帳及收款公庫之蓋章，揆諸一般繳款常情，堪認原告為繳納地價稅款項之人，則王秋文對此有利於己之事實並未能舉證證明，堪認97年度地價稅由原告繳納為實在，王秋文所辯並無足採。另王秋文雖辯稱依土地稅法第3之1條第1項「土地為信託財產者，於信託關係存續中，以受託人為地價稅之納稅義務人」規定，地價稅之納稅義務人為受託人土地銀行，該地價稅應由土地銀行收到繳稅通知時通知王秋文限期補足云云，然因系爭土地原先雖以信託名義登記於土地銀行名下，惟已於104年4月14日塗銷信託登記，回復為王秋文所有，此有土地登記第一類謄本在卷可佐（見本院卷三第7頁），是以王秋文上開辯解已無所據。則系爭土地之97年度地價稅既應由王秋文負擔，惟原告已代為繳納，王秋文因此享有債務免除之利益，是原告依系爭契約第8條第5項、不當得利規定請求王秋文應返還代繳之地價稅，自屬有據。
⒉合建保證金：依系爭合建契約第4條第3項約定，最後一次
退還保證金之時點，為原告領得建物使用執照之時。查原告曾支付王秋文合建保證金686,000元，由王秋文簽收，且系爭大樓已於97年8月22日取得使用執照等情，有原告提出之保證金支付明細表（附件三）、臺北市政府都市發展局使用執照可參（見本院卷一第35、63頁），且為王秋文所不爭執，堪信屬實。則原告請求王秋文應返還合建保證金686,000元，即為有據。
⒊房地互易稅金（營業稅）：
⑴依系爭合建契約第8條第8項約定「本合建土地及房屋，就
甲乙雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執。」、同條第9項約定「本約簽定後有關稅負未盡事宜，悉依相關稅務法令或一般慣例處理之」，足見原告與王秋文約定就本件房地互易所應負擔之稅捐，均依政府法令規定或一般慣例辦理。本件原告主張系爭大樓合建案之房屋及車位銷售總坪數為6,574.93坪，以開立發票當時預估施工成本加計管銷費用總金額為1,191,600,000元，除以總銷售坪數得出每一坪成本約為181,234元，再乘上王秋文所選房屋及車位之總坪數約126.35坪，得出其所選房屋及車位價值為22,898,899元（計算式：181,234×126.35＝22,898,899），再依此銷售價格計算5%營業稅即為1,144,945元（計算式：22,898,899×5%＝1,144,945），應由王秋文支付，固據提出其開立之統一發票為證（見本院卷一第81頁）。
⑵惟按在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅，其
納稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅法第1條、第2條第1款定有明文。此所謂銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者而言；此所謂銷售勞務，係指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者而言（營業稅法第3條參照）。準此，房屋之出賣人或承攬人，就其所出售之房屋或承造房屋所提供勞務之全部代價，包括在貨物或勞務之價額外收取之一切費用，俱應依營業稅法第16條規定列為銷售額。本件系爭合建契約，原告與王秋文均不爭執為房地互易契約，依77年5月27日修正公布之營業稅法更將營業稅改為「內含型」；而系爭合建契約既於88年12月5日簽訂，則在原告與王秋文訂立系爭合建契約之條件時，即已包含營業稅在內，該營業稅自應為內含而由納稅義務人即原告繳納無訛。
⑶原告雖主張營業稅屬消費稅性質，應由買受人負擔，並援
引財政部75年10月1日台財稅字第0000000號函示記載：「依照營業稅法施行細則第18條及第25條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。說明：稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票免徵營業稅，房屋價款之發票，應收加5%營業稅，向買受人（土地所有人）收取」（見本院卷一第80頁）、財政部940505台稅二發字第00000000000號函載：「…本案建設公司與地主合建分屋，建設公司應依上開規定開立統一發票，該統一發票營業稅由建設公司向買受人（土地所有人）收取」（見本院卷一第200頁），主張合建房屋有關房屋價款之發票，應外加5％營業稅，向買受人（土地所有人）收取云云。惟查，77年5月27日修正公布之營業稅法，已將營業稅之計徵，由「外加型」，改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅，不另加徵百分之五營業稅，此為兩造所不爭執，且財政部上開第0000000號函示嗣後已將「向買受人…收取」等文字局部刪除（見本院卷一第80頁），自不能以此函示作為原告得向王秋文收取營業稅之依據。又依系爭合建契約第8條第8項、第9項，僅約定合建土地及房屋部分各項稅捐均依政府法令或一般慣例辦理，其土地及房屋之價值依稅法相關規定辦理，該稅費亦由原告與王秋文各自負擔，亦即原告依約定開立統一發票予王秋文，其間自已包含營業稅在內；雖該內含之營業稅原本係由王秋文負擔，但依系爭合建契約既約定各自繳清，即應由原告公司繳納至明。再參酌系爭合建契約並未約定原告代為繳納營業稅後，可向地主王秋文請求返還，且徵諸原告計算本件營業稅係以興建合建房屋之營建成本、加計購地成本、補貼分屋地主成本等據以計算王秋文選定房屋之價額，即該價額中已包含所互易之土地價額在內，亦非合理，是以原告依前揭基準計算王秋文應納之5％營業稅1,144,945元並據以請求王秋文負擔云云，尚乏依據，不足採信。
⒋變更設計款減帳及車位找補款之抵銷：
⑴原告主張王秋文曾就其選定房屋因變更設計而產生減帳款
83,014元，業據其提出明緯W110大樓客戶變更設計總表為證（見本院卷一第82至85頁），故原告尚須退還83,014元減帳款予王秋文等情，此為王秋文所不爭執，堪信屬實。⑵原告主張因王秋文選擇停車塔車位，依選屋找補單價確認
表所載，就王秋文所選每一停車塔車位，原告同意補貼10萬元或15萬元，故補貼金額以平均125,000元計算，應補貼375,000元予王秋文，惟為王秋文否認，並辯稱車位之補貼應依94年2月22日之選屋找補確認單（每位停車位15萬元）計算，故原告應補貼王秋文45萬元。經查，依兩造不爭執之94年2月22日選屋找補單價確認表約定：「各地主（即舊有三樓地主）依約分得地下二機械停車位，平均每位價值為150萬元。抽籤選得停車塔機械停車位（價值140萬）之地主，公司每位停車位補貼10萬元」；94年3月10日選屋找補單價確認表係約定：「各地主（即舊有四樓地主）依約分得地下二機械停車位，平均每位價值為155萬元。抽籤選得停車塔機械停車位（價值140萬）之地主，公司每位停車位補貼15萬元」。而依地主選屋確認表所載，王秋文乃舊有建物3、4樓之地主（見本院卷一第44頁），故其於94年2月22日、3月10日兩份分別針對3、4樓地主之選屋找補確認單上，均有委由代理人謝文娉簽名確認，佐以王秋文事後選定房屋原為8戶（即選定4樓B4、4樓B5〔王秋文事後將此2間房屋合併為1間〕、5樓B3、5樓B5、7樓B3、7樓B5、9樓B2、9樓B8），其中4戶為5樓或7樓，其餘4戶為4樓或9樓，恰好一半戶數為94年2月22日選屋找補單價確認表所載分配樓層，另一半戶數為94年3月10日選屋找補單價確認表所載分配樓層，惟其抽籤選得之機械式停車塔車位，僅有3個停車位，不足以半均分配其所選定房屋，故原告主張補貼車位金額以平均125,000元計算，應補貼375,000元予王秋文，應為有據。至於王秋文雖抗辯94年3月10日之選屋找補單價確認表，已取代94年2月22日之選屋找補單價確認表，故每位車位應以變更後之15萬元補貼云云，然查，94年2月22日、3月10日兩份選屋找補單價確認表，係分別針對不同樓層地主所簽訂，此觀諸其約定內容以及7位立書人中有5人為不同之地主（僅謝文娉、曾朝敏二人有重覆）即明，而王秋文就此復未能舉證以實其說，故其所為之辯解自難採取。
⑶按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文有明文規定。本件原告因須退還83,014元減帳款予王秋文，並應支付車位補貼款375,000元予王秋文，業如前述，則王秋文主張以前揭兩項債權與原告得請求之合建保證金債務相互抵銷，即為有據。經抵銷後，原告得請求之合建保證金債權僅餘227,986元（計算式：686,000元－83,014元－375,000＝227,986元）。至於王秋文雖另以反訴主張原告對其負有支付找補款之義務，而就上開餘款再予主張抵銷，然其反訴主張並非可採（詳後述），故此部分之抵銷抗辯，即屬無據。
⒌準此，原告得請求王秋文給付代繳之地價稅11,688元、合
建保證金227,986元（部分業經抵銷），合計239,674元，為有理由，其請求營業稅1,144,945元部分，即屬無據。
（三）原告先位請求土地銀行移轉系爭土地所有權，以及備位請求土地銀行先予塗銷信託登記後，王秋文應將系爭土地持分移轉登記予原告，是否有據？⒈經查，王秋文依選屋結果可獲分配之房地及車位連同其基
地持分，已於99年7月21日塗銷信託返還王秋文，惟因原告與王秋文間就後續差額找補事宜存有爭議，致尚餘有應有部分為64/10000之系爭土地，原以信託名義登記於土地銀行名下，嗣於104年4月14日經王秋文主動塗銷信託登記，回復為王秋文所有，土地銀行就系爭土地之所有權狀已經被公告註銷等情，此為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、臺北市松山地政事務所104年5月13日函文及公告在卷可稽（見本院卷三第6、7、28、29頁）。故土地銀行已非系爭土地之受託人或所有權人，則原告依系爭信託契約第15條第1項第4款、第26條第3、4項等約定，先位請求土地銀行應返還系爭土地，及備位請求土地銀行先予塗銷系爭土地之信託登記，均屬無據，並非可取。
⒉原告主張依系爭合建契約第3條第2項約定：「土地部份
：雙方按分得房屋面積比率取得土地持分，並依土地登記規則及相關法律持分登記」，因此原告與王秋文最終可分得土地持分，應依分得房屋面積比例為準，因原告已將王秋文所選房屋、車位及其坐落基地登記予其名下，目前登記在王秋文名下之系爭土地持分64/10000即屬多餘，其依約應移轉給原告云云，惟為王秋文所否認，並以其已依約履行將土地持分移轉給原告之義務置辯。經查，系爭合建契約第3條第2項固約定，雙方依分得房屋面積比率取得合建基地之持分，惟依同條第1項就房屋分配已明訂：「甲方（即王秋文）分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積×630%×60%」，亦即雙方簽訂系爭合建契約之房地分配比例，約定為地主即王秋文60％、建商即原告40％，而王秋文已依原告公司92年12月31日會議紀錄記載（見本院卷一第141頁），將全部100％土地過戶至原告公司名下辦理節稅，以自用稅率辦理過戶完成後，原告再過戶60％至王秋文名下，亦即原告先於93年7月24日將王秋文名下1094地號應有部分1/2移轉登記予原告後，於同年12月3日、30日，分別將上開土地1/4、5/100移轉登記予王秋文，此有臺北市松山地政事務所102年9月9日函附之登記資料可參（見本院卷一第225至266頁），換言之，王秋文已依約將其所有40％之土地移轉登記予原告無誤。至依土地銀行94年12月31日信託財產目錄清冊所載（見本院卷一第149頁），王秋文上述留存60％土地，經合併成臺北市○○區○○段○○段0000地號土地應有部分為277/10000，再依建物登記謄本所載（見本院卷一第66至74頁），原告將5215、5231、5233、5264、5266、5297、5302建號等7戶房屋移轉登記予王秋文，該7戶房屋各自配賦系爭1092地號土地應有部分為54/10000、26/100
00、26/10000、26/10000、26/10000、26/10000、26/10000，加上3個停車位配賦系爭1092地號土地應有部分3/10000，合計為213/10000，較之王秋文信託登記之應有部分為277/10000，固有短少64/10000之情形。然此乃因原告申請獎勵容積獲准，而將系爭大樓原本法定容積率630％提高至允建容積率746.43％所致，亦即原告可以興建房屋之坪數面積提高，惟因坐落基地面積仍然維持不變，導致王秋文分得選定房屋所配賦基地面積因此變少，此短少之64/10000系爭土地，依系爭合建契約之分配比例，既仍在王秋文所應分配60％之範圍內，即不屬於原告所有，則王秋文抗辯其已完成依系爭合建契約履行移轉登記40％土地持分予原告之義務，即非無據。
⒊又按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在
，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，此有民法第98條及最高法院85年度台上字第517號裁判要旨可資參照。查本件雙方簽立系爭合建契約之目的，在於由王秋文與其他地主共同提供所有土地予原告興建系爭大樓後，地主則按法定容積約定分配比例（60％）取得房屋之所有權，屬互易契約之性質，此為兩造所不爭執；雖系爭合建契約第3條第1項訂明，原告依約得自行規劃設計最大允建面積，且地主分得所餘房屋均歸原告所有，然系爭合建契約簽訂日期為88年12月5日，嗣原告於94年間因欲申請獎勵容積之故，始要求王秋文同意其在基本容積不變情況下，將系爭大樓改為地上18層、地下6層，惟此期間原告從未告知王秋文有申請獎勵容積之事實，此為原告所是認（見本院卷一第190頁），則在原告隱瞞王秋文已申請取得獎勵容積之情形下，倘認原告因申請獎勵容積所增加之房屋面積，其應取得之基地面積亦同時增加，則原告透過自行規劃設計最大允建面積之結果，無疑將使地主王秋文分得房屋變得更少之外，並進而稀釋王秋文原有土地持分，即不可能達到原先約定之六比四分配比例，而造成對地主分配不公平之情況，顯然違反誠信原則及系爭合建契約之主要目的與精神。基此，原告雖得依約自行規劃設計最大之允建面積而取得更多的獎勵容積，然不能憑此遽認其在未與地主另行約定之前可以取得更多土地面積，或認登記在王秋文名下之系爭土地持分即屬多餘，應歸屬於原告所有，故應認系爭合建契約第3條第2項約定「雙方按分得房屋面積比率取得土地持分」，係指原告與王秋文所訂六比四之原始分配比例，即不應隨著原告自行規劃設計最大允建面積之結果而有所變動。是以原告請求王秋文應將系爭土地移轉登記予原告，即屬無據，難認可取。
七、綜上所述，本件原告依系爭合建契約之約定，得請求王秋文給付選屋找補款2,842,300元、代繳地價稅11,688元、合建保證金227,986元（原先為686,000元，經王秋文以變更設計款減帳83,014元及車位找補款375,000抵銷後之餘額），合計為3,081,974元（計算式：2,842,300＋11,688＋227,986＝3,081,974元）。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力；遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段定有明文。本件原告與王秋文並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，故王秋文應自受催告時起，負遲延責任。從而，原告請求王秋文應給付3,081,974元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年3月22日至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之金額（包括房地互易稅金），以及原告先位請求土地銀行移轉系爭土地所有權；備位請求土地銀行先予塗銷信託登記後，王秋文應將系爭土地持分移轉登記予原告，洵屬無據，應予駁回。
八、本件原告與王秋文均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告上開勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，應併予駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）依系爭合建契約第3條房屋暨土地分配約定第1項可知，房屋部份之分配分為「地上層」、「地下層」及「公共設施面積」。其中就「地上層」部分即反訴原告應分得之面積依「地主房屋分配表」之約定，反訴原告應分得參層及肆層各49.18坪，總計98.36坪之「地上層」房屋分配面積。
惟此98.36坪係按當初約定「基地面積×630％×60％」，再加上「26.5％之免計容積」（即陽台、梯廳、安全梯及機房）；至於同條項「公共設施面積」約定之一樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物及三樓公設面積等共同使用部分及騎樓面積，則非屬該項「地上層」房屋即附件二地主房屋分配表之面積內。易言之，系爭大樓之一樓門廳、地下室一至六層共用部分、屋頂突出物、三樓公設面積及騎樓面積均不包括在「地主房屋分配表」約定之98.36坪內。故在計算找補時，當然應予扣除上述公共設施面積，始符合有關於地上層之約定。是雙方處理房屋面積之分配方式，是先就地上層之法定容積630％×60％、免計容積26.5％而為約定分配如「地主房屋分配表」，並再就公共設施面積另以獨立條文約定依雙方分得主建物比例分配持分。又系爭合建契約第3條第1項約定之「公共設施面積」包括地下室一至六層共用部分、屋頂突出物層及三樓公設面積，全部共計1807.22㎡。而反訴被告分配予反訴原告之5215、5231、5233、5264、5266、52
97、5302建號之共有部分自應扣除該部分之持分面積後，再與「地主房屋分配表」約定之面積比較是否有短少。則反訴原告實際上分得之房屋，其大公部分分出契約約定之公共設施面積後，5215、5231、5233、5264、5266、5297、5302建號之主建物、陽台、小公面積及地上層公設合計為92.37坪，較約定之98.36坪，短少5.99坪，並非反訴被告所謂反訴原告多選6.61坪。
（二）系爭1092地號土地之法定容積上限為630％，最大允建面積即基地面積×630％，但就此最大允建面積建方即反訴被告得自行規劃設計，嗣反訴被告於申請建造執照時，並申請停車獎勵容積，允建樓地板面積乃由基地面積之630％增加為746.43％，就此增加之停車獎勵容積，依上開約定60％自應分配予地主，所餘始歸建方所有。因興建完成之標的物無法自房屋所有權登記之建物標示部區分法定容積及獎勵容積各為多少面積，反訴原告只得以「地主房屋分配表」約定分得之98.36坪，按容積增加之比例計算應受分配之地上層面積，是反訴被告應分配予反訴原告18.17坪。
（三）依系爭合建契約第3條業已約定雙方同意分屋以整戶為原則，若有坪差悉依雙方所議定之單價為準，則就反訴被告短少給付之24.16坪（計算式：5.99坪＋18.17坪＝24.16坪），反訴原告先位請求反訴被告應將系爭12樓之17房屋所有權全部移轉登記予反訴原告，即如先位聲明第一項所示，惟該房屋之地上層面積僅11.54坪，則所餘不足之坪差（計算式：24.16－11.54＝12.62坪）應依雙方約定以每坪43萬元找補，則反訴被告應支付5,426,600元予反訴原告。嗣經宏大事務所鑑價結果，系爭12樓之17房屋（即5356建號，面積12.98坪）及其坐落土地持分於102年8月之市價合計為13,109,800元，爰請求以該金額作為如反訴被告不能移轉登記之損害賠償。再退步言，倘反訴原告無法分得系爭12樓之17房屋，則依每坪找補金額43萬元計算，反訴被告應支付反訴原告10,388,800元（計算式：24.16坪×43萬＝10,388,800元）。
（四）系爭合建契約第3條第1項關於「地下層（停車位）」原係約定：「反訴原告與合建地主共同分得持分地下層第一層（B1），雙層機械式停車場」，惟當時反訴被告並未告知要依臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點（下稱臺北市增設停車空間鼓勵要點）申請獎勵汽、機車停車位，且反訴原告亦無法預期反訴被告會申請停車獎勵。另反訴被告所分得之停車位，目前由愛馬屋停車股份有限公司（下稱愛馬屋公司）提供公眾承租或臨時停車使用中，然愛馬屋公司所出租之車位是法定停車位，獎勵停車位係設置在地下層，且反訴被告已出售由購得停車位之人自行使用，反訴被告為專業建商，對於一定面積土地準備蓋多少房屋主建物面積、附屬建物面積、公設面積、法定停車位以及準備申請何種名目的獎勵容積、獎勵車位，在反訴被告與反訴原告磋商合建時，本即屬反訴被告應誠信告知之事項，在合建過程中基於誠信原則，應有告知獎勵容積資訊之附隨義務，若要求合建地主自行查證其合建土地是否有法令上之限制或獎勵容積情形，無異免除建商應盡之告知義務及誠信原則。反訴被告就停車獎勵額外增加樓板面積與獎勵車位部分，已使兩造合建分配計算之基礎發生根本性變動，且為反訴原告簽約時所未能預料，而有民法第227條之2第1項情事變更之情事，反訴被告未誠實提供充分且正確交易資訊，且故意隱匿而不告知，應認有資訊不對稱而顯失公平情事，悖於誠信原則。因此，反訴原告主張反訴被告違反誠信告知之附隨義務，依民法第227條不完全給付規定行使權利，並依民法第226條第1項規定請求損害賠償。又以「本案汽機車數量檢討表」法定機械停車位102個，反訴原告可分得3個機械停車位之比例計算，就獎勵汽車停車位144個，反訴原告應可增加4.24個，以地下機械式停車位平均價值每個155萬元計算，反訴被告應找補反訴原告6,572,000元（計算式：4.24×1,550,000元＝6,572,000元）。
（五）依反訴原證4「本案汽機車數量檢討表」所載法定機車位152個，依反訴原證5「系爭大樓B2機車位位置同意分管及抽籤分配確認表」，可知反訴被告提供29個機車停車位重新規劃為38個，其中反訴原告可分得2.25個。則依此比例，就獎勵機車停車位計有144個，反訴原告可得增加2.13個（計算式：29/152個×144個＝27.47個；27.47/29個×38個＝36個；36/38個×2.25個＝2.13個）。因宏大事務所鑑價結果，機車位每個為595,900元，反訴被告應找補反訴原告1,269,267元，反訴原告就此部分僅一部請求10萬元。
（六）依系爭合建契約第6條第2項約定，反訴被告應於使用執照核准（即97年8月22日）後90日內（即97年11月20日前）將房屋點交給反訴原告，且建商將合建房屋點交予地主除現實移轉占有外，尚應交付房屋所有權狀等產權證明文件。是反訴被告最遲應於97年11月20日前將反訴原告選定房屋點交，且交屋前提必須是所選7戶房屋完成建物所有權第一次登記並領得房屋所有權狀。惟反訴原告所選定房屋係於98年2月25日始完成建物所有權第一次登記，則反訴被告業已遲延交屋，須負延遲交屋之期間至少應為97日（97年11月21日至98年2月25日）。因此，若依選定房屋之發票所載金額24,043,844元計算，按系爭合建契約第12條第3項約定，反訴被告應給付2,332,253元之違約金（計算式：24,043,844元×1/1000×97日＝2,332,253元，元以下四捨五入）予反訴原告。
（七）綜上，反訴原告先位聲明第2項合計為14,780,853元，扣除合建保證金686,000元之餘額為14,094,853元（計算式：房屋找補款5,426,600元＋停車位補貼款45萬元＋獎勵汽車停車位價值金額6,572,000元＋獎勵機車停車位價值金額10萬元＋逾期交屋違約金2,232,253元－合建保證金686,000元＝14,094,853元）；又備位聲明第1項合計為19,743,053元，扣除合建保證金686,000元之餘額為19,057,053元（計算式：房屋找補款10,388,800元＋停車位補貼款45萬元＋獎勵汽車停車位價值金額6,572,000元＋獎勵機車停車位價值金額10萬元＋逾期交屋違約金2,232,253元－合建保證金686,000元＝19,057,053元）。
（八）並為反訴之先位聲明：㈠反訴被告應將系爭12樓之17房屋所有權全部移轉登記並交付予反訴原告。如不能移轉登記，反訴被告應給付反訴原告13,109,800元，及自更正反訴聲明狀送達之翌日（即102年11月9日）起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡反訴被告應給付反訴原告14,094,853元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付之利息。㈢反訴原告願供擔保請准宣告假執行。反訴備位聲明則為：㈠反訴被告應給付反訴原告19,057,053元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付之利息。㈡反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）除援引本訴之主張外，並抗辯反訴原告因加選房屋而有以金錢找補反訴被告之義務，依約若有坪差則以金錢相互找補，詎反訴原告竟請求反訴被告移轉系爭12樓之17房屋所有權，顯屬違約，並無理由。況反訴原告僅能分配98.36坪房屋，卻選了104.97坪，就反訴原告加選6.61坪，應由反訴原告以每坪43萬元找補予反訴被告；詎反訴原告竟主張其受分配房屋坪數有所短少，並請求反訴被告移轉系爭12樓之17房屋所有權云云，顯然違反系爭合建契約之約定。
（二）兩造約定反訴原告可分得之房屋坪數已包括公設面積在內，故反訴原告主張其可再依系爭合建契約第3條第1項「公共設施面積」約定分配公設面積云云，為無理由。若以系爭合建契約第3條所約定之公式「基地面積×630％×60％」計算，反訴原告提供20.57坪土地，僅可分得77.75坪房屋（計算式：20.57坪×630％×60％＝77.75坪）。而「地主房屋分配表」約定反訴原告可分得參層及肆層各49.18坪，總計98.36坪，此坪數已包含公設面積在內。反訴原告主張「地主房屋分配表」約定可分配房屋面積，僅包括地上層部分，而不包括公共設施面積所約定之一樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物及三樓公設面積等公共使用部分及騎樓面積，故其可再分配前述面積云云，除與約定不符外，更互有矛盾，蓋第3條第1項「公共設施面積」，並未載明三樓公設，復明文約定騎樓面積登記歸屬一樓所有；再者「地主房屋分配表」所載係指反訴原告地上層所可分配面積（包括公設面積在內），所謂「地上層」自已包含一樓門廳及三樓公設面積在內（蓋此兩部分均位在地上層），反訴原告竟又主張還可依公共設施面積之約定分配一樓門廳及三樓交誼廳云云，顯然意在重複分配，自不足採。此外，自契約文義可知所謂「地上層」係指房屋部分，「地下層」係指車位部分，而「公共設施面積」之約定係在確保建商與地主所取得之房屋，其主建物與公設之坪數比例應為一致而已，亦即為了避免建商所取得房屋之公設比例較地主所取得之房屋為低之情形，始約定社區共同使用部分應依雙方分得主建物比例分配，並非反訴原告可另外再分得公設面積之依據。又系爭大樓三樓交誼廳不屬可免計入容積之公設，故該交誼廳面積係涵蓋在9,544.5㎡即允建基準樓地板面積內，亦已涵蓋在依系爭合建契約第3條公式所計算得出之可分配面積內。至於屋頂突出物及地下室一層至六層共有部分係登記在共有部分「三興段一小段00000-000建號」中，反訴原告均有取得共有持分，故伊主張其可再分配屋頂突出物及地下室一層至六層共有部分云云，自無理由。
（三）依系爭合建契約第3條約定，反訴原告可分房屋坪數係其所提供土地面積×630％（即法定容積率）×60％，雙方並未約定反訴原告可分得興建後大樓坪數之60％。系爭大樓之法定容積率自始至終均是630％，而746.43％為加計停車獎勵後之容積。依約反訴被告得自行規劃最大允建面積，反訴原告及其他地主分配後之房屋面積全部歸反訴被告所有，斯時並未約定反訴原告可分配停車獎勵容積。故反訴原告主張其就停車獎勵容積可分配18.17坪云云，顯不可採。又反訴原告已在94年3月及8月間選定房屋及車位，反訴被告業已將反訴原告所選房屋、車位及其坐落基地持分登記予其名下，反訴被告已依約履行，並無給付不能之情事，故反訴原告主張本件已發生給付不能情事，及請求如不能移轉登記之損害賠償，於法無據，實屬無稽。
（四）反訴原告可分得3個機械車位，因伊選擇停車塔車位，按選屋找補單價確認表約定就反訴原告所選每一停車塔車位，反訴被告同意分別補貼10萬元或15萬元（在反訴原告係以原舊有三或四樓房屋而分得車位之情形），是就反訴原告所選3個停車塔車位，其補貼金額應以平均之125,000元計算。反訴原告雖否認車位補貼金額不應以125,000元計算，然反訴原告原有三、四樓之住家，據此約定其可分新大樓之房屋坪數，為新大樓三樓及四樓各49.18坪。況簽署兩份選屋找補單價確認表之地主不盡相同，即可得知係屬兩份完全不同之約定，並未有相互取代之之問題，則雙方須同時以二種找補單價約定之平均單價作為找補依據，反訴原告主張反訴被告應支付車位補貼款45萬元，並無理由。
（五）反訴原告主張分配「獎勵」停車位云云，顯屬誤解法令，反訴原告認為反訴被告因停車獎勵，除受有容積之增加外，亦有車位增加之獎勵。然事實上「獎勵停車位」係與「法定停車位」相區別之名稱，並非因停車獎勵而獲增之車位。因本件符合臺北市增設停車空間鼓勵要點之規定，故系爭大樓之容積率經核准為746.43％（惟法定容積率仍為630％），而在法定停車空間外所增設、且據以取得停車獎勵容積之停車位，一般即稱為獎勵停車位，此部分車位依該要點第11點及第13點規定，必須提供給公眾使用。是由前述規定可知「獎勵停車位」僅係與「法定停車位」相區別所使用之名稱，並非反訴被告因停車獎勵而獲得車位增加之「獎勵」。反訴被告因在法定停車空間外，增設停車空間，並將自己所分配之車位提供予公眾使用，才依臺北市增設停車空間鼓勵要點之規定，經核准停車獎勵容積，此部分增設之車位，為與「法定停車位」相區別，才使用「獎勵停車位」之名稱，並非因停車獎勵而獲得獎勵停車位。而「地主房屋分配表」已約定反訴原告分得地下一樓3個機械車位，其餘車位則由反訴被告取得，反訴被告所分得之停車位，目前由愛馬屋公司提供公眾承租或臨時停車使用中，業已符合停車獎勵之相關規定。況反訴被告是否有違反停車獎勵之相關規定，核屬反訴被告是否有違反行政規定之問題，此與反訴原告是否有權再取得停車位無關。是本件並無任何因停車獎勵而增加之車位，反訴原告主張可分配獎勵車位云云，不足採信。又反訴被告並無違反告知義務，本件亦無情事變更情事，反訴原告主張反訴被告應依不完全給付或情事變更之規定，就獎勵停車位部分支付6,572,000元，並無理由。另雙方並未約定反訴原告可分機車停車位，故反訴原告主張其可分配2.13個機車位云云，亦無理由。
（六）反訴原告主張反訴被告有逾期交屋云云，並非事實。反訴被告在97年12月10日已通知反訴原告交屋，惟伊並未配合辦理，因反訴原告拒絕配合辦理及繳交費用，始致無法完成交易，係可歸責於反訴原告之事由導致。況依系爭合建契約第6條第2項約定「乙方（即反訴被告）…並於使用執照核准後九十天內甲方（即反訴原告）繳清一切費用後房屋點交予甲方，未經完成點交手續甲方不得擅自搬入使用」係以反訴原告繳清費用作為交屋之條件。反訴原告自承其尚應返還合建保證金686,000元，且反訴被告仍起訴請求反訴原告支付房屋找補款、地價稅及房地互易營業稅等費用，可見反訴原告尚未繳清一切費用，依約交屋條件仍未成就，自無所謂有逾期交屋之違約情事發生，故反訴原告請求遲延交屋之違約金，並無理由等語，資為抗辯。
（七）反訴答辯聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件反訴原告主張因反訴被告短少給付選定房屋坪數，且申請停車獎勵容積已使系爭合建契約原合意分配房屋、停車位及其坐落基地持分比例計算基礎等約定內容發生情事變更，若依原約定履約，對反訴原告有欠公允，爰依互易準用買賣、不完全給付規定行使權利，並請求損害賠償，而先位請求反訴被告應將系爭12樓之17房屋所有權全部移轉登記予反訴原告，如不能移轉登記時應給付損害賠償金13,109,800元及其法定利息，暨反訴被告應給付反訴原告14,094,853元及其法定利息；並備位請求反訴被告應給付19,057,053元及其法定利息等情，惟為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠反訴原告主張反訴被告短少給付坪數，並請求移轉登記系爭12樓之17房屋所有權或支付找補款，及請求如不能移轉登記之損害賠償，有無理由？㈡反訴原告主張其可分得獎勵汽車停車位及機車停車位，而分別請求反訴被告賠償6,572,000元、10萬元，有無理由？㈢反訴原告主張反訴被告有逾期交屋而請求給付2,332,253元之違約金，有無理由？
四、茲敘述理由如下：
（一）反訴原告主張反訴被告短少給付坪數，並請求移轉登記系爭12樓之17房屋所有權或支付找補款，及請求如不能移轉登記之損害賠償，有無理由？⒈依系爭合建契約第3條第1、2項之約定：「房屋部份，
地上層：甲方（即反訴原告）分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積×630%×60%。甲方需依現有房屋所在樓層優先分配持分該樓層，不足部份由五樓往上分配，甲方應分得房屋詳如附表二（即附件二），並以每層樓議定之單價做為分配比例之依據（各層樓房屋單價由甲、乙雙方另行議定）。乙方（即反訴被告）得自行規劃設計最大允建面積，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有，並由頂樓往下計算至分足為止。公共設施面積：一樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物等屬共同使用部份，依雙方分得主建物比例分配持分。…」、「…甲乙雙方同意分屋以整戶為原則，若有坪差悉依雙方所議定之單價為準（單價另行議定），由各地主與建主相互補找或集中於乙戶優先出售並依售出之總價依比例分配價金」，而兩造已以選屋找補單價確認表明訂每坪以43萬元，做為選屋互相找補計算之依據。是依上開約定可知雙方若有坪差悉以所議定之單價找補或以售出房屋後之金錢比例分配為準；且反訴原告亦未提出係依據何種契約得以請求移轉登記系爭12樓之17房屋，是其主張請求移轉並無依據，不可採取。雖反訴原告主張依民法第398條互易規定準用同法第348條第1項、第353條規定，請求反訴被告應移轉登記，然依系爭合建契約既僅約定有坪差時依所定單價進行找補，並無移轉系爭12樓之17房屋所有權之義務，是反訴原告請求反訴被告移轉登記，自屬無據。
⒉反訴原告雖主張系爭大樓之一樓門廳、地下室一至六層共
用部分、屋頂突出物、三樓公設面積及騎樓面積均不包括在「地主房屋分配表」約定之98.36坪內，反訴原告實際上分得之選定房屋含公設僅92.37坪，反訴被告短少給付5.99坪云云。惟查，依系爭合建契約附件二之地主分得面積欄合計98.36坪，固未特別載明包含公設面積，然依系爭合建契約第3條關於房屋部分之計算方式為：王秋文分得其提供之土地依允建基準樓地板面積的百分之60，即基地面積20.57坪×630%×60%＝77.75坪（小數點第二位以下四捨五入），而依附件二所載分得之面積合計為98.36坪，較依系爭合建契約第3條所計算出之77.75坪多出20.61坪（計算式：98.36坪－77.75坪＝20.61坪），顯見多出之面積即為公設面積，該部分占全部面積約27%（計算式：20.61÷77.75＝0.27，小數點第二位以下四捨五入），此較建築技術規則之免計容積部分為大，上開分配面積已包含系爭合建契約第3條所提之公設面積部分；另參酌系爭合建契約第3條公共設施面積內記載：一樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物等屬共同使用部份，依雙方分得主建物比例分配持分，騎樓面積登記歸屬壹樓所有等語。可知反訴被告按照地主房屋分配表所選定之房屋，自亦包括公共設施面積在內，因此其就公設面積部分自無再重複請求之理。基此，反訴原告主張系爭大樓之一樓門廳、地下室一至六層共用部分、屋頂突出物、三樓公設面積及騎樓面積均不包括在「地主房屋分配表」約定之98.36坪內，始符合有關於地上層之約定，洵屬無據，委無可取。
⒊又反訴原告主張系爭合建契約簽約時係為興建地上14層地
下3層之系爭大樓，並以法定容積630％為基準，嗣反訴被告申請獎勵容積將基地面積增加為746.43％，就此增加之獎勵容積應按約定之比例分配予地主，且因當時並未約定有獎勵停車容積而增加允建容積，已構成民法第227條之2情事變更原則之適用，此部分應增加分配面積18.17坪予反訴原告，反訴原告亦得依民法第227條第1項準用同法第226條規定請求不能分配之損害賠償云云。惟查，系爭合建契約第3條已明訂反訴被告得自行規劃設計最大允建面積，反訴原告分得所餘房屋全部歸反訴被告所有等文字，反訴原告自應受此拘束，且反訴原告認應以最大允建容積率746.43％作為計算其應分配之房屋面積比例，並無依據，業經本院認定如前，可見兩造於訂約之初已特定反訴原告得分配之房屋坪數，且反訴被告得自行規劃設計最大允建面積，超過反訴原告應分得部分應歸反訴被告所有，復無其他保留約定。又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定（88年4月21日修正公布、89年5月5日施行）。且此項規定，依民法債編施行法第15條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。然情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。本件系爭大樓基地面積為1,515㎡，反訴原告提供合建之土地面積為20.57坪，簽約時基地法定容積率為630%，系爭大樓原申請建築之分區為商業區第二種（嗣變更為商業區第三種），其建築物之最大容積率即為630%，嗣因反訴被告規劃設計申請停車獎勵，允建容積率變更為746.43%，故完工時實設容積率為746.23%，此為兩造所不爭執，並有面積計算表及系爭大樓之使用執照（97使字第0317號）可按。惟依營建實務，完整之允建容積分為基準容積、獎勵容積、免計容積及容積移轉之可移入容積，而獎勵容積包括因增設停車空間而提高之容積，堪認超出約定部分之允建面積包括獎勵面積應為反訴被告所有，反訴原告既無權請求分配，當亦無理由請求找補金額。況且，工程實務上申請停車獎勵容積須由建商檢附相關資料，送建築主管機關審核通過，方得增加可建築之樓板面積，獎勵部分得否通過，其裁量權實操之於建築主管機關，非建商本身得以決定，且申請停車位獎勵容積部分乃反訴被告自行規劃設計、付出建造成本費用所得，是於系爭合建契約已明白約定地主即反訴原告所提供土地參與合建案，可分得之面積即以法定容積計算，並已約定反訴被告得自行規劃設計最大允建容積，顯然於簽約時已考量並已在系爭合建契約內加以約定反訴被告得另行規劃設計，則反訴原告於簽署系爭合建契約時即可預見系爭大樓合建案有可能會由反訴被告另行規劃變更為最大允建容積，且該容積並非列為其可以分得之面積，衡情反訴被告既已於系爭合建契約內載明清楚，尚難認為其有違反契約告知義務，亦無為簽約當時所謂難以預料而有顯失公平之情事。另查，反訴原告主張反訴被告於申請合建案之建造執照時已明知要改以申請獎勵停車位增加容積方式為之，卻故意隱匿而不告知，應認有資訊不對稱而顯失公平情事，悖於誠信原則云云。惟依前所述，系爭合建契約既已約明反訴被告可自行規劃最大容積，且反訴被告僅能分得所提供土地法定容積之60％房屋面積，其餘房屋面積均屬反訴被告所有，顯然兩造於簽約時已計算過反訴原告所有系爭土地可分得合建房屋之價值，嗣後增加之容積則為反訴被告所付出之成本等等可得之面積，反訴被告縱未於選屋找補單價確定表中載明因改變系爭大樓之樓層係因有增加獎勵容積乙情，然此尚未違背系爭合建契約之約定或有何違反告知義務之情事。因此，反訴原告主張其應可再分得該獎勵容積之分配面積18.17坪，如不能分配時得請求反訴被告支付找補款以為賠償云云，均屬無據。
（二）反訴原告主張其可分得獎勵停車位及機車停車位，而分別請求反訴被告賠償6,572,000元、10萬元，有無理由？⒈經查，反訴原告主張反訴被告因申請獎勵容積額外增加樓
板面積，有情事變更之情事，反訴被告未誠實提供充分且正確交易資訊，且故意隱匿而不告知，應認有資訊不對稱之顯失公平情事，悖於誠信原則云云，並無理由，業如前述；同理，反訴原告以此作為其得請求反訴被告分配獎勵停車位及機車停車位之依據，亦屬無據。況參以地主房屋分配表所載（見本院卷一第34頁）及系爭合建契約第3條關於地下層「甲方（即反訴原告）與合建地主共同分得持分地下層第一層（B1），雙層機械式停車場，餘由乙方（即反訴被告）分得（B2、B3、B4計參層）」之約定，反訴原告得以分配之機械停車位為3位，則反訴原告主張其可按分得3個機械停車位之比例計算，應可分配4.24個，而以地下機械式停車位平均價值155萬元計算，反訴被告應找補反訴原告6,572,000元，並無足取。
⒉再者，依現行法令僅臺北市規定須在建築基地內附設機車
停車位（見臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點第10條），依法設置的機車停車位與法定汽車停車位具有相同意義，參以公寓大廈管理條例第9條第1項「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定」之規定，故除另有約定或法令有特別規定外，該部分原則上可依持分比例為利用。至於停車塔設置屬於獎勵停車，工程實務上申請停車獎勵容積須由建商檢附相關資料，送建築主管機關審核通過，方得增加可建築之樓板面積，獎勵部分得否通過，其裁量權實操之於建築主管機關，非建商本身得以決定。佐以本件獎勵停車位部分屬反訴被告自行規劃設計、付出建造成本費用所得，系爭合建契約既未另行約定獎勵停車位或機車位之分配，則反訴原告認其可按比例增加2.13個機車停車位，並請求反訴被告應為找補而為一部請求10萬元，即屬無據。
（三）反訴原告主張反訴被告有逾期交屋而請求給付2,332,253元之違約金，有無理由？⒈依系爭合建契約第12條第3項約定：「除因不可歸責於乙
方（即反訴被告）之事由者外，乙方未如期完工交屋時，每逾1日乙方應支付甲方（即反訴原告）所分配房屋總價千分之一違約金予甲方」、第6條第2項約定：「…於請領使用執照核准後90天內甲方繳清一切費用後房屋點交予甲方，未經完成點交手續甲方不得擅自搬入使用」、第3項約定：「惟如因政府法令變更或天災等人力不可抗拒之因素或本案全體任一地主之原因而延誤者，上開各項履行日期得順延之，乙方不負此遲延之責任」。是依上開約定，反訴被告雖應於使用執照核准後90日內，於反訴原告繳清一切費用後，將其選定房屋點交房屋予反訴原告，惟倘逾期交屋係因不可抗力之因素或不可歸責於反訴被告之事由所致，反訴被告自無須支付違約金予反訴原告。
⒉經查，系爭大樓於97年8月22日取得使用執照（見本院卷
一第63頁），反訴原告主張反訴被告應於使用執照核准（即97年8月22日）後90日內，即於97年11月20日之前將房屋點交並完成所有權登記，惟反訴原告所選定房屋係於98年2月25日始完成建物所有權第一次登記，反訴被告已遲延交屋，須負延遲交屋之期間至少應為97日（97年11月21日至98年2月25日）云云。惟查，本件反訴被告於97年12月10日曾發函通知反訴原告辦理交屋，反訴原告亦曾於同年12月18日回函表示「日前接獲貴公司工務部門通知本人驗屋或交屋，因有關本案之房屋分配，雙方尚未達成協議，故相關之驗屋及交屋流程，應待貴我雙方達成協議後，針對本人應分配之全部房屋再行辦理驗屋程序，驗屋無誤且產權明確後再行交屋」等語（見本院卷一第64至65頁）。依此可知反訴原告於接獲反訴被告之交屋通知後，仍因兩造間對於選定房屋分配乙事未能達成協議，而表示應延至雙方達成協議之後，始能進行相關之驗屋及交屋事宜。據此，反訴被告之交屋通知雖已遲延19日（即97年11月21日至同年12月10日），然反訴原告既認雙方對於房屋分配乙事未能達成協議，而不願配合辦理交易手續，自難認反訴被告就此應負遲延交屋責任。況反訴原告自承其仍有合建保證金686,000元應返還反訴被告（見本院卷一第137頁），且兩造間當時有前述之地價稅、變更設計款減帳及車位找補款等爭議仍待釐清，足認反訴原告尚未繳清交屋之一切費用，故反訴被告點交房屋予反訴原告之條件，尚未成就，反訴原告主張反訴被告有逾期交屋而應負遲延給付之違約金責任云云，不足為採。
⒊再者，反訴被告既於97年8月22日已取得使用執照，即系
爭合建大樓已興建完成，且土地銀行97年10月1日亦已提出辦理第一次登記之申請在案，嗣因系爭合建案地主即反訴原告、陳春美、陳孝威等人提出異議（見本院卷三第15至23頁），而進入調處程序，致延滯登記時程，亦有反訴被告所提之臺北市不動產糾紛調處委員會97年第8次會議調處紀錄表可參（見本院卷三第24頁），惟亦無影響反訴被告於97年12月10日即已準備將反訴原告選定房屋交付情事；況且反訴被告點交選定房屋予反訴原告係以其已繳清一切費用為要件，已如前述，徵諸依反訴原告與土地銀行簽訂信託契約15條第4款約定：「信託目的完成時，乙方（即反訴被告）與甲方（即反訴原告）就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決後，丙方（即土地銀行）即應依甲乙雙方之選屋找補確認書，將建物及土地之所有權移轉登記予受益人或歸屬權利人」（見本院卷一第53頁），則本件兩造就找補等問題既未達成書面協議或解決，土地銀行亦無從依反訴被告之指示逕將反訴原告選定房屋移轉登記予反訴原告。準此，反訴原告主張其所選定房屋係於98年2月25日始完成建物所有權第一次登記，反訴被告已遲延交屋97日，應給付逾期違約金2,332,253元，洵屬無據，並無可取。
五、綜上所述，本件反訴原告主張反訴被告有短少給付坪數並請求移轉登記系爭12樓之17房屋所有權或支付找補款，及請求如不能移轉登記之損害賠償，以及反訴原告可分得獎勵停車位及機車停車位而分別請求反訴被告賠償，與反訴被告有逾期交屋而得請求給付之違約金等情，均屬無據。從而，反訴原告先位聲明請求：⑴反訴被告應將系爭12樓之17房屋所有權全部移轉登記並交付予反訴原告，如不能移轉登記，反訴被告應給付反訴原告13,109,800元，及自更正反訴聲明狀送達之翌日（即102年11月9日）起至清償日止按年息5％計算之利息；⑵反訴被告應給付反訴原告14,094,853元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付之利息；及備位聲明請求：反訴被告應給付反訴原告19,057,053元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付之利息，均無理由，應予駁回。又反訴原告之先位及備位之訴既經駁回，其所為假執行之聲請均失所依附，應一併駁回之。
參、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後核與判決之結果並無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴，為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第一庭 法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
書記官 廖純慧