臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第425號原 告即反訴被告 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲訴訟代理人 林雅芬律師複代 理 人 孫斌律師訴訟代理人 陳鵬光律師
陳誌泓律師被 告即反訴原告 陳孝威訴訟代理人 陳志誠律師被 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 高明賢訴訟代理人 谷湘儀律師
陳瀅竹律師李冠璋律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國103年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告陳孝威就88年12月13日合建契約之找補給付債務逾新台幣陸佰叁拾陸萬玖仟玖佰叁拾玖元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣陸佰叁拾陸萬玖仟玖佰叁拾玖元，及自民國一百零二年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣貳佰壹拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣陸佰叁拾陸萬玖仟玖佰叁拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。原告明緯建設股份有限公司提起本件訴訟，係依合建契約關係，先位請求確認原告對被告陳孝威就合建契約之找補給付債務不存在，備位除同上外，另請求被告陳孝威移轉土地所有權；被告陳孝威則依合建契約，請求原告移轉房屋所有權並找補，如未能移轉登記則請求損害賠償，而提起反訴（見本院卷㈠第120至137頁）；查反訴標的法律關係發生之原因，與本訴標的法律關係發生之原因，均與兩造間之合建契約相關，兩者有牽連關係，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情況，是被告陳孝威提起反訴核無不合，應予准許。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件反訴原告起訴時先位聲明為：㈠反訴被告應將座落臺北市○○區○○段○○段000000000000000號即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○○號7樓之8、7樓之9、12樓之17房屋所有權全部，均移轉登記並交付予反訴原告。如不能移轉登記，反訴被告應給付原告新台幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡反訴被告應給付反訴原告2,784萬4,001元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付之利息。㈢反訴原告願供擔保請准宣告假執行。㈣反訴訴訟費用由反訴被告負擔（見本院卷㈠第120頁）。嗣於102年12月18日具狀變更先位聲明為：㈠反訴被告應將座落臺北市○○區○○段○○段000000000000000號即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○○號7樓之8、7樓之9、12樓之17房屋所有權全部，均移轉登記並交付予反訴原告。如不能移轉登記，反訴被告應給付原告5,006萬2,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡反訴被告應給付反訴原告2,784萬4,001元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付之利息。㈢反訴原告願供擔保請准宣告假執行。㈣反訴訴訟費用由反訴被告負擔（見本院卷㈡第167頁）。核其所為乃聲明之擴張，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
三、再按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告請求確認對被告陳孝威就88年12月13日合建契約之找補給付債務不存在，為被告陳孝威所否認，故找補債務是否存在，於兩造之間存在爭議，原告之私法地位有將受侵害之危險，該危險得以判決除去，就此提起確認系爭契約不存在之訴，當具確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠、原告起訴主張：⒈原告與被告陳孝威於88年12月13日訂立合建契約（下稱系
爭合建契約），約定由被告陳孝威提供臺北市○○區○○段一小段1105（持分2分之1）、1097（持分4分之1）地號土地，合建面積共21.275坪之土地，由原告興建住宅大樓（下稱系爭大樓），並約定辦理信託。嗣原告與包含被告陳孝威在內之39位地主，於94年6月間與被告臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）簽立信託契約書（下稱系爭信託契約），約定由被告土地銀行擔任系爭合建案之受託人即信託銀行，負責系爭合建案之產權管理及相關不動產移轉登記辦理等事宜，被告陳孝威並將其所有臺北市○○區○○段○○段○○○○○號土地（權利範圍萬分之334，合併自1105、1097等地號土地，下稱系爭土地）信託登記予被告土地銀行。依系爭合建契約第3條，被告陳孝威可分得之房屋面積，為其所提供之土地依允建基準樓地板面積之60％，即基地面積×630％×60％，且原告得自行規劃最大允建面積，被告陳孝威分得所餘房屋全部歸原告所有；另被告陳孝威可分得房屋面積（含公設面積）及停車位，經分別具體化為131.26坪及3.3個機械式停車位，均如系爭合建契約附件二所示，被告陳孝威並據此於94年1月間與原告簽立選屋確認表，選定其分得之房屋及停車位。原告於97年間完成系爭大樓之興建，97年8月22日取得使用執照，依約於97年12月10日通知被告陳孝威辦理交屋手續，惟被告陳孝威於97年12月18日回函表示拒絕辦理，原告再於98年3月20日、98年3月27日寄發存證信函，通知被告陳孝威辦理房屋點交並簽署選屋找補確認書，悉數遭被告陳孝威拒絕。其後，被告陳孝威於99年7月間取得其依約受分配之臺北市○○區○○段○○段0000○號、5184建號、5185建號之房屋、停車位3位及系爭土地所有權應有部分萬分之228，依據系爭信託契約第15條第1項第4款、第26條第3項、第4項及系爭合建契約第3條之約定，扣除上開土地後，其餘被告陳孝威信託予被告土地銀行之系爭土地計萬分之106應屬原告所有，惟被告陳孝威迄未移轉系爭土地予原告。又依系爭信託契約第2條之約定，被告土地銀行有管理系爭合建案之產權及辦理相關不動產移轉登記之義務。再依系爭信託契約第15條第1項第4款、第26條第3項、系爭合建契約第3條之約定，除被告陳孝威分得房屋坐落之基地外，其餘以被告陳孝威為委託人之土地，被告土地銀行均負有辦理所有權移轉登記予原告之義務。且據民法第799條第4項、公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，可知為避免有地無屋及有屋無地之窘境，立法明定區分所有之建物與其坐落基地之應有部分，係依專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。被告陳孝威已依約選定合建房屋及停車位，且取得對應系爭土地應有部分萬分之228所有權，兩造並已找補完成，依系爭信託契約第15條第1項第4款、第26條第3項、系爭合建契約第3條、民法第799條第4項、公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，扣除被告陳孝威分得房屋及停車位之基地持分後，其餘以被告陳孝威為受託人名義之系爭土地萬分之106應歸原告所有。惟倘鈞院認系爭土地應由被告土地銀行塗銷信託登記，則原告謹依系爭信託契約第15條第1項第4款、第26條第3、4項之約定，請求被告土地銀行塗銷系爭土地以被告陳孝威為委託人名義之信託登記，並依系爭合建契約第3條規定及不當得利之法律關係，請求被告陳孝威移轉登記予原告。
⒉關於確認原告對被告陳孝威於88年12月13日合建契約之找
補給付債務不存在部分，原告應找補被告陳孝威之金額為628萬400元。找補價差之依據為1樓房屋每坪找補單價100萬元、2樓（含）以上房屋每坪找補單價43萬元、機械式車位每位150萬元、停車塔車位每位140萬元。被告陳孝威依系爭合建契約得選擇1樓房屋54.81坪、2樓以上房屋76.45坪，合計131.26坪，惟其實際多選擇1樓房屋5.7坪（60.51坪－54.81坪＝5.7坪），被告應找補570萬元（5.7坪×1,000,000元＝5,700,000元）；少選擇2樓房屋26.78坪（49.67坪－76.45坪＝-26.78坪），原告應找補1,151萬5,400元（26.78坪×430,000元＝11,515,400元）；另被告陳孝威依約可選擇3.3個機械式停車位，實際選擇3個機械式停車位，乘以機械車位平均價格155萬元，原告應找補46萬5,000元。綜上，原告應找補628萬400元予被告陳孝威（5,700,000元－11,515,400元－465,000元＝-6,280,400元），扣除原告代繳之歷年地價稅7萬461元、瓦斯管線安裝費28萬7,061元、房地戶易稅金118萬1,169元，原告應補被告陳孝威之金額為473萬4,709元（6,280,400元－70,461元－287,061元－1,181,169元＝4,734,709元）。再被告陳孝威於系爭大樓取得使用執照後，阻撓系爭建物完成建物所有權第一次登記，造成原告遭其他地主主張交屋遲延受有諸多損失，包括維護系爭大樓額外支出費用887萬8,043元、因遲延交屋給付客戶和解金95萬元、補貼客戶利息277萬9,395元，經抵銷後原告對被告陳孝威已無任何應給付之找補債務存在。
⒊爰先位依系爭信託契約第2條、第15條第1項第4款、第26
條第3項、系爭合建契約第3條之約定，備位依系爭信託契約第15條第1項第4款、第26條第3項、第4項之約定，提起本件訴訟，(1)先位聲明：①被告土地銀行應將其所有臺北市○○區○○段○○段0000地號，委託人為被告陳孝威，應有部分萬分之106土地所有權移轉登記予原告。②確認原告對被告陳孝威就88年12月13日合建契約之找補給付債務不存在。③訴訟費用由被告負擔。(2)備位聲明：①被告土地銀行應將其所有臺北市○○區○○段○○段0000地號，委託人為陳孝威，應有部分萬分之106土地塗銷信託登記。②被告陳孝威應將上開訴之聲明第1項所示之土地所有權移轉登記予原告。③確認原告對被告陳孝威就88年12月13日合建契約之找補給付債務不存在。④訴訟費用由被告負擔。
⒋對被告之抗辯所為陳述：
(1)被告陳孝威辯稱已將40％之合建土地移轉登記予原告，是無義務再行移轉系爭土地應有部分萬分之106等語。然兩造合建過程中，被告陳孝威雖已移轉部分土地予原告，惟此非兩造依合建契約終局應分配移轉之土地面積，被告陳孝威不得據此認為已盡契約義務。且依系爭合建契約第3條約定，系爭契約所規定之土地分配方式係於合建完成後，依照兩造實際取得之房屋面積配賦，再按土地登記規則等相關法律進行登記，故並非被告陳孝威事先移轉登記一定面積或比例之土地即謂已盡契約義務。況按民法第799條第4項及公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，均明訂區分所有之建物與其坐落基地之應有部分，係依專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。若依被告陳孝威所言，其已移轉部分合建土地予原告即無須再將以其為委託人之系爭基地應有部分萬分之106移轉登記予原告，其結果將造成被告陳孝威有地無屋，且原告無從移轉系爭基地應有部分予其他合建地主，造成該等合建地主有屋無地之不合理情形，顯然違反上揭法條之規定。
(2)被告陳孝威又辯稱其移轉原告40％土地之價值高於其所選定並取得之3戶房屋價值，故得拒絕返還系爭土地等語。然其所稱與系爭合建契約之約定不符，且未有依據，復抵觸系爭信託契約第15條第1項第4款、第26條第3項、系爭合建契約第3條、民法第799條及公寓大廈管理條例第4條第1項之規定，造成其他合建地主有屋無地之不合理情形。
(3)被告陳孝威復辯稱其未獲分配原告因停車獎勵增加之房屋面積，故得拒絕返還系爭土地等語。然其所陳與系爭合建契約之約定不符，且未有依據。況兩造就被告陳孝威所得分配之房屋及停車位業已明確約定於系爭合建契約附件二，而原告於系爭合建案自行規劃設計、付出建造成本興建獎勵停車位，始經建築主管機關審核通過，兩造乃於系爭合建契約第3條及附件二明確約定被告陳孝威不分配停車獎勵面積及獎勵停車位，實無任何對被告陳孝威顯失公平之情事。
(4)被告陳孝威再辯稱原告未移轉分配系爭合建案3樓以上之房屋，故得拒絕返還系爭土地等語。惟其所言與系爭合建契約之約定不符，且未有依據。實則，被告陳孝威已自系爭合建案之店面（含1樓及2樓店面）及住家（含3樓以上之住家）中，選定其獲分配之合建房屋為店面，而不選擇住家，並表示不再加選。且由其他地主之選屋找補確認書如曾朝敏，亦可知原告確已通知被告陳孝威選擇系爭合建案之店面（含1樓及2樓店面）及住家（含3樓以上之住家），否則被告陳孝威主張原告係就店面與住家分別通知地主選屋，曾朝敏又如何能在94年1月12日同時選擇店面與住家？尤其系爭合建案早於94年間陸續進行選屋、97年間取得使用執照，並於98年間完成所有權第一次登記並陸續完成交屋，倘原告未通知被告陳孝威選擇3樓以上住家，就此嚴重影響被告陳孝威權益一事，衡諸常情，被告陳孝威豈有可能近5年之時間未表示意見，卻於原告起訴後提起反訴主張原告應讓其選擇房屋？可知被告陳孝威所辯與事實不符。
㈡、被告則以：⒈陳孝威部分：
(1)關於土地移轉部分：兩造間為「以地易屋」之合建關係，被告已依約將40％之系爭土地移轉登記予原告。蓋兩造合建分配比例為地主60％、建商40％，依原告92年12月31日會議紀錄一.1載明：
「需全部100％過至公司名下辦理節稅，以自用稅率辦理過戶完成後，公司再過60％至原地主名下。」，而被告移轉情形如下：92年12月31日原告委託地政士將被告之1097地號土地應有部分4分之1、1105地號土地應有部分2分之1「贈與」移轉登記予被告配偶、93年1月20日原告委託地政士將被告配偶之1097地號土地應有部分4分之1、1105地號土地應有部分2分之1「買賣」移轉登記予原告、93年4月16日原告委託地政士將原告之1097地號土地應有部分20分之4、1105地號應有部分4分之1「買賣」移轉登記予被告、93年4月27日原告委託地政士將原告之1097地號土地應有部分20分之1「買賣」移轉登記給被告，被告留存1097地號土地應有部分增為20分之5、93年8月17日原告委託地政士將被告之1105地號土地應有部分1萬分之525「買賣」移轉登記予原告，被告留存1105地號土地應有部分減為1萬分之1975。以1097地號土地面積125平方公尺、1105地號土地面積119平方公尺計算，被告原有1097地號土地應有部分4分之1、1105地號土地應有部分2分之1，換算後持有1097地號土地31.25平方公尺、1105地號土地59.5平方公尺，兩者合計90.75平方公尺。經上開移轉登記後，被告留存1097地號土地應有部分20分之5、1105地號土地應有部分萬分之1975，換算後留存面積分別為31.25平方公尺、23.5025平方公尺，兩者合計54.7525平方公尺，佔被告原有土地面積90.75平方公尺之比例為60％，可知被告確已依約將40％土地移轉予原告。然原告不惟拒絕將停車獎勵增加房屋面積分配予被告，且未將系爭大樓3樓上以之房屋移轉登記予被告；再被告移轉予原告之40％系爭土地價值為3,714萬2,379元，遠大於原告移轉予被告之3戶房屋價值2,495萬1,554元，原告仍向被告索取土地於法未合。
(2)關於確認債務不存在部分：①原告於「地主交屋金額找補詳細表」所列項目及金額，被
告爭執96年地價稅7萬461元：依土地法第3條之1規定，系爭地價稅之納稅義務人為受託人土地銀行，參照系爭信託契約第12條第3項之約定，應由被告土地銀行收到繳稅單時通知被告限期補足，原告並無請求權。房地互易營業稅118萬8,169元：兩造並未約定被告除依約提供土地作為取得原告建築房屋之對價外，尚需支付相當於營業稅之金額予原告。原告固引「財政部75年10月1日台財稅字第0000000號函釋內容」、「財政部940505台稅二發字第00000000000號函覆內容」為據，然前者已經90年版法令彙編將文末之「向買受人…收取」等字刪除，後者僅係財政部針對立法委員國會辦公室之函覆，並非稅捐稽徵法第1條之1所稱「財政部依本法或稅法所發佈之解釋函令」，均無適用餘地。又原告所引學者及實務見解亦因前者若干文字遭刪而無可採。瓦斯工程費28萬7,061元：1樓店面計18戶，原告自承設施18戶，顯係「全部設施」，非可任由1樓店面地主任意選擇。換言之，18戶瓦斯管線施工工程乃出於原告規劃、設計與設施，且系爭合建契約第2條第3項亦約定：「乙方（即原告）提供所需技術及資金（包括規劃、設計、地質鑽探、申請建築執照、使用執照和一切工程施工費用）」，其中「一切工程施工費用」當然包括瓦斯工程施工費用，故此筆費用應由原告負擔，不得向被告請求。
②被告爭執原告於「兩造選屋及選車（位）找補金額計算表
」所列坪數及金額。依合建契約第3條第1項之約定，房屋部分之分配分為「地上層」、「車位」、「公共設施面積」3個部分，其中「地上層」之分配面積如附件二「地主房屋分配表」之約定，被告應分得1層54.81坪、3層43.03坪、5層以上33.42坪，總計131.26坪之「地上層」房屋面積。另附件二並於說明欄約定「分得坪數包括公設面積」。惟地上層131.26坪「分得坪數包括公設面積」係指地上層之公設，即26.5％免計容積之陽台、樓梯間、升降機間之梯廳及機電空間。至於系爭合建契約第3條第1項「公共設施面積」約定之1樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物等共同使用部分及騎樓面積，則非屬「地上層」附件二房屋分配表說明1之公設面積。易言之1樓門廳、地下室1至6層共用部分、屋頂突出物、3樓公設面積及騎樓面積均不包括在附件二約定之131.26坪內，在計算合建契約附件二131.26坪之找補時，當然應該扣除上述公共設施面積，始符合合建契約第3條第1項關於「地上層」房屋面積之約定。又合建契約第3條第1項約定「公共設施面積」包括地下1至6層共用部分、屋頂突出物及3樓公設面積，全部共1807.22平方公尺及騎樓面積236.25平方公尺，均應扣除該部分持分面積始明原告給付有無短少。然原告實際給付僅1層41.26坪、2層41.66坪，合計短少
48.34坪，蓋原告分配予被告之5198、5184、5185建號登記面積，其共有部分扣除騎樓面積236.25平方公尺、及5456建號3387.77平方公尺扣除地下1至6層共用部分、屋頂突出物層及3樓公設面積共計1807.22平方公尺，餘1580.55平方公尺為地上層公設面積，即為包括於附件二約定面積內之公設面積。則5198、5184、5185建號1層、2層之主建物面積及地上層公設分別為34.81坪、35.14坪、12.97坪，公設部分按主建物面積比例分配，則被告實際分得房屋1層為41.26坪、2層為41.66坪、分別較附件二約定之1層54.81坪及76.45坪合計短少48.34坪。依兩造約定1樓每坪100萬元找補，2樓以上每坪43萬元找補後，原告尚應支付找補金額750萬8500元予被告。
③又土地法第59條第1、2項明定：「土地權利關係人，在前
條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件」、「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之」，被告異議既為法之所許，當屬正當權利之行使，難謂有何故意或過失之侵權行為可言。且調處結果為有理由，調處記錄表於97年11月13日作成，系爭建物則於98年2月25日完成第一次登記，而地政事務所回函曾表示原告逾15日尚未補正，應予駁回云云，可知登記及交屋遲延不可歸責於被告。
④原告所稱因延誤交屋所衍生費用之計算表為其自行製作之文件，不具證據能力，且無單據可憑，其請求為無理由。
(3)並聲明：①原告之訴駁回；②訴訟費用由原告負擔。⒉臺灣土地銀行股份有限公司部分：
(1)依據系爭信託契約第2條、第15條第1項第4款、第26條之約定，被告負責辦理信託專戶資金控管、產權管理及本案不動產物權相關登記移轉事宜，並於信託關係消滅時，進行信託財產之分配及交付。被告依系爭信託契約規定執行信託業務，並於系爭大樓完工取得使用執照及辦理建物第一次登記後，依約辦理受益權分配事宜，系爭土地持分迄今無法辦理塗銷信託及移轉之登記，實乃原告與被告陳孝威間就後續差額找補事宜存有歧見，滋生爭議所致，被告雖一再催促原告與被告陳孝威解決找補爭議，了結信託關係，惟雙方迄未達成協議，被告無端受累，實非所願。系爭土地現仍以信託名義登記於被告名下，並非被告怠於履約或蓄意拖延所致，原告對被告提起本件訴訟應無必要，迨原告與被告陳孝威間之爭議因法院確定判決或雙方協議獲得解決後，被告自當配合辦理系爭土地塗銷信託移轉事宜。退步言之，倘鈞院認本件有一訴解決全部紛爭之必要，而判命被告將系爭土地持分為塗銷信託及移轉之登記，懇請鈞院斟酌本件紛爭非被告怠於履約所致，免除被告訴訟費用之負擔等語置辯。
(2)並聲明：①原告之訴對被告土地銀行之請求部分駁回；②訴訟費用由原告負擔。
㈢、兩造不爭執事項：⒈原告與被告陳孝威於88年12月13日簽訂系爭合建契約，由
被告陳孝威提供其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號2筆土地（應有部分依序為2分之1、4分之1）與原告合建房屋，有系爭合建契約書附卷可稽（見本院卷㈠第8至16頁）。
⒉依據系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」所示，地主
即被告陳孝威分得面積合計131.26坪及地下室機械式停車位3.3個，有地主房屋分配表在卷足按（見本院卷㈠第20頁）。
⒊原告與包括被告陳孝威在內之地主及土地銀行於94年6月
14日簽訂信託契約，由原告與包含被告陳孝威在內之地主共同委託被告土地銀行為合建專案之受託人，辦理有關信託管理事務，有系爭信託契約書附卷足憑（見本院卷㈠第30至44頁）。
⒋原告與被告陳孝威於94年1月12日簽訂地主選屋確認表，
被告陳孝威選定房屋：店面壹樓Β4、Β5、Α6、貳樓Β
4、Β5、Α6；車位：機械式地下2層30、32號（下層），有地主選屋確認表在卷可證（見本院卷㈠第46頁）。
⒌原告與被告陳孝威於94年1月12日簽訂選屋找補單價確認
表，約定壹樓店面每坪以100萬元，貳樓店面每坪以43萬元，作為選屋互相找補計算之依據；車位平均每位以145萬元，作為選車互相找補計算之依據。（其中停車塔每位以140萬元，地下2樓機械停車位：上層以150萬元，下層以160萬元，平面220萬元，地下6樓95萬元，作為選車互相找補計算之依據），有選屋找補單價確認表附卷可參（見本院卷㈠第145頁）。
⒍原告於臺北市○○區○○段○○段0000地號土地上興建1
棟地上18層、地下6層共276戶之鋼骨造大樓，經臺北市政府都市發展局於97年8月11日核准面積計算表並發給使用執照。其中面積計算表內記載：停車獎勵容積1764坪（
18.47％），汽車停車位：法定停車位一般零售業：102輛、增設停車位144輛、合計實設246輛。機車停車位：法定停車位：224輛、獎勵停車位144/2＝72輛、合計實設296輛。有面積計算表及使用執照在卷可憑（見本院卷㈠第149至150頁）。
⒎坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地持分暨其○
○○區○○段○○段○○○○○號（建物門牌：光復南路579號）、5184建號（建物門牌：基隆路二段80號）、5185建號（建物門牌：基隆路二段82號）之建物於99年7月19日由被告土地銀行以塗銷信託方式移轉登記予被告陳孝威，有土地及建物登記謄本在卷足證（見本院卷㈠第57至58、68至77頁）。被告陳孝威迄共取得房屋3戶即5198、5184、5185建號建物，停車位3個即地下二層編號30、32（下層）、地下六層編號99。
⒏坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地所有權應有
部分尚有10000分之106由委託人陳孝威信託登記於受託人土地銀行名下，有土地登記謄本附卷可按（見本院卷㈠第78至79頁）。
⒐原告於97年12月10日通知被告陳孝威辦理交屋及驗屋手續
，被告陳孝威於97年12月18日發函拒絕辦理交屋及驗屋手續。原告再先後於98年3月20日、98年3月27日通知被告辦理房屋點交並簽署選屋找補確認書，有交屋通知、函件執據、郵件收件回執、存證信函等在卷足證（見本院卷㈠第48至55頁）。
㈣、原告先位主張被告陳孝威已依系爭合建契約受有建物及土地之分配，是就被告陳孝威信託登記予被告土地銀行之系爭土地應有部分10000分之106，被告土地銀行負有移轉登記予原告之義務，復一併訴請確認其與被告陳孝威就系爭合建契約之找補給付債務因抵銷而不存在；備位主張系爭土地由被告土地銀行塗銷信託登記後，再由被告陳孝威將之移轉登記予原告，亦一併訴請確認其與被告陳孝威就系爭合建契約之找補給付債務因抵銷而不存在等語，惟被告陳孝威及土地銀行均否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：⒈原告應給付被告陳孝威之找補金額若干？⒉原告主張之各項抵銷有無理由？⒊原告先位請求被告土地銀行將系爭土地移轉登記予原告，有無理由？⒋原告備位請求被告土地銀行塗銷系爭土地信託登記，再由被告陳孝威將系爭土地移轉登記予原告，有無理由？
㈤、本院得心證之理由：⒈原告應給付被告陳孝威之找補金額若干？
(1)查系爭合建契約第1條約定：「甲方（即被告陳孝威）所有座落臺北市○○區○○段○○段000000000地號等2筆土地，分別持分2分之1及4分之1，合建土地面積共27.4518坪（面積依地政機關登記面積為準）。...。」；第3條約定：「房屋及車位部分。地上層部分：甲方分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之60，即基地面積×630％×60％。甲方需依現有房屋所在樓層優先分配持分該樓層，不足部分由5樓往上分配，甲方應分得房屋詳如附件二，並以每層樓議定之單價做為分配比例之依據〈各層樓房屋單價由甲、乙雙方另行議定〉。乙方（指原告明緯公司）得自行規劃設計最大允建面積，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有，並由頂樓往下計算至分足為止。……公共設施面積：一樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物等屬共同使用部份，依雙方分得主建物比例分配持分。騎樓面積登記歸屬壹樓所有。」等語（見本院卷第9頁）。附件二之「地主房屋分配表」則記載：「地主分得面積：壹層54.81坪、參層43.03坪、五層以上
33.42坪、合計131.26坪。說明：⒈分得坪數包括公設面積。⒉分得地下室機械停車位3.3車位。」，而上開契約及附件二乃兩造自行簽訂且不為爭執，準此，被告陳孝威依據系爭合建契約得受分配之坪數即為131.26坪。雖被告陳孝威辯以附件二之「地主房屋分配表」說明欄所載「公設面積」係指地上1層至18層免計容積之安全梯及機房、梯廳，不包括地下層之公設、屋頂突出物等。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。附件二之「地主房屋分配表」乃系爭合建契約內容之一部分，此觀系爭合建契約第3條載有「甲方應分得房屋詳如附件二」等字可知，是附件二之「地主房屋分配表」說明欄之「公設面積」應與系爭合約第3條約定之「公共設施面積」為相同解釋；再依系爭合建契約第3條約定：地上層部分：甲方(即被告陳孝威)分得其提供土地依「允建基準樓地板面積」的百分之60，即基地面積×630％×60％。
甲方應分得房屋詳如附件二。乙方（即原告明緯公司）得自行規劃設計「最大允建面積」，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有……。換言之被告陳孝威所分得之房屋已明確的約定按「允建基準樓地板面積」的百分之60計算，並以附件二地主房屋分配表標明地主分得面積，於約定建商即原告明緯公司得自行規劃設計「最大允建面積」，甲方(即被告陳孝威)分得所餘房屋全部歸乙方(即原告)所有之時，復未作任何可得多分配之保留條款，而被告陳孝威就其所辯之公共設施範圍復未能舉證以實其說，是其主張要非可取，故被告陳孝威可受分配之建物面積131.26坪自應包含公共設施。又兩造於94年1月12日簽訂之「選屋找補單價確認表」已約定找補依據為壹樓店面每坪100萬元、貳樓店面每坪43萬元、地下2樓機械停車位上層150萬元，下層160萬元，地下六樓95萬元，亦為兩造所不爭執，是以此為準計算找補金額如下：
(2)房屋之分配與找補：①原告實際分得房屋面積，依據卷附建物登記謄本（見本院卷㈠第152-157頁）計算如下：
5198建號建物：
一層：38.02平方公尺二層：38.29平方公尺共有部分：5456建號：30.39平方公尺（面積3387.77平方
公尺×權利範圍10萬分之897）依據一、二層面積比例分配各為15.14平方公尺、15.25平方公尺。
5459建號：3.92平方公尺（面積49.5平方公尺
×權利範圍1萬分之792）依據一、二層面積比例分配各為1.95平方公尺、1.97平方公尺。
5461建號：12.33平方公尺（面積236.25平方
公尺×權利範圍1萬分之522）性質為騎樓，面積登記歸屬一樓所有。
總計：
一層分得面積：67.44平方公尺（38.02＋15.14＋1.95＋
12.33＝67.44）經換算後為20.40坪（67.44×0.3025＝20.40）二層分得面積：55.51平方公尺（38.29＋15.25＋1.97＝
55.51）經換算後為16.79坪（55.51×0.3025＝16.79）5184建號建物：
一層：38.03平方公尺二層：38.29平方公尺共有部分：5456建號：30.32平方公尺（面積3387.77平方
公尺×權利範圍10萬分之895）依據一、二層面積比例分配各為15.11平方公尺、15.21平方公尺5461建號：12.33平方公尺（面積236.25平方公
尺×權利範圍1萬分之522）性質為騎樓，面積登記歸屬一樓所有。
總計：
一層分得面積：65.47平方公尺（38.03＋15.11＋12.33＝
65.47）經換算後為19.80坪（65.47×0.3025＝19.80）二層分得面積：53.50平方公尺（38.29＋15.21＝53..50）
經換算後為16.18坪（53.50×0.3025＝16.18）5185建號建物：
一層：39.30平方公尺二層：39.57平方公尺共有部分：5456建號：31.17平方公尺（面積3387.77平方
公尺×權利範圍10萬分之920）依據一、二層面積比例分配各為15.53平方公尺、15.64平方公尺5461建號：12.33平方公尺（面積236.25平方公
尺×權利範圍1萬分之522）性質為騎樓，面積登記歸屬一樓所有總計：
一層分得面積：67.16平方公尺（39.30＋15.53＋12.33＝
67.16）經換算後為20.32坪（67.16×0.3025＝20.32）二層分得面積：55.21平方公尺（39.57＋15.64＝55.21）
經換算後為16.70坪（55.21×0.3025＝
16.70）綜上：關於一樓房屋（包含公共設施面積）共受分配60.52坪（
20.40坪＋19.80坪＋20.32坪＝60.52坪）。關於二樓房屋（包含公共設施面積）共受分配49.67坪（16.79坪＋16.18坪＋16.70坪＝49.67坪）。
②原告找補金額：
依據系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」，地主分得面積壹層54.81坪、參層43.03坪、伍層以上33.42坪；復據「選屋找補單價確認表」，壹樓店面每坪以100萬元、貳樓店面每坪以43萬元作為找補依據。故1樓房屋原告應分得54.81坪，實際分得60.52坪，多分5.71坪（計算式如下：60.52坪－54.81坪＝5.71坪），以每坪100萬元計價，被告陳孝威應找補原告571萬元（計算式如下：5.71坪×1,000,000元＝5,710,000元）。又2樓以上房屋原告應分得76.45坪（計算式如下：43.03坪＋33.42坪＝76.45坪），實際分得49.67坪，短少26.78坪（計算式如下：49.67坪－76.45坪＝-26.78坪），以每坪43萬元計價，原告應找補被告陳孝威1,151萬5,400元（計算式如下：26.78坪×430,000元＝11,515,400元）。兩者經抵銷後，就房屋部分原告尚應找補被告陳孝威5,805,400元（計算式如下：11,515,400元－5,710,000元＝5,805,400元）。
(3)停車位之分配與找補：兩造均不爭執被告陳孝威依約可分得3.3個機械式車位，而實際受分配為3個機械式車位，包含位於地下2層下層編號30、32之停車位及地下6層編號99之停車位。依據「選屋找補單價確認表」記載：「車位平均每位以新台幣145萬元，作為選車互相找補計算之依據。（其中停車塔每位以新台幣140萬元，地下2樓機械停車位：上層以新台幣150萬元，下層以新台幣160萬元，做為選車互相找補計算之依據）。平面220萬元，地下6樓95萬元。」，以之為基準計算停車位找補金額為63萬5000元（計算式如下：《1,450,000元×3.3個》－《1,600,000元＋1,600,000元＋950,000元》＝635,000元）。
(4)綜上，原告應找補被告陳孝威644萬400元（計算式如下：5,805,400元＋635,000元＝6,440,400元）。
⒉原告主張之各項抵銷有無理由？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。原告對被告陳孝威負有找補債務如上所述，以下就原告主張之各項抵銷析述之；
(1)代繳96年地價稅7萬461元：原告主張其為被告陳孝威繳納96年度地價稅7萬461元，爰依系爭合建契約及不當得利或無因管理之規定請求被告陳孝威返還等語。按地價稅向所有權人徵收，土地法第172條定有明文。又系爭合建契約書第8條第5項約定：「本約土地於簽約前有關一切稅捐，包括地價稅、房屋稅等及欠稅由甲方負責理清，與乙方無涉。本約全部簽訂後至乙方分得房屋之持分土地移轉登記為乙方名義前之稅金，則依稅法之規定各自負擔。」；系爭信託契約第12條第3項則約定：「各項應付稅賦應於丙方（即被告土地銀行）收到繳稅通知時起，即就信託專戶餘額預為保留稅賦金額，作為繳交準備，其有不足者，應通知甲（即被告陳孝威等地主）、乙方（即原告明緯公司）限期補足，並以扣除該準備後之餘額為其他各項費用可用額度。」，揆諸前開說明，系爭土地經信託登記後，形式上納稅義務人雖為受託人即被告土地銀行，惟應負最終責任者為委託人即被告陳孝威；且被告陳孝威對此並無爭執，此經被告陳孝威於103年3月20日言詞辯論期日自承：
「（問：對於地價稅的負擔，有無爭執）無。只是何人可以來跟被告1即反訴原告陳孝威要的問題。」（見本院卷㈡第292頁）可參。是96年度地價稅應由被告陳孝威負擔，惟原告已代為繳納，被告陳孝威因此享有債務免除之利益，是原告請求被告陳孝威返還為有理由。被告陳孝威雖辯以無法證明該年度地價稅由原告繳納云云，然原告既已提出臺北市稅捐稽徵處96年地價稅繳款書影本（見本院卷㈡第156頁），揆諸常情，堪認其為繳納款項之人，且被告陳孝威復未能舉證足供為相反之認定，是堪認96年度地價稅由原告繳納為真，被告陳孝威所辯為無足採。
(2)瓦斯管線安裝費28萬7,061元：原告主張兩造未於系爭合建契約中約定原告應配予瓦斯管線，故為被告陳孝威分得之3戶店面代為施作之瓦斯管線費用28萬7,061元，得依不當得利或無因管理等規定請求給付等語。惟查1樓既作店面之用，應無排除日後因應百貨餐飲之需，而有使用瓦斯之必要，則瓦斯管線之施作應屬店面之必要工程。又系爭合建契約書第2條第3項已約定：「乙方提供所需技術及資金（包括規劃、設計、地質鑽探、申請建築執照、使用執照和一切工程施工費用）並負責在本基地上，依建築主管機關核定之圖樣興建房屋。」（見本院卷㈠第9頁），則1樓店面瓦斯管線安裝費既屬必要工程，而工程施工費用所需資金依前揭系爭合建契約之約定乃原告負擔，是原告主張對被告有瓦斯管線安裝費28萬7,061元之請求權即非有據。
(3)房地互易稅金118萬8,169元：原告主張房地互易應負擔之稅由兩造依稅法規定各自負擔，於合建分屋情形下，建設公司應依加值型及非加值型營業稅法第14條第2項及第32條第2項規定開立統一發票，且該統一發票之房地互易營業稅應由建設公司向地主（即買受人）收取。而兩造就被告陳孝威分得3戶房屋已結算互易稅額118萬8,169元，有統一發票可證，被告陳孝威應給付該等房屋互易營業稅予原告等語。惟查，系爭合建契約第8條第5、8、9項分別約定：「本約土地於簽約前有關一切稅捐，包括地價稅、房屋稅等及欠稅由甲方負責理清，與乙方無涉。本約全部簽訂後至乙方分得房屋之持分土地移轉登記為乙方名義前之稅金，則依稅法之規定各自負擔。」、「本合建土地及房屋，就甲乙雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執。」、「本約簽訂後有關稅負未盡事宜，悉依相關稅務法令或一般慣例處理之」，依約可知除系爭合建契約另有約定外，兩造間各自依法令負擔繳納相關稅捐之義務。按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依加值型及非加值型營業稅法規定課徵加值型及非加值型營業稅，銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，將貨物之所有權移轉與他人以取得代價者，為銷售貨物，加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款、第3條第1項分別定有明文，足見營業稅之納稅義務人乃銷售貨物或勞務之營業人，應屬無疑。兩造間簽訂系爭合建契約，由被告提供土地，原告負責興建，興建完工後兩造分配取得建物及土地，核其法律性質，應屬民法上之互易，而原告既以興建完成後部分房屋之所有權移轉與被告，以取得被告移轉部分土地所有權應有部分之代價，自與加值型及非加值型營業稅法上開規定所稱之銷售貨物相符。況77年5月27日修正公布之加值型及非加值型營業稅法已將營業稅改為「內含型」，而系爭合建契約於88年12月13日簽訂，在兩造簽訂系爭合建契約之條件時已包含營業稅在內，則原告依加值型及非加值型營業稅法第2條第1款規定有繳納營業稅之義務。原告雖以：於合建分屋情況下，建設公司應依加值型及非加值型營業稅法第14條第2項及第32條第2項規定開立統一發票，由建設公司向地主收取，有財政部75年10月1日台財稅字第0000000號函釋、94年5月5日台稅二發字第00000000000號函釋及若干判決同學者之意見可參云云。然查，上開函釋固有「…發票，應加收百分之5營業稅，向買受人（土地所有人）收取」等字樣，惟77年5月27日修正公布之加值型及非加值型營業稅法，已將營業稅之計徵由「外加型」改為「內含型」，已內含有營業稅，不另加徵百分之5營業稅。況77年間營業稅改為內含後，於買受人非營業人之情形，社會上一般交易亦均依此方式辦理，鮮見買受人於支付統一發票之金額後，尚須另外付5％之營業稅予營業人者，原告為具有專業知識及經驗之營業人，自無不知之理（台灣高等法院99年重上字第527號判決意旨可資參照）。末按，營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，加值型及非加值型營業稅法第32條第2項定有明文。其法文既已明定營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅而不得外加，且營業稅之納稅義務人，又為賣方之營業人而非買方之消費者，故營業人開立發票所載之貨物或勞務定價，自均已包括營業稅在內，即不得另行於開立發票後，再執之向買方另行收取百分之5之營業稅甚明。至原告所舉判決乃就不同個案所為之表示、學者見解僅供參考，均無拘束本院之效力，附此敘明。
(4)因被告陳孝威阻撓系爭建物完成建物所有權登記，致原告因交屋遲延受有違約金、補償費及利息等損失共887萬8,043元：按土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，土地法第59條定有明文。是土地法第59條第2項規定之調處，乃土地權利關係人就其權利有爭執時所定之處理辦法。既係法有明文，則被告陳孝威據此提出異議，乃正當權利之行使；況系爭建物辦理所有權第一次登記時，計有12位地主在公告期間檢具異議書向臺北市松山地政事務所就系爭建物所有權第一次登記案提出異議，此有臺北市松山地政事務所102年9月5日北市松地登字第00000000000號函附卷可憑（見本院卷㈠第321至322頁），即令排除被告陳孝威之異議，其餘地主之異議仍存，原告縱因此受有遲延交屋之損害，亦非可歸責於被告陳孝威，尚難責其應負損害賠償責任。又原告就其自製衍生費用明細未能提出相關單據以實其說，是其主張因交屋遲延受有違約金、補償費及利息等損失委無可採。
(5)綜上，原告所為各項抵銷主張僅代繳96年地價稅7萬461元部分為有理由，而原告應找補被告陳孝威644萬400元已如前述，經抵銷後，原告尚應找補被告陳孝威636萬9,939元（計算式如下：6,440,400元－70,461元＝6,369,939元），故原告請求確認原告對被告陳孝威找補給付債務不存在，於上開債權範圍內為無理由，逾上開債權範圍為有理由。
⒊關於原告先位請求被告土地銀行將系爭土地移轉登記予原
告，有無理由？原告備位請求被告土地銀行塗銷系爭土地信託登記，再由被告陳孝威將系爭土地移轉登記予原告，有無理由？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項有明文規定。經查，系爭信託契約書第15條第1項約定：「信託目的完成時，乙方與甲方就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決後。丙方即應依甲乙雙方之選屋找補確認書，將建物及土地之所有權移轉登記予受益人或歸屬權利人。」，今兩造就找補價金尚未依約辦理完成，被告土地銀行自無將土地持分移轉登記為原告所有之義務，應甚為明確，故原告先位請求，為無理由。又被告土地銀行於其餘兩造解決找補前既無將土地持分移轉登記之義務，自亦無塗銷該信託登記之必要，原告備位請求亦非有理。
㈥、綜上所述，原告先位請求被告土地銀行應將其所有臺北市○○區○○段○○段○○○○○號，委託人為被告陳孝威，應有部分萬分之106土地所有權移轉登記予原告；備位請求被告土地銀行應將其所有臺北市○○區○○段○○段0000地號，委託人為陳孝威，應有部分萬分之106土地塗銷信託登記，被告陳孝威應將上開訴之聲明第1項所示之土地所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。又訴請確認原告對被告陳孝威就88年12月13日合建契約之找補給付債務不存在，於超過6,369,939元不存在為有理由，於6,369,939元範圍內不存在，為無理由，應予駁回。
㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
㈧、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
二、反訴部分：
㈠、反訴原告起訴主張：⒈依合建契約第3條第1項之約定，房屋部分之分配分為「地
上層」、「車位」、「公共設施面積」3個部分，其中「地上層」之分配面積如附件二「地主房屋分配表」之約定，反訴原告應分得1層54.81坪、3層43.03坪、5層以上33.42坪，總計131.26坪之「地上層」房屋面積。另附件二並於說明欄約定「分得坪數包括公設面積」。惟此地上層
131.26坪「分得坪數包括公設面積」係指地上層之公設，即26.5％免計容積之陽台、樓梯間、升降機間之梯廳及機電空間。至於系爭合建契約第3條第1項「公共設施面積」約定之1樓門廳、地下室水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物等共同使用部分及騎樓面積，則非屬「地上層」附件二房屋分配表說明1之公設面積。易言之，1樓門廳、地下室1至6層共用部分、屋頂突出物、3樓公設面積及騎樓面積均不包括在附件二約定之131.26坪內，在計算合建契約附件二131.26坪之找補時，當然應該扣除上述公共設施面積，始符合系爭合建契約第3條第1項關於「地上層」房屋面積之約定。而系爭合建契約第3條第1項約定「公共設施面積」包括地下1至6層共用部分、屋頂突出物及3樓公設面積，全部共1807.22平方公尺及騎樓面積236.25平方公尺，均應扣除該部分持分面積始明反訴被告給付有無短少。然反訴被告實際給付1層41.26坪、2層41.66坪，短少48.34坪。查原告分配予被告之5198、5184、5185建號登記面積，其共有部分扣除騎樓面積236.25平方公尺、及5456建號3387.77平方公尺扣除地下1至6層共用部分、屋頂突出物層及3樓公設面積共計1807.22平方公尺，餘1580.55平方公尺為地上層公設面積，即為包括於附件二約定面積內之公設面積。則5198、5184、5185建號1層、2層之主建物面積及地上層公設分別為34.81坪、35.14坪、12.97坪，公設部分按主建物面積比例分配，而反訴原告實際分得房屋1層為41.26坪、2層為41.66坪、分別較附件二約定之1層54.81坪及76.45坪合計短少48.34坪。反訴原告就反訴被告短少給付之坪數，自得請求反訴被告將坐落臺北市○○區○○段○○段000000000000000號房屋所有權全部移轉登記並交付予反訴被告。另依兩造約定1樓每坪100萬元找補，2樓以上每坪43萬元找補後，反訴被告尚應支付找補金額750萬8,500元予反訴原告。
⒉倘反訴被告無法移轉前揭3戶房屋，則依民法第398條準用
第348條第1項、第353條、民法第226條第1、2項之規定，反訴被告應給付反訴原告前揭3戶房屋之價值5,006萬2,400元。
⒊又反訴原告無法分得前揭3戶房屋，則依合建契約第3條第
1項及「選屋找補單價確認表」，反訴原告請求反訴被告就其短少給付之1層13.55坪，依兩造約定1樓店面每坪100萬元找補，其餘34.79坪依雙方約定之43萬元找補，是反訴被告應支付反訴原告2,850萬9,700元（13.55坪×1,000,000元＋34.79坪×430,000元＝28,509,700元）。
⒋另兩造於系爭合建契約簽訂當時，反訴被告係以系爭土地
使用分區商三之法定容積上限630％為基準興建房屋，與包括反訴原告在內之地主議定合建條件為地主與建商各為60％及40％，故合建契約第3條乃有如此約定。嗣後反訴被告申請建造執照時申請停車獎勵容積，系爭土地之允建樓地板面積乃由基地面積之630％增加為746.43％，就此增加之停車獎勵容積，依系爭合建契約第3條之約定其60％自應分配予地主，以系爭合建契約附件二約定分得之13
1.26坪，按容積增加之比例計算應受分配之「地上層」房屋面積，則反訴原告就停車獎勵興應受分配之坪數應為24.24坪，再依兩造議定之單價每坪43萬元計算給付價金，反訴被告應支付1,042萬3,200元予反訴原告（24.24坪×430,000元＝10,423,200元）。
⒌依系爭合建契約第3條第1項關於地下層（車位）部分，反
訴原告應分地下室機械停車位3.3位，然依「地主選屋確認表」，反訴原告實際分得地下2層編號30、32車位（下層）、地下6層編號99車位等3個停車位，則反訴被告尚短少給付0.3個停車位。再依「選屋找補單價確認表」載明車位平均每位以145萬元作為選車互相找補計算之依據（其中地下2樓機械停車位：上層以150萬元、下層以160萬元、地下6層以95萬元作為選車互相找補計算之依據）。
是反訴被告應給付反訴原告停車位補貼款63萬5,000元（1,450,000元×3.3個－《1,600,000元＋1,600,000元＋950,000元》＝635,000元）。
⒍再反訴被告為專業建商，對於一定面積土地準備蓋多少房
屋、主建物面積、附屬建物面積、公設面積、法定停車位及準備申請何種名目之獎勵容積、獎勵車位，在與反訴原告磋商合建時，即屬反訴被告應誠信告知之事。反訴被告就停車獎勵額外增加樓板面積與獎勵車位部分，對反訴原告未誠實提供充分且正確交易資訊，復惡意隱匿重要事實，應認有資訊不對稱而顯失公平情事，悖於誠信原則。反訴原告主張反訴被告違反誠信告知之附隨義務，依民法第227條不完全給付規定行使權利，並依民法第226條第1項規定請求損害賠償。以「本案汽機車數量檢討表」法定機械停車位102個，反訴原告可分得3.3個機械停車位之比例計算，就獎勵汽車停車位144個，反訴原告應可增加4.66個，以地下機械式停車位平均價值每個145萬元計算，反訴被告應找補反訴原告675萬7,000元（4.66個×1,450,000元＝6,757,000元）。
⒎復以「本案汽機車數量檢討表」法定機車位224個，反訴
原告可分得29個機車位之比例計算，就獎勵機車停車位72個，反訴原告應可增加0.95個，以機車停車位價值每個54萬6800元計算，反訴被告應找補反訴原告51萬9,416元（
0.95個×546,800元＝519,416元），反訴原告僅先一部請求10萬元。
⒏依系爭合建契約第6條第2項約定可知，反訴被告應於使用
執照核准（即97年8月22日）後90日內（即97年11月20日前）將房屋點交給反訴原告。且依吾人日常生活經驗觀察可知，建商將合建房屋點交予地主除現實移轉占有外，還有「房屋所有權狀」等產權證明文件之交付。是反訴被告至遲應於97年11月20日前將反訴原告選得3戶1、3樓店面房屋點交與反訴原告，且交屋之前提必須是反訴原告選得3戶1、2樓店面房屋完成建物所有權第一次登記並領得房屋所有權狀。換言之，反訴被告應於97年11月20日前完成建物所有權第一次登記領得房屋所有權狀，方得謂符合「交屋」要件。然反訴原告選得3戶1、2樓店面房屋係於98年2月25日始完成建物所有權第一次登記，則反訴被告業已遲延交屋。故反訴被告應負遲延交屋之期間至少為97日（97年11月21日至98年2月25日）。反訴原告選得3戶1、2樓店面總價，依發票所載為2,495萬1,554元，依系爭合建契約第12條第3項約定，反訴被告應給付違約金242萬301元（24,950,000元×1/1000×97日＝2,420,301元）。
⒐爰先位依合建契約第3條第1項、第12條第3項之約定、民
法第398條準用第348條第1項及第353條、民法第226條第1、2項、民法第227條之2第1項、第227條第1項之規定，備位依系爭信託契約第15條第1項第4款、合建契約第3條第1項、第12條第3項之約定、民法第226條第1、2項、民法第227條之2第1項、第227條第1項之規定，提起本件訴訟，
(1)先位聲明：①反訴被告應將座落臺北市○○區○○段○○段000000000000000號即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○○號7樓之8、7樓之9、12樓之17房屋所有權房屋全部，均移轉登記並交付予反訴原告。如不能移轉登記，反訴被告應給付反訴原告5,006萬2,004元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。②反訴被告應給付反訴原告2,784萬4,001元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止。按年息5％計付之利息。③反訴原告願供擔保請准宣告假執行。(2)備位聲明：①反訴被告應給付反訴原告4,884萬5,201元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付之利息。②反訴原告願供擔保請准宣告假執行。③反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
㈡、反訴被告則以：⒈反訴原告並未表明依何種契約或義務請求系爭5258、5259
、5356建號建物之移轉登記，是其反訴顯無理由；且反訴被告不同意其提起反訴，應予駁回。
⒉本合建案涉及近40位合建地主之大型合建案，兩造於系爭
合建契約第3條及其附件二明確採正面窮盡表列之方式加以約定，並明訂反訴原告得獲分配之房屋面積（含公設部分）全部坪數為131.26坪，車位為機械式停車位3.3位，，此約定係兩造考量風險及利害後所為，依據私法自治原則、契約嚴守原則及自己責任主義，自有約束兩造之效力。故未經兩造明文約定之房屋及車位，反訴原告即無權獲分配，其臨訟主張增加給付，為無理由。
⒊反訴原告一方面主張其得請求反訴被告移轉登記系爭5258
、5259、5356建號房屋之所有權，另一方面又主張其得請求所謂不能移轉登記之損害賠償5,006萬2,400元，顯然前後矛盾。又兩造已於系爭合建契約採正面窮盡表列方式約定可分得之房屋全部坪數131.26坪包含公共設施面積，故請求反訴被告應給付房屋面積48.34坪為無理由。再反訴原告亦未提及反訴被告依何種契約關係、具有何種義務、為何需將上開5258、5259、5356建號之特定房屋移轉登記予反訴原告；況系爭合建契約已明確約定反訴原告獲分配之房屋面積（含公設）全部坪數為131.26坪，反訴原告臨訟主張反訴被告應移轉上開3戶房屋並無理由。尤以本合建案早於94年間陸續進行選屋，97年間取得使用執照，並於98年間完成所有權第1次登記並陸續完成交屋，倘反訴被告未曾通知反訴原告就3樓以上住家進行選屋，衡諸常情，反訴原告豈可能長達近5年之時間均未表示意見，可知其主張顯與事實不符。是反訴原告主張依系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」，反訴被告應再給付房屋公設面積48.34坪，故得請求反訴被告移轉登記系爭5258、525
9、5356建號房屋之所有權、或損害賠償5,006萬2,400元、或找補款項2,580萬9,700元，均無理由。
⒋兩造並未約定反訴原告得就停車獎勵面積而為分配，此觀
系爭合建契約第3條及附件二即明。況系爭合建契約第3條第1項「房屋部分」已約定乙方得自行設計規劃最大允建面積，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有等語，故反訴原告主張，依兩造定地主、建商各60％、40％之分屋比例，反訴被告應再給付獎勵停車面積之60％即24.24坪，故得請求反訴被告給付1,042萬3,200元，為無理由。
⒌又系爭合建契約並未約定地主得就停車獎勵容積為分配，
實則系爭合建案關於車位之設計，符合停車獎勵之目的，且獎勵停車位之設計及建造，均係反訴被告付出成本得來，兩造因此於系爭合建契約明確約定反訴原告不得分配獎勵停車面積及獎勵停車位，並無顯失公平之處。是反訴原告主張反訴被告就獎勵汽車停車位及獎勵機車停車位再給付反訴原告675萬7,000元、10萬元，均無理由。
⒍依系爭合建契約第6條第1項之約定：「乙方...並於使用
執照核准後90天內甲方繳清一切費用後房屋點交予甲方，未經完成點交手續甲方不得擅自搬入使用。」，可知於反訴原告繳清一切費用後，反訴被告始有點交系爭房屋予反訴原告之義務。而反訴原告既未舉證證明其餘系爭建物使用執照核准後90天內已繳清其餘系爭合建案所應付之一切費用，是其主張反訴被告應給付反訴原告逾期交屋違約金242萬301元，顯無理由。況反訴被告於97年間完成系爭大樓之興建，97年8月22日取得使用執照，97年12月10日通知反訴原告辦理交屋手續，惟反訴原告卻於97年12月18日回函表示拒絕辦理，甚無故阻撓系爭建物完成建物所有權第1次登記，顯見縱有交屋遲延之情事，亦屬可歸責於反訴原告之事由所致，反訴原告竟據上開可歸責於己之事由，主張反訴被告應給付逾期交屋違約金，洵屬無由。並聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。⑶如受不利之判決，反訴被告願供擔保 請准宣告免為假執行。
㈢、兩造不爭執事項：⒈反訴原告與反訴被告於88年12月13日簽訂系爭合建契約，
由反訴原告提供其所有坐落臺北市○○區區○○段○○段○○○○○○○○○○號2筆土地（應有部分各為2分之1、4分之1）與反訴被告合建房屋，有系爭合建契約書附卷可稽（見本院卷㈠第8至16頁）。
⒉依據系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」所示，地主
即反訴原告分得面積合計131.26坪及地下室機械式停車位
3.3個，有地主房屋分配表在卷足按（見本院卷㈠第20頁）。
⒊反訴被告與包括反訴原告在內之地主及土地銀行於94年6
月14日簽訂信託契約，由反訴被告與包含反訴原告在內之地主共同委託土地銀行為合建專案之受託人，辦理有關信託管理事務，有系爭信託契約書附卷足憑（見本院卷㈠第30至44頁）。
⒋反訴被告與反訴原告於94年1月12日簽訂地主選屋確認表
，反訴原告選定房屋：店面壹樓Β4、Β5、Α6、貳樓Β
4、Β5、Α6；車位：機械式地下二層30、32號（下層），有地主選屋確認表在卷可證（見本院卷㈠第46頁）。⒌反訴被告與反訴原告於94年1月12日簽訂選屋找補單價確
認表，約定壹樓店面每坪以100萬元，貳樓店面每坪以43萬元，作為選屋互相找補計算之依據；車位平均每位以145萬元，作為選車互相找補計算之依據。（其中停車塔每位以140萬元，地下2樓機械停車位：上層以150萬元，下層以160萬元，平面220萬元，地下6樓95萬元，作為選車互相找補計算之依據），有選屋找補單價確認表附卷可參（見本院卷㈠第145頁）。
⒍反訴被告於臺北市○○區○○段○○段0000地號土地上興
建1棟地上18層、地下6層共276戶之鋼骨造大樓，經臺北市政府都市發展局於97年8月11日核准面積計算表並發給使用執照。其中面積計算表內記載：停車獎勵容積1764坪（18.47％），汽車停車位：法定停車位一般零售業：102
輛、增設停車位144輛，合計實設246輛。機車停車位：法定停車位：224、獎勵停車位144/2＝72輛，合計實設296輛。有面積計算表及使用執照附卷可參（見本院卷㈠第149至150頁）坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地持分暨其○○○區○○段○○段○○○○○號（建物門牌：
光復南路579號）、5184建號（建物門牌：基隆路二段80號）、5185建號（建物門牌：基隆路二段82號）之建物於99年7月19日由土地銀行以塗銷信託方式移轉登記予反訴原告，有土地及建物登記謄本在卷可憑（見本院卷㈠第57至58、68至77頁）。反訴原告迄共取得房屋3戶即5198、5184、5185建號建物，停車位3個即地下2層編號30、32（下層）、地下六層編號99。
⒎坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地所有權應有
部分尚有10000分之106由反訴原告信託登記於受託人土地銀行名下，有土地登記謄本附卷可按（見本院卷㈠第78至79頁）。
⒏反訴被告於97年12月10日通知反訴原告辦理交屋及驗屋手
續，反訴原告於97年12月18日發函拒絕辦理交屋及驗屋手續。反訴被告再先後於98年3月20日、98年3月27日通知反訴原告辦理房屋點交並簽署選屋找補確認書，有交屋通知、函件執據、郵件收件回執、存證信函等在卷足證（見本院卷㈠第48至55頁）。
㈣、反訴原告先位請求反訴被告應將台北市○○區○○段○○段000000000000000號建物移轉登記予反訴原告，如不能移轉登記，應給付5,006萬2,400元及利息，暨反訴被告應給付反訴原告2,784萬4,001元及利息；備位請求反訴被告應給付4,884萬5,201元及利息，惟為反訴被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：反訴原告先位請求反訴被告應移轉系爭5258、5259、5356建號建物所有權有無理由？若無法移轉登記，反訴原告請求反訴被告給付5,006萬2,400元有無理由？反訴原告請求被告給付2,784萬4,001元有無理由？反訴原告備位請求反訴被告給付4,884萬5,201元有無理由？茲悉述如下：
⒈反訴原告先位主張反訴被告應移轉系爭5258、5259、5356
建號建物所有權有無理由？反訴原告主張反訴被告短少給付48.34坪，而反訴被告名下尚有5258、5259、5356建號建物適足填補短少之坪數，爰請求反訴被告移轉該等建物之所有權等語。查系爭合建契約第3條第2項約定：「雙方按分得房屋面積比率取得土地持分，並依土地登記規則及相關法律持分登記，乙方分得之土地由甲方移轉至乙分或乙方指定之第三人名下，由甲乙雙方應於開工前協議房屋分配方式，甲乙雙方同意分屋以整戶為原則，若有坪差悉依雙方所議定之單價為準（單價另行議定），由各地主與建主相互補找或集中於乙戶優先出售並依售出之價差比例分配價金。」，依上開約定可知雙方若有坪差悉以找補或金錢分配為準；且反訴原告亦未提出係依據何種契約得以請求移轉登記，是其主張為無理由。又反訴原告雖以基於給付不能而非坪差找補請求移轉登記，惟又主張係因反訴被告短少給付之坪數，故請求移轉登記，所陳顯然前後矛盾。況給付不能之前提為反訴被告有給付義務，綜觀系爭合建契約條文反訴被告並無移轉前揭5258、5259、5356建號建物所有權之義務，是反訴被告既無給付義務，自無給付不能之可言。
⒉反訴原告請求若無法移轉登記，反訴被告應給付5,006萬
2,400元，有無理由？反訴被告就系爭建物所有權並無移轉登記之義務，已如前述，故反訴原告請求無法移轉登記則應給付系爭建物價值之損害賠償即5,006萬2,400元亦乏所據。
⒊反訴原告請求被告給付2,784萬4,001元有無理由？
反訴原告主張反訴被告應給付房屋找補款750萬8,500元、停車獎勵容積分配房屋找補款1,042萬3,200元、停車位補貼款63萬5,000元、獎勵汽車停車位價值金額675萬7,000元、獎勵機車停車位價值金額10萬元、逾期交屋違約金242萬301元等語。惟查：
(1)房屋及停車位找補款部分：兩造間找補金額為636萬9,939元，業如前述，是逾前開金額之請求為無理由。
(2)停車獎勵容積分配房屋找補款、獎勵汽車停車位價值金額、獎勵機車停車位價值金額部分：系爭合建契約書第3條第1項約定：「房屋及車位部分：地上層：甲方分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積×630％×60％。甲方需依現有房屋所在樓層優先分配持分該樓層，不足部分由五樓往上分配，甲方應分得房屋詳如附件二，並以每層樓議定之單價做為分配比例之依據（各樓層房屋單價由甲、乙雙方另行議定）。乙方得自行規劃設計最大允建面積，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有，並由頂樓往下計算至分足止。」，又系爭合建契約附件二「地主房屋分配表」記載反訴原告分得面積為131.26坪，參酌前開約定可知兩造於訂約之初已特定反訴原告得分配之房屋坪數，且反訴被告得自行規劃設計最大允建面積，超過反訴原告應分得部分應歸反訴被告所有，復無其他保留約定。又依營建實務，完整之允建容積分為基準容積、獎勵容積、免計容積及容積移轉之可移入容積，而獎勵容積包括因增設停車空間而提高之容積，是堪認超出約定部分之允建面積包括獎勵面積應為反訴被告所有，反訴原告既無權分配，當亦無理由請求找補金額。況工程實務上申請停車獎勵容積須由建商檢附相關資料，送建築主管機關審核通過，方得增加可建築之樓板面積，獎勵部分得否通過，其裁量權實操之於建築主管機關，非建商本身得以決定，且獎勵停車位部分乃反訴被告自行規劃設計、付出建造成本費用所得，是於系爭合建契約已明白約定，衡情復非顯失公平之情形下，反訴原告自不得請求該停車獎勵容積及獎勵汽車停車位、獎勵機車停車位之分配，遑論該等找補款及價值金額之請求。
(3)逾期交屋違約金部分：查系爭合建契約第6條第2項約定：「乙方應於領取建造執照且自全體地主騰空房屋由乙方進行拆除房屋完竣日起，6個月內申報開工，並自開工核准日起玖佰個工作天內建築完成及取得使用執照日（為完工日期），並於使用執照准後90天內甲方繳清一切費用後房屋點交予甲方，未經完成點交手續甲方不得擅自搬入使用。」、第12條第3項約定：「除因不可歸責於乙方之事由者外，乙方未如期完工交屋時，每逾1日乙方應支付甲方所分配房屋總價千分之一違約金予甲方。……」，依上開約定，反訴被告於使用執照核准後90天內，反訴原告繳清一切費用後，應點交房屋予上訴人。所謂點交，依契約文義「未經完成點交手續甲方不得擅自搬入使用」觀之，側重在「使用」二字，是不以完成建物所有權第一次登記為必要，而應以「通知交屋」為準。次查，系爭建物於97年8月22日取得使用執照，亦有使用執照在卷可稽（見本院卷㈠第47頁），依系爭契約第6條第2項約定，反訴被告應於使用執照核准後90天內即97年11月20日通知反訴原辦理交屋。反訴被告於97年12月10日始通知反訴原告辦理交屋，有交屋通知書在卷可稽（見本院卷㈠第48頁），固遲延19日。然依系爭合建契約第6條第2項之約定，反訴被告點交房屋之前提為反訴原告繳清一切費用，而反訴原告並未就前揭反訴被告代墊96年度地價稅部分清償或為抵銷，已如前述，是條件既未成就，反訴被告即不負遲延責任，毋庸給付逾期違約金。
(4)綜上，反訴被告應給付反訴原告找補款636萬9,939元，反訴原告逾此部分之請求為無理由。
(5)又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力；遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段定有明文。本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，反訴被告應自受催告時起，負遲延責任，是反訴原告得請求反訴被告自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息5％計算之利息。又反訴原告於反訴起訴狀上記載「繕本同日已送對造訴代」等字樣，而反訴起訴狀於102年6月17日由本院收受，且反訴被告於同年7月18日言詞辯論期日已就反訴為言詞辯論，是可認反訴被告至遲於同年7月18日前1日收受反訴起訴狀，故反訴原告併請求自102年7月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
⒋末按，訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備
位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判（最高法院94年度臺簡上字第36號判決要旨參照）。反訴原告先位請求反訴被告房屋找補款750萬8,500元、停車獎勵容積分配房屋找補款1,042萬3,200元、停車位補貼款63萬5,000元、獎勵汽車停車位價值金額675萬7,000元、獎勵機車停車位價值金額10萬元、逾期交屋違約金242萬301元，以上合計2,784萬4,001元部分，本院既判准其部分之請求，已如前述，則其備位復據同一原因事實及法律關係請求房屋找補款2,850萬9,700元、停車獎勵容積分配房屋找補款1,042萬3,200元、停車位補貼款63萬5,000元、獎勵汽車停車位價值金額675萬7,000元、獎勵機車停車位價值金額10萬元、逾期交屋違約金242萬301元，以上合計4,884萬5,201元當無庸重複審究，併此敘明。
㈤、綜上，反訴原告先位請求反訴被告移轉登記及給付損害賠償為無理由，又請求反訴被告給付636萬9,939元，及自102年7月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈥、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
㈧、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
㈨、據上論結，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
民事第一庭 法 官 莊訓城以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
書記官 陳俐妙