臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第484號原 告 莊仁文訴訟代理人 劉韋廷律師
施瑋婷律師複 代理人 吳佩軒被 告 劉尊賢訴訟代理人 簡偉志
顧慕堯律師陳世偉律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告投資之Silex Photonics Co., Ltd.公司（下稱Silex公司）與被告個人獨資之加華香港有限公司（下稱加華公司）共同投資太陽能級多晶矽買賣，向Wacker Chemie AG公司（下稱Wacker公司）採購多晶料對外銷售營利，約定採購預付款881 萬4,720 歐元、利潤、虧損均由雙方平分，因加華公司資金不足，原告代表Silex 公司及被告代表加華公司於民國99年12月14日簽訂協議書，約定由Silex公司直接交付全額預付款與Wacker公司，於Silex 公司將預付款匯款至Wacker公司時，Silex 公司與加華公司就其中434 萬4,696.5 歐元成立消費借貸契約。
（二）詎料，多晶矽之市場行情於100 年6 月以後急速下跌，因加華公司與Wacker公司之採購合約約定固定之採購價格，導致加華公司依合約價格向Wacker公司購料並出售後，虧損連連，無法依協議書之約定，以每月銷售利潤一半償還Silex 公司系爭預付款，兩造遂於101 年3 月23日協商作成備忘錄「若放棄合約致預付款被Wacker公司沒收，劉尊賢（即被告）保證一定返還一半簽約金給莊仁文（即原告）」。
（三）原告嗣於101 年10月29日與Silex 公司成立債權讓與契約，由原告承受Silex 公司對加華公司之借款債權，取得對加華公司、被告之借款返還請求權。系爭借款經Silex 公司與加華公司約定自100 年起以每月銷售利潤2分之1抵付，加華公司之職員Emily 前於101 年12月13日電話中自承加華公司已無履行採購合約，亦提不出採購、進出貨單據，多晶矽因市場供過於求導致價格下跌，縱加華公司有履行合約亦無利可圖，未來顯無利潤清償借款，系爭借款債務已屆清償期。原告、Silex 公司聲請對被告財產假扣押，獲裁定准許，原告再為假扣押之聲請，亦經裁定獲准，視同已對被告催告返還借款。加華公司100 年銷售利潤有12萬5,327 歐元可抵償借款，迄今尚欠434 萬4,696.5 歐元未清償【計算式：（8,814,720－125,327）÷2＝4,344,696.5】。
（四）加華公司係未經認許之外國法人，由被告獨資經營之，被告以加華公司之名義與Silex 公司成立借貸契約，依民法總則施行法第15條，與加華公司就該借款債務負連帶清償責任，被告復於101 年10月8 日以自己之名義保證返還系爭借款，更徵諸系爭預付款係借款。縱無民總施行法第15條之適用，亦有港澳條例第40條相同規定：「未經認許其成立之香港法人，在臺灣地區以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該香港法人負連帶責任。」之適用。為此爰依民法第229 條第1 項、第273 條、第
478 條、第480 條第3 款規定，請求被告返還借款。並聲明：1、被告應給付原告434 萬4696.5歐元，及自101年度司裁全字第2312號民事裁定送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）Silex 公司與加華公司之共同事業係由Silex 公司出資墊付預付款，由加華公司負責採購、負擔購料款項及銷售，如虧損由雙方共同負擔，如獲利即先將利潤之一半抵付Silex 公司所墊付之預付款，剩餘一半利潤始由雙方平分。若雙方無合作關係而金錢往來僅係單純借貸，Silex 公司何須負擔虧損，若雙方係合作經營且由Silex 公司貸放預付款一半，當無約定以利潤逐量扣還致使加華公司等同無需清償及Silex 公司等同以自己可得之利潤清償自己債權之理。
（二）民總施行法第15條立法目的在於保護國內商業交易安全，本件契約履行地非本國，契約主體即Silex 公司與加華公司均非本國法人，自無該條之適用，且加華公司非借款人不負清償責任，被告無需依該條負責。再者，備忘錄非以加華公司名義為之，對加華公司之權益不生影響，被告以自己名義簽署備忘錄，僅係洽談結算之初步草擬，難謂個人保證契約。
（三）協議書所示之Silex 公司代表人為原告，假扣押裁定所示者為顏惠婉，債權讓與契約所示者則為顏惠婉、莊佳穎兩人，且僅有顏惠婉之簽章，難認契約具備合法意思表示之效力，原告是否為債權人尚屬有疑。
（四）Silex 公司與加華公司如欲終止合作關係，可經由結算方式平分盈餘，縱使原告受讓Silex 公司基於協議書對加華公司所生之一切權利，Silex 公司與加華公司合作關係未經結算，原告仍未取得債權請求權。況且，本案實係Sile
x 公司不堪虧損，前已停止支付加華公司其應負擔之虧損款項，經加華公司催討仍置之不理，並急欲撤資而以借款為由興訟，遂行反悔投資之舉，此舉顯已違反共同經營之誠信原則。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告為加華公司之代表人。
（二）加華公司與Wacker公司於99年12月14日簽訂Supply Agreement，該合約由加華公司以每年度固定價格、保證承購量向Wacker公司採購多晶矽，有Supply Agreement在卷可查（見本院卷第16至33頁）。
（三）加華公司與Silex 公司於99年12月14日在中國上海市簽訂協議書，約定預付款881 萬4,720 歐元全部由Silex 公司提供，但從100 年起由銷售利潤的一半逐步償還Silex 公司以抵付預付款，多晶料經銷所得之利潤與虧損由雙方平分，有協議書附卷可參（見本院卷第34頁）。
（四）Silex 公司分別於99年12月15日、100 年1 月17日給付預付款共881 萬4,720 歐元與Wacker公司，有匯出匯款申請書附卷供核（見本院卷第35、36頁）。
（五）兩造於101 年3 月23日在中國上海市簽訂備忘錄，有備忘錄存卷足憑（見本院卷第46頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告獨資之加華公司與Wacker公司簽訂多晶矽採購契約，向Silex 公司借貸系爭採購契約之預付款，Silex 公司與加華公司因而簽立系爭協議書，約定加華公司以銷售利潤一半逐步清償系爭預付款，嗣因多晶矽價格下跌導致虧損，兩造復簽立備忘錄，由被告保證返還系爭預付款一半，為此爰依借款、債務承擔契約、保證之法律關係，及香港澳門關係條例第40條、民法總則施行法第15條規定請求被告返還系爭預付款之半數等語。則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。原告主張是否有理由，分述如下：
（一）本件應適用修正施行前或後之涉外民事法律適用法？是否應適用本國法？
1、按涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定，涉外民事法律適用法第62條定有明文。是以修正涉外民事法律適用法增訂及修正條文，以法律事實發生日為準，原則上不溯及既往，即在涉外民事法律適用法修正施行前發生者，不適用修正施行後之規定，惟對於持續發生法律效果之涉外民事法律關係，例如夫妻在涉外民事法律適用法修正施行前結婚者，其結婚之效力，或子女在涉外民事法律適用法修正施行前出生者，其父母子女間之法律關係等，即使其原因法律事實發生在法修正施行之前，亦不宜一律適用本法修正施行前之規定。此等法律關係，應以系爭法律效果發生時為準，就其於涉外民事法律適用法修正施行後始發生之法律效果，適用涉外民事法律適用法修正施行後之規定，其於此前所發生之法律效果，始適用涉外民事法律適用法修正施行前之規定。爰參考瑞士國際私法第19
6 條之精神，於但書規定其法律效果於涉外民事法律適用法修正施行後始發生者，該部分之法律效果，適用涉外民事法律適用法修正施行後之規定（涉外法律適用法第62條立法說明參照）。
2、本件原告主張被告獨資之加華公司向Silex 公司借款，未約定返還期限，以預期不確定事實之發生為清償期，依最高法院實務見解，該事實之發生已不能時，為清償期屆至之時，是原告乃於101 年8 月3 日致電被告清償借款債務，Silex 公司並於101 年10月29日將系爭借款債權讓與其，爰依消費借貸之法律關係請求被告返還等語。核原告主張Silex 公司與加華公司成立消費借貸之協議書係於西元2010年12月14日簽訂，在涉外民事法律適用法100 年5 月26日修正施行前，依原告主張系爭借款債權清償期屆至係於涉外民事法律適用法修正施行後，其後之法律效果，揆諸前揭說明，自應適用修正後涉外民事法律適用法。
3、按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條定有明文。本件原告主張其受讓Silex 公司對加華公司之借款債權，請求被告返還借款，揆諸前揭說明，原應依兩造間明示之意旨定其適用之法律，惟兩造間無明示之意思，即應依關係最切之法律，而兩造均為本國人，且住所地均在本國，關於原告主張借款債權清償期屆至後之法律關係，自應推定我國法為關係最切之法律。
（二）Silex 公司與加華公司是否成立消費借貸之法律關係？按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度臺上字第1045號判決可參）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例參照。本件原告主張Silex 公司將其對加華公司之借款債權讓與原告，兩造復就系爭借款債權成立保證契約，則依前述民事訴訟法第277 條所規定舉證責任分配之法則，原告自應就Silex 公司與加華公司達成借款之合意，此一有利於己之事實，負舉證之責任。而原告就此部分，係提出採購契約、協議書、匯出匯款申請書、備忘錄，以為證明。經查：
1、Silex 公司與加華公司於99年12月14日簽訂之協議書約定：「甲方（即加華公司）于2010年12月7 日與WackerChem
ie AG簽訂太陽能級多晶合約，規格為PCL-NCS,VersionB,總量為1,469,120KGS，其中預付款金額為Euro8,814,720.00（詳見加華公司與Wacker所簽之合約書）。現由乙方（即Silex公司）預先支付此合約的全部預付款Euro8,814,7
20.00，預付款支付到帳日如下：2010年12月17日Euro4,407,360.002011年1月21日Euro4,407,360.00此預付款全部由乙方公司提供，但從2011年起每月由銷售利潤的一半逐步償還乙方以抵付預付款。對此合約中多晶料經銷售後所得之利潤或虧損，則由甲乙雙方均分。每月購料付款由加華香港有限公司負責提供。」按契約之解釋須探求當事人之真意，依系爭協議書約定，多晶料銷售後所得之利潤及虧損由Silex 公司與加華公司均分，且銷售利潤一半分給Silex 公司係抵償Silex 公司支付之預付款，而加華公司負責給付每月之購料款，足認Silex 公司與加華公司之合作方式係由Silex 公司支付系爭採購合約之預付款，由加華公司按月支付購料款，共同投資加華公司與Wacker公司訂立之多晶矽採購銷售合約。原告雖主張Silex 公司與加華公司就系爭預付款成立消費借款法律關係，惟查以Sile
x 公司尚須與加華公司共同承擔多晶矽銷售虧損金額，系爭協議書尚約明由加華公司支付後續購料款，況惟該協議書並無有關借款之文句，債權人及債務人，亦無有關金錢借貸、清償期、利息、利率等約定之記載，尚難據此認定Silex 公司與加華公司成立消費借貸契約。
2、證人俞莉萍證稱：「我有參與加華公司與Silex 公司簽訂協議書的過程…被告的秘書發了一份協議書過來，原告看過後指示我修改一下，我再mail給被告的秘書，兩邊看過後沒有問題就簽署了，被告償還的金額是根據銷售的利潤，就是說進來一批貨物，貨物本身的時價買出去多少，所得利潤平分一下後再還給Silex 公司…2011年開始供貨，先前兩個月還有利潤，後面開始虧損加遽，大概一年以後Wacker公司為了彌補承購商的虧損情況有提供補料，2012年3 月6 日加華公司寄給Silex 公司的email 就是Wacker公司的補料資料，是加華公司的Haze發給我們，因為第一批補料是從德國直接發到臺灣，臺灣這邊報關需要德國的原始資料，所以加華公司就提供給我們…2012年7 、8 月我們收到Haze發過來的mail，要求跟我們分攤虧損的部分，上面有提到7 、8 月份賣出去的價格是12.8歐元，7 、
8 月份的料是9.6 噸，但是我們對於賣掉的貨物資料有疑問，想請加華公司提供客戶售出的文件例如匯款水單、發票，因為我們要進行結算，但是Haze一直沒有給我…我們簽約的時候市場情形很好，認為肯定有利潤，所以我們當時寫的是每月的銷售利潤逐步償還…沒有討論過沒有利潤的情形…貨在上海放在Silex 公司的倉庫，但是後面的來料大多數都是放在加華公司香港那邊的倉庫，原告可以銷售貨物，2011年3 、4 月份的來料就有虧損，加華公司的Haze會告訴我們賣的單價，還有雙方各虧損多少錢，Sile
x 公司與加華公司有貨進來賣掉的話就要進行結算，加華公司有來料統計，就是進貨多少，賣貨多少，時間不一定，有時候一個月結算一次，有時候需要二、三個月，…Wacker公司的第一、二批貨到上海，由Silex 公司在上海收受瓦克公司的貨物，因為我們比較清楚來貨的資料，所以由我進行統計，我們是利潤先除以二，一半的利潤就抵簽約的預付款，另外的一半就是兩家公司平分，清關及雜費等也是我們兩家平分，之後將統計結果告知加華公司，從第四批以後的來料就是由加華公司進行統計，因為後面的貨大多數是放在加華公司香港的倉庫…沒有約定還款方式、利息、地點與幣別。」等語（見本院卷（一）第142至145 頁反面）。則以證人俞莉萍證述之Silex 公司與加華公司連絡過程可知，系系採購契約部分貨物存放在Sile
x 公司倉庫，原告可逕自銷售貨物，足認原告與Silex 公司對系爭採購契約所購買貨物有處分權；又以Silex 公司與加華公司就系爭貨物進貨、售貨金額定期進行統計結算，利潤半數先抵償Silex 公司預付款，剩餘半數再由Sile
x 公司與加華公司均分，證人俞莉萍並曾代表Silex 公司統計與結算；況Silex 公司與加華公司簽訂系爭協議書時未約定系爭預付款之償還利息及幣別，難認Silex 公司與加華公司就系爭預付款成立消費借貸之法律關係。
3、觀諸兩造簽立之備忘錄前言與第1、2條：「劉尊賢與莊仁文共同投資WackerPoly Silicon長期合約，該合約透過劉尊賢個人的KawaHong Kong Limited與Wacker Chemie簽訂…1、雙方謹慎考慮財務能力，適時於本年內做出是否繼續該合同，如果放棄，必然損失全部預付款項…2、雙方每三個月檢討採購合約的可行性…」（見本院卷（一）第46頁），該前言已明文兩造係「共同投資」系爭採購契約，兩造每三個月討論系爭採購契約之可行性及於半年內討論是否繼續系爭採購契約，可知原告就系爭採購契約是否繼續有決定權，系爭預付款係原告投資系爭採購契約所付之資金。若系爭預付款係被告或加華公司向原告或Silex公司所借貸，何須賦予原告就系爭採購契約是否終止之決定權限？是尚難據此認定兩造就系爭預付款成立消費借貸法律關係。
4、雖證人即原告之子莊哲一證稱：我們認為預付款是Silex公司借給加華公司等語（見本院卷（二）第140 頁反面），證人俞莉萍證稱：被告找原告說要跟原告借錢，金額是
880 萬元等語（見本院卷（二）第142 頁）。惟查，系爭協議書記載：「…預付款金額為Euro8,814,720.00（詳見加華公司與Wacker公司所簽之合約書）現由乙方（即Sile
x 公司）預先支付此合約的全部預付款Euro8,814,720.00…此預付款全部由乙方公司提供…」，堪認Silex 公司係以提供系爭採購契約預付款金額方式投資加華公司與Wacker公司簽訂之多晶矽採購契約，況證人莊哲一為原告之子，證人俞莉萍為Silex 公司員工，並負責系爭協議書內容之接洽、執行、結算事宜，均與原告利害關係深切，其等上開證言為個人意見之表述及判斷，難免失之偏頗，尚難憑為有利於原告之認定。
5、綜上，原告無法舉證證明其與被告間有借款關係存在，是原告就其主張之消費借貸關係，難謂已盡舉證之責。原告既未能舉證證明其主張之事實為真實，則其基於消費借貸之法律關係，請求被告返還434 萬4,696.5 歐元，即屬無據。
（三）被告有無承擔、保證或擔保返還系爭借款之債務？
1、按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效，民法第300 條、第301 條分別定有明文，及最高法院20年上字第2017號判例意旨參照。由此以觀，債務之承擔，自應以有債務之存在，且第三人與債務人訂立承擔債務契約或債權人承認由第三人承擔債務時，始發生債務承擔之效力。故原告主張債務承擔契約存在，自應就其對何人有借款債權，且被告與債務人間訂有承擔系爭借款債務之契約存在，負舉證之責。
2、觀諸兩造簽立之備忘錄：「…由於Poly Silicon出現供過於求的現象，價格不斷滑落導致嚴重虧損，2012年3 月23日雙方協商，達成下列三點共識。1 、雙方謹慎考慮財務能力，適時於本年內做出是否繼續該合同，如果放棄，必然損失全部預付款項，劉尊賢保證一定返還一半簽約金給莊仁文。2、雙方每三個月檢討採購合約的可行性。3、莊仁文同意劉尊賢將庫存多晶無償存放於莊仁文上海倉庫並代為銷售以利資金週轉。」，可認兩造係因Silex 公司與加華公司共同投資之Wacker公司多晶矽採購契約發生虧損，討論是否繼續系爭採購契約作成之書面記錄，尚難據此即認被告係與Silex 公司訂立契約承擔加華公司之債務，況承前所述，原告無法舉證證明加華公司有向Silex 公司借款之情事，是原告主張被告應承擔加華公司之借款債務云云，顯無可取。
3、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文。且，保證債務之存在以主債務之存在為前提，主債務人所負債務縱有一部未經清償，而該部分已由債權人免除，因而主債務全部消滅者，保證債務當然隨之消滅，最高法院22年上字第495 號判例意旨參照。承前，原告既無法舉證加華公司與Silex 公司有借款契約存在，則被告即無負保證責任之義務；況被告出具系爭備忘錄，僅係兩造討論是否繼續共同投資系爭採購契約之書面記錄，業如前述，故原告執系爭備忘錄，主張被告應負加華公司向Silex公司借款之保證責任云云，要無可採。
五、從而，原告本於借款、債務承擔契約、保證之法律關係，及香港澳門關係條例第40條、民法總則施行法第15條規定，請求被告應給付其434 萬4,696.5 歐元及加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第五庭 法 官 徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
書記官 吳昀蔚