臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第430號原 告 建新興業股份有限公司法定代理人（即清算人）王玉楚律師訴訟代理人 呂思家律師被 告 陳堃
陸介康共 同訴訟代理人 吳榮達律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於一百零三年八月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示土地，於新北市新店地政事務所以一○一新登字第○七九二八○號收件，民國一○一年六月七日登記，權利人為被告陳堃、陸介康，債權額比例各為二分之一，設定權利範圍均為所有權全部，擔保債權總金額為本金最高限額新台幣肆仟肆佰萬元，存續期間自民國八十年十二月十九日至民國八十一年十二月十八日，債務清償日期依照各個契約約定，利息及遲延利息依照中央銀行放款利率，違約金依照各個契約約定，債務人及設定義務人均為原告之抵押權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
本院一百零二年度司執字第二四九一一號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定；公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第322條第1項及第8條第2項分別定有明文。查，原告業於民國93年5月12日經臺北市政府廢止登記，因未經股東會選任清算人，故以原全體董事為清算人，惟部分董事又未履行清算人職務，經本院以96年度司字第996號解除清算人職務，原告前於99年7月14日召開股東會選任許秋煌為清算人，又原告除本件訴訟外，仍有多件訴訟進行中，依上開法文規定，原告之清算程序尚未終結，其法人人格於清算範圍內，依然存續，並應以清算人為其法定代理人進行本件訴訟，合先敘明。
二、原告起訴時原列由股東會選任之清算人許秋煌為法定代理人，然嗣經本院102年度司字第318號、319號裁定將許秋煌於原告擔任清算人職務予以解任，並選任王玉處律師為原告之清算人，此有本院前揭解任、選派清算人裁定在卷可稽，復據王玉處律師向本院聲明承受訴訟，此有民事承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷(一)第363頁），核無不合，自應准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號判例可參。本件原告主張被告就原告所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）設定有本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟兩造間並無擔保債務存在，足認兩造間就系爭土地抵押權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。故原告起訴請求確認上開本金最高限額抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）查被告陳堃聲請拍賣抵押物略謂：相對人（指原告）於80年12月19日，以其所有如附表所示之不動產，為向華懋大飯店股份有限公司（下稱華懋大飯店）借款之擔保，設定新臺幣（下同）4,400萬元之最高限額抵押權，存續期間自80年12月19日起至81年12月18日止，債務清償期依照各個契約約定，利息及遲延利息依照中央銀行放款利率，違約金依照各個契約約定，經登記在案。嗣相對人於80年12月30日向華懋大飯店借款3,500萬元，約定借款期間自80年12月30日起至81年3月31日止。詎相對人逾期迄未清償，依約應清償全部債務。又上開抵押權及所擔保之債權業於84年3月20日由原權利人華懋大飯店移轉登記為伊及陸介康之名義，債權額比例各為二分之一，為此爰聲請拍賣抵押物以資受償等語。經臺灣臺北地方院101年度司拍字第531號裁定，准許拍賣原告所有如附表所示土地，該拍賣抵押物強制執行事件，目前在民事執行處執行中，案號為臺灣台北地方法院102年度司執字第24911號（本院卷㈠第9、10頁））。惟原告與華懋大飯店間並無此金錢借貸之情事，雖經原告陳述意見及抗告，但遭臺灣臺北地方法院102年度抗字第65號駁回抗告，駁回理由略謂「至抗告人主張系爭抵押權並無債權存在，屬實體上之爭執，揆諸前揭最高法院決議及判例意旨，應由抗告人另行提起訴訟，以資解決」，原告無奈僅得依法提起本件訴訟。
（二）查本件確認抵押權不存在之訴，按最高法院42年台上字第170號判例所云「參確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」。被告應就系爭抵押權所擔保之債權，指「華懋大飯店」與原告間存在金錢消費借貸之事實，依法負舉證責任，亦即「華懋大飯店」確有交付原告3,500萬元之事實。雖被告陳堃於台灣台北地方法院101年度司拍字第531號聲請拍賣抵押物事件，曾提出借據、本票及支票影本（本院卷㈠第14、15頁））為憑，復以「林恩生」之個人支票存款帳戶，與其所稱之「陸介康」活期存款帳戶，拼湊出32筆往來明細，陳稱「用為支付建新公司向華懋公司抵押借款之利息…」，惟查：
1、關於借據（影本）部分：按當時原告登記之實收資本額僅3,000萬元（本院卷㈠第
16、17頁）），該紙借據金額竟超出原告登記之實收資本額。復未見原告公司董事會、股東會核許之相關文件，且原告81年11月18日資產負債表（本院卷㈠第110頁）），係經簽證會計師查核在案，根本無系爭抵押權所擔保之債務。在此，原告鄭重否認，曾於80年12月30日向「華懋大飯店」借款3,500萬元之事實。所謂消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項有所規定，顯見金錢借貸契約，屬要物契約，如就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。
2、關於本票（影本）部分（本院卷第15頁）：該本票發票人欄後署名「代表人林恩生」並蓋章其上，能否謂係原告所簽發之本票，而非林恩生個人所簽發，已不無疑問？再按本票為完全而絕對之有價證券，具無因性、提示性及繳回性，因本票之無因性，故亦無從由此本票證明與系爭抵押權所擔保之債權間有何關連性；又本票自到期日起算，三年間不行使，因時效而消滅，何以竟遲遲不行使權利，既早於84年3月20日受讓債權額比例各為二分之一，何以延期至99年，核此均與常情未符，是該本票無從證明存在系爭抵押權所擔保之債權關係。
3、關於支票退票（影本）部分：基於票據無因性之同一理由，故亦無從由該支票證明與系爭抵押權所擔保之債權間有何關連性；且系爭抵押權存續期間自80年12月19日至81年12月18日，該支票所載發票日期為83年12月31日，並不在系爭抵押權存續期間內，除非被告先能證明「華懋大飯店」確實有交付原告3,500萬元借款之事實，嗣再證明該支票係原告為展期清償抵押借款而開立予「華懋大飯店」之事實，否則該支票與系爭抵押權所擔保之借款債權（假設語氣）毫無關聯。
（三）稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項亦有規定，可見一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，最高限額抵押權則雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，而由此知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。原告與華懋大飯店間，並無該金錢借貸之情事，系爭最高限額抵押權之存在，自係對原告就系爭土地之所有權有所妨害，原告自得依據民法第767條規定，訴請被告將系爭最高限額抵押權之設定登記予以塗銷，再者，系爭最高限額抵押權登記既應塗銷，被告即非系爭土地之抵押權人，則被告以抵押權人地位，聲請拍賣系爭土地之執行事件，自屬有消滅債權人請求之事由發生。從而，原告依民法第767條規定訴請被告將系爭最高限額抵押權之設定登記予以塗銷，並依強制執行法第14條第2項規定，請求將系爭執行程序予以撤銷，均為法所准許。並聲明：1、確認被告二人就原告所有如附表所示土地，於新北市新店地政事務所以一○一新登字第○七九二八○號收件，民國一○一年六月七日登記，權利人為被告二人，債權額比例各為二分之一，設定權利範圍均為所有權全部，擔保債權總金額為本金最高限額新台幣肆仟肆佰萬元，存續期間自民國八十年十二月十九日至民國八十一年十二月十八日，債務清償日期依照各個契約約定，利息及遲延利息依照中央銀行放款利率，違約金依照各個契約約定，債務人及設定義務人均為原告之抵押權不存在。2、被告二人應將前項抵押權登記予以塗銷。3、臺灣臺北地方法院102年度司執字第24911號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
（四）對被告抗辯之陳述：
1、關於代表或代理權限欠缺部分：倘系爭抵押權所擔保之債權經證明存在【此為假設語氣，原告鄭重否認之，請參原告81年11月18日之資產負債表（本院卷㈠第110頁）】；因系爭抵押權之設定行為，包括卷內借據之簽訂行為及本票之發票行為，均係由林恩生所為（請見102年6月6日言詞辯論筆錄），按當時林恩生既「非」建新公司董事長，亦不符公司法第208條第3項規定「董事長…對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之，無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之…」之人，故林恩生以建新公司代表人自居，所為系爭抵押權之設定行為，包括卷內借據之簽訂行為及本票之發票行為，依民法第170條第1項規定「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」，對建新公司不生效力，此為公司法對股份有限公司代表機關之特別規定（最高法院74年台上字第2014號判例參照）。本件系爭抵押權之設定行為，須經建新公司董事會、股東會決議通過始可，此觀之上揭判例意旨「原審徒以周賢傑並非瑋駿公司董事長，即認其召集之前項股東會所為決議當然無效，進而認瑋駿公司未授權周賢傑為系爭抵押權之設定行為，不無率斷。」自明。次查代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上，可準用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力。因系爭抵押權設定行為，須經建新公司董事會及股東會決議通過始可，是此處所指經公司承認，須經建新公司踐行董事會及股東會決議通過之程序，不可不查；而非泛指由董事長個人予以承認，以免相混淆。且建新公司81年11月18日資產負債表（本院卷㈠第110頁），經簽證會計師查核在案，根本無系爭抵押權所擔保之債權。
2、關於「系爭抵押權所擔保之債權全部已罹於時效而消滅，且抵押權除斥期間亦已經過而確定消滅」部分：
倘系爭抵押權所擔保之債權經證明存在【此為假設語氣，原告鄭重否認之，請參原告81年11月18日之資產負債表（本院卷㈠第110頁），按系爭借據（本院卷㈠第14頁）第點借款期間：自80年12月30日起至81年3月31止日之約定，本件請求權自81年4月1日即可得行使，依該日算至96年3月31止日屆滿15年；再依民法第880條：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」之規定，至遲應於101年3月31日前實行抵押權，否則抵押權亦因除斥期間之經過而隨同消滅。該民法第880 條規定所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內（最高法院87年台上字第969號裁判要旨參照）。矧之，按卷附土地登記第二類謄本於土地所有權部其他登記事項：（限制登記事項）102年3月13日新登字第34470號，依臺灣臺北地方法院102.3.13北院木102司執乙案第24911號函辦理查封登記‧債權人：陳堃‧債務人：建新興業股份有限公司‧限制範圍：全部。102年3月13日登記之記載，系爭抵押權亦因除斥期間之經過而確定消滅。以下係針對被告之主張，予以說明：
⑴關於被告抗辯依建新公司所簽發83年12月31日屆期之支票
（支票號碼為FB0000000，本院卷㈠第15頁））所示，建新公司既承諾借款延至上開支票屆期之83年12月31日為清償，則從該日期起算至本件被告聲請本票裁定及聲請強制執行之時點，並未逾越借款請求權及抵押權行使之合計20年期間…」部分（請見答辯續（一）狀第二點所載，本院卷㈠第214頁）。基於票據無因性之同一理由，無從由該支票證明與系爭抵押權所擔保之借款債權間有何關連性；且系爭抵押權存續期間自80年12月19日至81年12月18日，該支票所載發票日期為83年12月31日，並不在系爭抵押權存續期間內，除非被告能先證明「華懋大飯店」確實交付原告3,500萬元借款之事實，嗣再證明該支票係原告為展期清償抵押借款而開立予「華懋大飯店」之事實，否則該支票與系爭抵押權所擔保之借款債權（假設語氣）毫無關聯。
⑵關於「台灣台北地方法院八十七年度拍字第八二三號民事裁定」部分（本院卷㈠第97至100頁）：
查該民事裁定當事人欄項下記載：相對人建新興業股份有限公司，設臺北市○○○路○段○○○號九樓，法定代理人高金發，住同右；惟與建新公司變更登記事項卡之登記不符（本院卷㈠第111、112頁）。變更登記事項卡所載：
建新公司登記所在地為「台北市○○區○○○路○段○○○號9樓之1」，法定代理人為「周永誠」，周永誠之住所為「台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號4樓」。按對於無訴訟能力之公司法人為送達者，應向當事人本人或其法定代理人之住居所、事務所或營業所行之，此觀民事訴訟法第127條第1項及第136條規定自明。該件送達顯不合法，依法自不生應有之效力（最高法院93年台上字第948號裁判要旨參照）。
⑶查代表公司之董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之權
，若其所代表者非公司營業上之事務，即屬無權限之行為，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對公司發生效力（最高法院82年度台上字第2860號裁判要旨參照）。
依上揭裁判要旨所釋，系爭最高限額抵押權之設定行為，甚至借貸之舉債行為（此為假設語氣，原告否認與華懋大飯店間之借貸），均非原告公司營業上之事務，不能對原告公司發生效力，請參附卷原告公司變更登記事項卡所營事業自明。關於被告於102年10月15日民事證據調查聲請狀所主張「華懋大飯店股份有限公司曾於84年3月22日記發現時掛號信函通知原告公司，併此檢附陳報鈞院鑒核（本院卷㈠第240至243頁），因該存證信函收件人欄原告公司代表人及地址均非正確，故原告不可能接獲該存證信函，原告在此鄭重否認接受該通知。
3、關於「林恩生」支票存款帳戶部分：被告以張冠李戴之手法，於103年5月14日民事陳報狀，以「林恩生」之個人支票存款帳戶，與其所稱之「陸介康」活期存款帳戶，拼湊出32筆往來明細，陳稱「用為支付建新公司向華懋大飯店抵押借款之利息（本院卷㈡第27至44頁）…」，除身分、名稱與本件當事人不符外。內容也顯與客觀事實不符（請詳建新公司81年11月18日資產負債表，本院卷㈠第110頁）。經鈞院當庭闡明被告所提出之銀行往來明細及附表二之利息如何計算？被告乃於書狀陳稱「本件原告建新公司向華懋公司借款時，雙方所約定之利息，係為月息二分一（即月息2.1％）」，亦與卷內抵押權設定契約書、借據等資料根本不符。附表所列支付利息金額高達1,838萬4,240元，尤令人費解。益徵明灼，被告所提之銀行往來明細（本院卷㈡第27至43頁）及附表二為「林恩生」個人與「陸介康」個人間債權債務關係，與系爭抵押權所擔保之債權根本不相同，從被告拼湊事實之舉動，適足以證明「華懋大飯店」並無交付原告3,500萬元之借款。
二、被告則抗辯以：
（一）觀諸本件借據（本院卷㈠第14頁），其上載明原告公司借款3,500萬元，借款期間自80年12月30日至81年3月31日止，其上並有「攤還辦法」、「利率」、「違約金」之約載，且為慎重起見，該借據並經原告公司前後任之代表人高金發、林恩生之印署，故本件借貸關係存在，實屬有據。至於公司登記之資本額，與該公司成立之後之營業金額或資金融通完全無關，況在臺灣中小企業之實際情形，有極大多數之公司，其公司成立時所登記之資本額，本即非真正存在，故無從以公司登記之資本額大小，憑為作為原告公司主張其未曾有向原抵押權人（原債權人）華懋大飯店借款之事證。
（二）觀諸本件本票（本院卷㈠第15頁），其發票人欄除有「代表人林恩生」之手寫書載外，另亦蓋有原告公司建新興業股份有限公司及原代表人高金發之章戳，是該本票為原告公司所簽發，並無任何疑義。
（三）本件被告等於84年受讓系爭抵押權後，曾於87年以原告為還款為由，向鈞院聲請拍賣抵押物之裁定（87年度拍字第823號，本院卷第97至100頁），嗣由於考慮到系爭如附表土地之抵押物，地處偏僻之石碇鄉，當時土地價值尚屬有限，如施以拍賣，被告等人受讓之債權恐無法受償，故於鈞院核發上開抵押權拍賣裁定後未立即聲請強制執行程序，故絕非如原告所言，被告等遲至99年或100年始進行系爭抵押物拍賣之程序。
（四）依鈞院向臺北市商業管理處所函查之原告建新興業股份有限公司（下稱建新公司）之公司登記資料案卷中關於建新公司變更登記事項卡所示，訴外人高金發係於79年8月3日至82年8月2日被登記擔任原告之董事長（本院卷㈠第216、217頁）；第依該案卷資料中關於原告向經濟部商業書之申請書（本院卷㈠第218、219頁）、訴外人林恩生之在職證明書（本院卷㈠第220頁）、原告之變更登記申請書（本院卷㈠第221頁）及原告之董事會會議議事錄（本院卷㈠第222頁）等資料所示，均可證明訴外人林恩生自80年12月17日起即經原告聘為該公司之總經理；另依原告81年4月10日之建新公司股東臨時會議事錄所示，訴外人林恩生於該次臨時董事會中，被推選為該公司董事（本院卷㈠第223、224頁）；再依81年4月15日建新公司之董事會記錄所示，訴外人林恩生於該次董事會中，被推選為該公司董事長（本院卷㈠第225、226頁）；故不論系爭借據、本票及支票（本院卷㈠第14、15頁），既係由訴外人高金發、林恩生以該建新公司前後法定代理人或以建新公司總經理身份所簽署、用印，其均屬合法有權而為，依法自屬有效。
（五）依建新公司所簽發83年12月31日屆期之支票（支票號碼為FB0000000，本院㈠卷第15頁）所示，建新公司既承諾借款延至上開支票屆期之83年12月31日為清償，則從該日期起算本件被告聲請本票裁定及聲請強制執行之時點，並未逾越借款請求權及抵押權行使合計20年期間，是原告之主張顯無理由。
（六）依鈞院向臺北市商業管理處所函查之相關資料（本院卷㈠第216至226頁）所示，訴外人高金發係於79年8月3日至82年8月2日擔任原告之董事長，訴外人林恩生則自80年12月17日起，擔任原告之總經理，並在81年4月10日之臨時股東會中，被推選為原告之董事；再於81年4月15日之董事會中，被推選為原告之董事長；故不論系爭借據、本票及支票（本院卷㈠第14、15頁），既均係由訴外人高金發、林恩生以原告前後任法定代理人身份或以原告總經理身分所簽署、用印，其均屬合法有權而為，依法自屬有效。至於訴外人高金發、林恩生以原告名義向華懋大飯店借得該款項後，資金如何運用，係由原告或由原告之法定代理人以公司名義之支票獲個人名義之支票，用為支付借款利息，其乃原告公司法定代理人即訴外人高金發、林恩生與原告間之內部關係，與系爭借款債務之存在無涉。
（七）本件依鈞院向華南商業銀行大安分行所調閱關於原告建新公司前代表人林恩生設於該分行之1771-5支票存款帳戶自81年至83年間往來明細，可知原告經由前董事長高金發及前董事長兼前總經理林恩生代表公司向華懋大飯店抵押借款後，因無法償還該3,500萬元之借款金額，因而在82年至83年間陸續由原告前董事長兼總經理林恩生簽發其設於華南商業銀行大安分行1771-5支票存款帳戶之支票，交予華懋大飯店之總經理陸介康，由陸介康存入其設於原世華聯合商業銀行之2050存第0000000號活儲存款帳戶，用為支付建新公司向華懋公司抵押借款之利息（本院卷㈡第27至44頁），由此更可證明建新公司確曾向華懋公司抵押借款之事實。綜上，足知原告確曾於80年、81年間，以其所有之系爭土地，設定最高限額抵押權向華懋大飯店借款3,500萬元，並由原告建新公司之前後任代表人高金發、林恩生簽發如系爭之支票、本票及借據為憑，益徵原告建新公司向華懋大飯店借款事實之存在。
（八）又本件原告向華懋大飯店借款時，雙方所約定之利息，係為月息二分之一（即月息2.1％），故從被告103年5月14日陳報狀所檢陳之銀行往來明細及附表二（本院卷㈡第27至44頁）中，關於用於支付利息而兌現之支票，其金額有諸多可顯示該利息約定之情事者，如附表二中備註欄第3筆21,000元、第4筆21,000元、第15筆210,000元、第16筆210,000元、第23筆210,000元、第24筆105,000元、第27筆210,000元、第28筆105,000元等。由於原告對於系爭借款債務，遲未能清償本金，只能以支付利息之方式，延展債務之清償期。但原告在支付利息方面，亦未能按月如期給付，原告雖勉為給付，但其給付金額總為不足，其給付方式又為多元，或以部分現金加上支票一起給付，或累積較大利息金額在為給付。故在被告檢陳之銀行往來明細及附表二上，除有上述第3筆21,000元、第4筆21,000元、第15筆210,000元、第16筆210,000元、第23筆210,000元、第24筆105,000元、第27筆210,000元、第28筆105,000元等金額外，其他部分或未能顯示原告與華懋大飯店原所約定月息2.1％之情狀，然與原告起訴狀所檢附即原告所簽立之借據、本票及支票（本院卷㈠第14、15頁）相互印證，均可證明原告向華懋大飯店借款之事實。
（九）本件經被告再檢視鈞院向華南商業銀行大安分行所調閱之原告設於該行之30030帳號之支存客戶資料明細表，發現原告亦曾於82年12月1日至83年5月31日間曾簽發支票，用為兌付其向華懋大飯店借款之事實，包括鈞院卷㈠第255頁第12筆、票據號碼為454547號、金額為96,000元、鈞院卷㈠第256頁第7筆，票據號碼為461724號，金額為60,000元、鈞院卷㈠第257頁第4筆，票據號碼為454549號，金額為96,000元等，凡此益足證明，原告向華懋大飯店借款及支付利息之事實。
（十）按「債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項支規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債如固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力」。最高法院22年上字第1162號民事判決意旨可稽。本件被告記曾前後先後兩次向鈞院聲請裁准拍賣抵押物，並向鈞院聲請強制執行，被告等確曾於84年3月24日以限時掛號存證信函方式，送達原告公司，即使依首揭最高法院判決意旨，亦可認為，被告兩次聲請鈞院裁准拍賣抵押物及聲請強制執行之行為，均已是由被告以債權受讓人身分，對於債務人（即原告）主張受讓事實行使債權，並兼已發生債權轉讓通知之效力，併此說明（本院卷㈡第57頁）。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事項：
（一）原告將所有新北市○○區○○○○段員潭子坑小段１４
１、１４１－１、１４１－２、１４１－３、１４２－５、１４５－４、１４８－３、１５２－２、１５７－２、１５７－３、１５７－５、１６４－３、１６６－３、１６６－４、１６６－５、２１７、２２５及２２７地號土地於民國８０年１２月１９日設定本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）新臺幣四千四百萬元予訴外人華懋大飯店股份有限公司（下稱華懋大飯店）。系爭抵押權嗣經多次轉讓，最後一次於民國１０１年６月７日轉讓予被告二人。
（二）民國８０年１２月３０日簽發到期日８１年３月３１日金額新臺幣三千五百萬元之本票上發票人欄記載原告公司並蓋有原告公司大小章印文，其旁亦手寫代表人林恩生及蓋有林恩生之印文。原告公司另簽發發票日民國８３年１２月３１日金額三千五百萬元整之支票。
四、兩造之爭點及得心證之理由：原告主張其並未向華懋大飯店借款3,500萬元，又林恩生無權代表原告向華懋大飯店借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則被告自應就華懋大飯店有交付借款3,500萬與原告一情負舉證責任。
故本件首應探究之爭點厥為：原告與華懋公司間有無新臺幣三千五百萬元消費借貸關係即系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告提起本件債務人異議之訴，有無理由？現就本件之爭點析述如后：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照；又私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條定有明文。另消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度臺上字第1045號判決意旨參照）；又票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任（最高法院76年度臺上字第15號判決意旨參照）。次按，消費借貸以金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第475條定有明文。查原告以其與華懋大飯店股份有限公司間並無借貸事實，系爭借款債權並不存在，提起本件債務人異議之訴，被告抗辯：華懋大飯店股份有限公司確實有借款予原告等語，揆諸上揭說明，被告自應就華懋大飯店股份有限公司業已交付借款3,500萬元之事實，先負舉證之責任，合先敘明。
（二）查系爭借據影本並無載明貸與人係何人，且被告辯稱：原告建新公司向華懋大飯店公司借款時，雙方所約定之利息，係為「月息二分一（即月息2.1％）」等語，然依卷內系爭借據影本記載：「四、利率：本借款案中央銀行放款利率」等語，有系爭借據附卷可稽（本院卷第14頁），兩者顯有不符，尚難僅憑該借據影本即遽認消費借貸契約當事人為華懋大飯店及原告，且被告迄今尚未舉證系爭借據之真實性。再者，被告雖主張其等係系爭本票及支票（本院卷第15頁）之執票人，惟按票據執票人主張其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任（最高法院76年度臺上字第15號判決意旨參照），且系爭抵押權存續期間自80年12月19日至81年12月18日，該支票所載發票日期為83年12月31日，並不在系爭抵押權存續期間內，是尚難僅憑系爭本票及支票即遽認華懋大飯店股份有限公司有交付3,500萬元款項與原告之事實，被告仍應就已交付系爭3,500萬元借款與原告之事實負舉證之責。
（三）被告抗辯原告與華懋公司間有新臺幣三千五百萬元消費借貸關係，除依據系爭借據、系爭本票及支票外，主要係以：1、華南商業銀行大安分行函覆關於林恩生設於該分行之1771-5支票存款帳戶自81年至83年間往來明細（本院卷一第252至338頁，本院卷二第27至44頁）；2、華南商業銀行大安分行函覆關於原告設於該行80年至83年間支票帳戶之銀行往來明細（本院卷一第252至338頁）證據資料資為主要論據。但查：
1、有關華南商業銀行大安分行函覆關於林恩生設於該分行之1771-5支票存款帳戶自81年至83年間往來明細（本院卷一第252至338頁，本院卷二第27至44頁）部分：
（1）被告主張：附表32筆往來明細（本院卷二第44頁），係「林恩生用為支付建新公司向華懋大飯店抵押借款之利息」本件依上開華南商業銀行大安分行所調閱關於林恩生設於該分行之1771-5支票存款帳戶自81年至83年間往來明細，可知原告經由前董事長高金發及前董事長兼前總經理林恩生代表公司向華懋大飯店抵押借款後，因無法償還該3,500萬元之借款金額，因而在82年至83年間陸續由原告前董事長兼總經理林恩生簽發其設於華南商業銀行大安分行1771-5支票存款帳戶之支票，交予華懋大飯店之總經理陸介康，由陸介康存入其設於原世華聯合商業銀行之2050存第0000000號活儲存款帳戶，用為支付建新公司向華懋公司抵押借款之利息（本院卷㈡第27至44頁），本件原告向華懋大飯店借款時，雙方所約定之利息，係為月息二分之一（即月息2.1％），故從被告103年5月14日陳報狀所檢陳之銀行往來明細及附表（本院卷㈡第27至44頁）中，關於用於支付利息而兌現之支票，其金額有諸多可顯示該利息約定之情事者，如附表二中備註欄第3筆21,000元、第4筆21,000元、第15筆210,000元、第16筆210,000元、第23筆210,000元、第24筆105,000元、第27筆210,000元、第28筆105,000元等。由於原告對於系爭借款債務，遲未能清償本金，只能以支付利息之方式，延展債務之清償期。但原告在支付利息方面，亦未能按月如期給付，原告雖勉為給付，但其給付金額總為不足，其給付方式又為多元，或以部分現金加上支票一起給付，或累積較大利息金額在為給付。故在被告檢陳之銀行往來明細及附表上，除有上述第3筆21,000元、第4筆21,000元、第15筆210,000元、第16筆210,000元、第23筆210,000元、第24筆105,000元、第27筆210,000元、第28筆105,000元等金額外，其他部分或未能顯示原告與華懋大飯店原所約定月息2.1％之情狀，然與原告起訴狀所檢附即原告所簽立之借據、本票及支票（本院卷㈠第14、15頁）相互印證，均可證明原告向華懋大飯店借款之事實等語。
（2）查上開華南商業銀行大安分行函覆關於林恩生設於該分行之1771-5支票存款帳戶自81年至83年間往來明細，係「林恩生」個人之支票存款帳戶明細，而被告自行片面製作之附表32筆往來明細（本院卷二第44頁），係「林恩生」個人與「陸介康」個人間票據往來關係，是尚難遽認係林恩生用為支付建新公司向華懋大飯店抵押借款之利息。倘上開借款確係原告向華懋大飯店借款，何以長期均係「林恩生」個人支票存款帳戶所支付？亦有違常情，尚難遽信。另參以被告辯稱：原告建新公司向華懋大飯店公司借款時，雙方所約定之利息，係為「月息二分一（即月息2.1％）」等語，惟依卷內系爭借據影本記載：「四、利率：本借款案中央銀行放款利率」等語，兩者顯有不符。是尚難以上開華南商業銀行大安分行函覆關於林恩生設於該分行之1771-5支票存款帳戶自81年至83年間往來明細，即遽認係林恩生用為支付建新公司向華懋大飯店抵押借款之利息。
2、華南商業銀行大安分行函覆關於原告設於該行80年至83年間支票帳戶之銀行往來明細（本院卷一第252至338頁）
（1）被告辯稱：華南商業銀行大安分行所函覆之原告設於該行之30030帳號之支存客戶資料明細表，發現原告亦曾於82年12月1日至83年5月31日間曾簽發支票，用為兌付其向華懋大飯店借款之事實，包括鈞院卷㈠第255頁第12筆、票據號碼為454547號、金額為96,000元、鈞院卷㈠第256頁第7筆，票據號碼為461724號，金額為60,000元、鈞院卷㈠第257頁第4筆，票據號碼為454549號，金額為96,000元等，凡此益足證明，原告向華懋大飯店借款及支付利息之事實等語。
（2）查華南商業銀行大安分行函覆關於原告設於該行80年至83年間支票帳戶之銀行往來明細（本院卷一第252至338頁）其中82年12月1日至83年5月31日間固有票據號碼為454547號、金額為96,000元（本院卷㈠第255頁第12筆）、票據號碼為461724號，金額為60,000元（本院卷㈠第256頁第7筆）、票據號碼為454549號，金額為96,000元（本院卷㈠第257頁第4筆），然上開支票金額僅三筆96,000元、60,000元、96,000元，無法證明其流向，且與借款金額3千5百萬元不成比例，亦無法證明係原告向華懋大飯店借款及支付利息等情。
3、被告辯稱上開明細均係原告支付華懋大飯店之利息及欠款，然上開證據資料均無法證明華懋大飯店有支付借款與原告，況且原告及華懋大飯店均係股份有限公司，借款金額又高達3千5百萬元，豈會無任何借款契約，會議記錄或會計憑證等證據資料，亦無任何華懋大飯店匯款或以票據支付與原告款項之任何證據資料，均有違常情。
（四）綜上所述，被告並未舉證華懋大飯店有交付系爭3千5百萬元借款與原告一情，被告自無從受讓系爭抵押借款債權，。被告抗辯其對原告有3,500萬元之借款債權，系爭抵押權係擔保上開債權云云，則屬無據。
（五）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。兩造間並無系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權即無所附麗，業如前述，惟系爭不動產上仍有系爭抵押權之設定，自有礙原告所有權之行使，是原告依上開規定請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬有據。
（六）原告提起本件債務人異議之訴，有無理由？執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴，強制執行法第14條定有明文。查本件被告之執行名義即本院101年度司拍字第531號民事裁定，該執行名義無確定判決同一之效力者，被告對原告系爭借款債權並未舉證，則系爭抵押權所擔保之債權不成立，依前揭規定，原告於強制執行程序終結前向本院提起提起異議之訴，請求撤銷上開執行事件之強制執行程序，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告主張被告對原告並無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權失所附麗，堪以採信；被告抗辯其對原告有3,500萬元之借款債權，所舉證據資料不足信為真正。從而，原告請求確認系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項所有權妨害除去請求權之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，以及本院一百零二年度司執字第一二七九號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷，均為有理由，應予准許。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
民事第二庭 法 官 王育珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
書記官 林淑卿