臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第518號原 告 山傑農林有限公司法定代理人 劉福炎原 告 森暉行即劉福地共 同訴訟代理人 游鉦添律師複代理人 李大偉律師
邱俊銘律師被 告 行政院農業委員會林務局法定代理人 李桃生訴訟代理人 朱立鈴律師上列當事人間請求給付款項事件，本院於民國104年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告山傑農林有限公司新臺幣貳佰參拾參萬肆仟捌佰貳拾元，及自民國一０二年六月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決主文第一項，於原告山傑農林有限公司以新臺幣柒拾柒萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰參拾參萬肆仟捌佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：㈠被告應給付原告山傑農林有限公司（下稱山傑公司）新臺幣（下同）10,389,531元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應給付原告森暉行即劉福地（下稱森暉行）12,305,442元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第3頁），嗣於民國102年10月8日具狀減縮上開聲明第一項之請求金額為9,783,186元（見本院卷一第210頁），核屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告山傑公司係被告進行澎湖離島造林標案之得標廠商，兩
造於98年2月24日簽訂「98年度澎湖離島造林林記31、32、114號造林工作勞務採購契約書第拾參標」（下稱「98年度第13標契約」）、99年3月16日簽訂「99年度澎湖平地景觀造林綠美化平記11號造林工作勞務採購契約書第貳拾參標」（下稱「99年度第23標契約」）及99年3月16日簽訂「99年度澎湖平地景觀造林綠美化平記17、1 8、19號造林工作勞務採購契約書第貳拾陸標」（下稱「99年度第26標契約」）。
兩造於「98年度第13標契約」約定98年度造林費用2,936,046元，99年度造林費用2,507,862元，100年度造林費用2,048,520元，101年度造林費用847,572元；於「99年度第23標契約」約定99年度造林費用3,083,267元，100年度造林費用749,439元、101年度造林費用638,177元、102年度造林費用119,117元；於「99年度第26標契約」約定99年度造林費用903,294元，100年度造林費用3,737,245元、101年度造林費用1,744,679元、102年度造林費用504,782元，總計1,982萬元。上開工程已全部完工，並經被告驗收合格，惟被告迄今僅給付部分工程款，「98年度第13標契約」尚欠2,716,018元、「99年度第23標契約」尚欠1,254,081元、「99年度第26標契約」尚欠5,813,087元未給付，共計積欠原告山傑公司9,783,186元（計算式：2,716,018＋1,254,081＋5,813,087＝9,783,186）。
㈡原告森暉行即劉福地（下稱森暉行）係被告進行澎湖離島造
林標案之得標廠商，兩造於97年3月17日簽訂「97年度澎湖離島造林林記 1 號造林工作勞務採購契約書第壹標」（下稱「97年度第1標契約」）、98年2月24日簽訂「98年度澎湖離島造林林記第3號造林工作勞務採購契約書第參標」（下稱「98年度第3標契約」）及「98年度澎湖平地景觀造林綠美化平記37號造林工作勞務採購契約書第拾伍標」（下稱「98年度第15標契約」）、99年3月16日簽訂「99年度澎湖離島造林林記第1號造林工作勞務採購契約書第壹標」（下稱「99年度第1標契約」）及「98年度澎湖離島造林林記第3號造林工作勞務採購契約書第參標」（下稱「99年度第3標契約」）暨「99年度澎湖離島造林林記第9號造林工作勞務採購契約書第玖標」（下稱「99年度第9標契約」）。兩造於「97年度第1標契約」約定97年度造林費用5,936,826元、98年度造林費用1,264,272元、99年度造林費用1,201,960元、100年度造林費用308,942元；於「98年度第3標契約」約定98年度造林費用7,782,630元、99年度造林費用1,389,158元、100年度造林費用1,306,272元、101年度造林費用345,940元；於「98年度第15標契約」約定98年度造林費用1,795,655元、99年度造林費用1,786,030元、100年度造林費用1,495,281元、101年度造林費用623,034元；於「99年度第1標契約」約定99年度造林費用6,747,464元、100年度造林費用1,255,924元、101年度造林費用1,194,560元、102年度造林費用292,052元；於「99年度第3標契約」約定99年度造林費用4,669,655元、100年度造林費用833,996元、101年度造林費用795,172元、102年度造林費用191,177元；於「99年度第9標契約」約定99年度造林費用1,626,908元、100年度造林費用1,598,734元、101年度造林費用1,568,093元、102年度造林費用492,265元，總工程款為46,506,000元。上開工程已全部完工，並經被告驗收合格，惟被告迄今僅給付部分工程款，「97年度第1標契約」尚欠308,942元、「98年度第3標契約」尚欠1,652,212元、「98年度第15標契約」尚欠2,118,315元、「99年度第1標契約」尚欠2,742,536元、「99年度第3標契約」尚欠1,820,345元、「99年度第9標契約」尚欠3,663,092元未給付，共計積欠原告森暉行12,305,442元（計算式：308,942＋1,652,212＋2,118,315＋2,742,536＋1,820,345＋3,663,092＝12,305,442）。
㈢雖原告山傑公司及其法定代理人劉福炎、森暉行之負責人劉
福地，因違反政府採購法之規定，遭福建金門地方院檢察署（下稱金門地檢署）檢察官以100年度偵字第149號、第301號、第351號、第416號及101年度偵字第131號為緩起訴處分（下稱系爭緩起訴處分），惟被告並未終止或解除契約，仍通知原告繼續履行上開標案，原告亦依約履行，詎料，被告竟於驗收完畢後拒絕給付上開工程款。爰依兩造勞務採購契約請求被告給付原告山傑公司、森暉行9,783,186元、12,305,442元等語。
㈣並聲明：1.被告應給付原告山傑公司9,783,186元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.被告應給付原告森暉行12,305,442元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於81年間為推動離島造林工作，於組織下設澎湖造林推
行小組，成立澎湖造林工作隊，成員由轄下屏東林區管理處（下稱屏東林管處）及澎湖縣政府農漁局指派所屬人員組成，89年間增加屏東小琉球造林，93年間擴及金門縣離島造林業務。歷年之離島造林招標案，由被告核定年度經費後，交由澎湖造林工作隊擬訂預定案查定金額、招標公告、契約藍本、投標須知等，送交被告核定各標案底價，再由被告委託屏東林管處依選擇性招標（建立合格廠商後續邀標）方式辦理金、馬、澎湖及屏東縣琉球鄉等離島造林標案。原告山傑公司、森暉行為造林業者，並為離島造林標案選擇性招標之合格廠商，原告山傑公司之登記負責人雖為劉福炎，然實際負責人與原告森暉行同為劉福地。
㈡劉福地為順利取得被告因造林工程所公告招標之標案，自97
年起至100年止，參加由訴外人林春雄、林坤木所主導之離島造林圍標集團，共同基於意圖影響決標價格或獲取不當利益，以協議使廠商不為投標或不為價格競爭之犯意聯絡，由林春雄、林坤木負責分配標案予有意願得標之廠商，並向公務員取得每個標案之預定案查定金額，分得標案之廠商則需繳交查定金額之2成作為圍標款，俾利林春雄、林坤木行賄公務員，及分配予其他不為競爭廠商（俗稱圓子湯錢）。劉福地因上揭犯行，經金門地檢署檢察官為緩起訴處分，系爭緩起訴處分書認定劉福地係犯政府採購法第87條第4項合意圍標及修正前之貪污治罪條例第11條第1項違背職行賄等罪，原告山傑公司係犯政府採購法第92條之罪，原告森暉行則因劉福地已受緩起訴處分，而免受重複之處罰。原告二人既有違反政府採購法及修正前之貪污治罪條例第11條第1項之情事，依兩造契約第5條第1項第8款第3目：「乙方（即原告）履約有違反法令或契約情形者，甲方（即被告）得暫停給付契約價金至情形消滅為止」之約定，被告自得拒絕給付原告工程款。
㈢再原告繳付之圍標款，除作為確定得標之對價外，亦使收賄
官員於核定底價時，核定較高價額，原告縱令繳交圍標款，仍有1成至1.5成之利潤，足證兩造決標契約價格已溢出一般合理價格，依政府採購法第59條第3款之規定，被告得主張自契約價款中扣除。依系爭緩起訴處分書所載，98年度圍標款與得標金額比例為27.8％，99年度圍標款與得標金額比例為29.8％，凡那比風災復舊案圍標款與得標金額比例為10％，以此計算被告對原告山傑得主張扣除之價款為5,739,562元，被告對原告森暉行得主張扣除之價款為13,425,770元。
㈣又依政府採購法第31條第2項規定，及97年度澎湖離島造林
承包作業投標須知第1-8標、98年度澎湖離島造林承包作業投標須知第1-17標、99年度澎湖平地景觀造林綠美化承包作業投標須知第18-26標、99年度澎湖離島造林承包作業投標須知第1-17標、99年度澎湖平地景觀造林綠美化承包作業投標須知第18-29標所載，如經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，得標者之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。原告就其得標之標案，皆有違法圍標之行為，惟被告業已將原告山傑公司於投標時所繳納之押標金每個標案各10萬元共30萬元、原告森暉行所繳納之押標金每個標案各10萬元共60萬元，全數返還予原告，依前揭法律規定及採購須知，被告本得予以追繳，茲於本案主張抵銷之。
㈤原告山傑公司於「99年第23標契約」所施作之工程，工作項
目「100年防風網維護1200m」、「101年植穴中耕及割草」等具有瑕疵，應被扣款17,349元。原告森暉行於「98年度第3標契約」所施作之工程，工作項目「100年4月上旬至5月上旬植穴中耕及割草」、「100年1月上旬至5月下旬澆水」、「100年7月上旬至7月下旬植穴中耕及割草」、「100年防風網維護7200m」、「100年澆水」、「100年割草」等有瑕疵或逾期完工之情事，應被扣款60,146元；於「99年度第1標契約」所施作之工程，工作項目「100年防風網維護7000m」、「100年澆水」、「100年7月上旬至7月下旬之植穴中耕及割草」、「100年10月上旬至10月下旬之植穴中耕及割草」等有瑕疵，應被扣款25,268元；於「99年度第3標契約」所施作之工程，工作項目「100年1月上旬至5月下旬澆水」、「100年植穴中耕及割草」、「100年防風網維護5200m」，有瑕疵，應被扣款20,083元；於「99年度第9標契約」所施作之工程，工作項目「100年植穴中耕及割草」、「100年割草」、「100年澆水」等有瑕疵，應被扣款397,411元；總計，被告得對原告森暉行主張之瑕疵扣款為502,908元。㈥原告山傑公司與被告另於98年2月24日簽訂「98年度澎湖平
地景觀造林綠美化平記4號造林工作勞務採購契約書第貳拾標」（下稱「98年度第20標契約」）、「98年度澎湖平地景觀造林綠美化平記20、21、22、23號造林工作勞務採購契約書第貳拾伍標」（下稱「98年度第25標契約」），被告依據政府採購法第31條第2項、98年度澎湖平地景觀造林綠美化承包作業投標須知第18-26標之第4條第4項第1款規定，得對原告山傑公司追繳已發還之押標金20萬元。又「98年度第20標契約」中，承攬費用98年度為3,213,571元、99年度為856,344元、100年度為179,085元，合計契約總價為4,249,000元，被告已給付98、99年度之費用，100年亦已給付47,847元，被告尚未支付之金額為131,238元；另「98年度第25標契約」中，承攬費用98年度為1,406,615元、99年度為1,611,808元、100年度為530,577元，合計契約總價為3,549,000元，被告已給付98、99年度之費用，100年亦已給付108,297元，被告尚未支付之金額為422,280元。茲依系爭不起訴處分書所載圍標款與得標金額比例計算，被告得主張扣除之溢價及利益共2,245,245元。綜上，被告得主張追繳及扣除之款項共2,445,245元（計算式：200,000＋2,245,245元），縱被告尚應給付原告山傑公司553,518元之工程款，被告對原告山傑公司仍有1,891,727元之債權（計算式：2,445,245－553,518＝1,891,727），得於本案抵銷之等語資為抗辯。
㈦並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷四第185至186頁）：㈠原告山傑公司與被告簽訂「98年度第13標契約」、「99年度
第23標契約」、「99年度第26標契約」，於「98年度第13標契約」約定98年度造林費用2,936,046元，99年度造林費用2,507,862元，100年度造林費用2,048,520元，101年度造林費用847,572元；於「99年度第23標契約」約定99年度造林費用3,083,267元，100年度造林費用749,439元、101年度造林費用638,177元、102年度造林費用119,117元；於「99年度第26標契約」約定99年度造林費用903,294元，100年度造林費用3,737,245元、101年度造林費用1,744,679元、102年度造林費用504,782元，總計1982萬元。上開工程已全部完工，並經被告初驗或複驗合格，惟被告於「98年度第13標契約」僅給付5,623,982元，「99年度第23標契約」僅給付3,335,919元，「99年度第26標契約」僅給付1,076,913元，共給付10,036,814元，尚餘9,783,186元之工程款未給付。
㈡原告森暉行與被告簽訂「97年度第1標契約」、「98年度第3
標契約」、「98年度第15標契約」、「99年度第1標契約」、「99年度第3標契約」、「99年度第9標契約」，於「97年度第1標契約」約定97年度造林費用5,936,826元，98年度造林費用1,264,272元，99年度造林費用1,201,960元，100年度造林費用308,942元；於「98年度第3標契約」約定98年度造林費用7,782,630元，99年度造林費用1,389,158元，100年度造林費用1,306,272元，101年度造林費用345,940元，於「98年度第15標契約」約定98年度造林費用1,795,655元，99年度造林費用1,786,030元，100年度造林費用1,495,281元，101年度造林費用623,034元；於「99年度第1標契約」約定99年度造林費用6,747,464元，100年度造林費用1,255,924元，101年度造林費用1,194,560元，102年度造林費用292,052元；於「99年度第3標契約」約定99年度造林費用4,669,655元，100年度造林費用833,996元，101年度造林費用795,172元，102年度造林費用191,177元；於「99年度第9標契約」約定99年度造林費用1,626,908元，100年度造林費用1,598,734元，101年度造林費用1,568,093元，102年度造林費用496,265 元，總工程款為46,506,000元。上開工程已全部完工，並經被告初驗或複驗合格，惟被告於「97年度第1標契約」僅給付8,403,058元、「98年度第3標契約」僅給付9,171,788元，「98年度第15標契約」僅給付3,581,685元、「99年度第1標契約」僅給付6,747,464元、「99年度第3標契約」僅給付4,669,655元、「99年度第9標契約」僅給付1,626,908元，尚餘12,305,442元之工程款未給付。
㈢劉福地係原告森暉行負責人、劉福地之父劉石章係宏林行登
記負責人、劉福地之胞弟劉福炎係原告山傑農林有限公司登記負責人，上開3家廠商之實際負責人均為劉福地。
㈣原告山傑公司及其法定代理人劉福炎、及原告森暉行即劉福
地皆自白承認參與林務局委託屏東林管處依選擇性招標（建立合格廠商後續邀標）方式辦理金、馬、澎湖籍屏東縣琉球鄉等離島造林標案之違法圍標行為，因而遭金門地檢署檢察官以100年度偵字第149號、第301號、第351號、第416號、第131號為緩起訴處分（見本院卷一第91至112頁）。㈤原告山傑公司於「99年度第23標契約」，工作項目「100年
防風網維護1200mm」, 未達成灌木成活株樹595株之標準，成活株樹僅464株，被告得扣款16,477元；工作項目「101年植穴中耕及割草」逾期10日開工，被告得扣款603元。
㈥原告森暉行於：
1.「98年第3標契約」，工作項目「100年4月上旬至5月上旬植穴中耕及割草」、「100年1月上旬至5月下旬澆水」，未達成自備苗成活株數180株之標準，成活株數僅176株，被告得扣款684元；工作項目：「100年7月上旬至7月下旬植穴中耕及割草」，因逾期完工，被告得扣款8,566元；工作項目「100年防風網維護7200m、澆水、割草」，未達成自備苗成活株數180株之標準，成活株數僅138株，被告得扣款28,723元；「100年防風網維護7,200m」，逾期開工9日，被告得扣款889元。
2.「99年度第3標契約」，工作項目「100年1月上旬至5月下旬澆水，未達成苗木成活株數2,000株之標準，成活株數僅1,873株，被告得扣款6,264元。
3.「99年度第9標契約」，工作項目「100年植穴中耕及割草，未達成自備苗（白千層）成活株數360株之標準，成活株數僅248株，被告得扣款144,597元；工作項目「100年7月上旬至7月下旬植穴中耕及割草」，因逾期完工，被告得扣款12,288元；工作項目「100年割草、澆水」，未達成自備苗白千層成活株數360株之標準，成活株數僅189株，被告得扣款220,769元。
㈦原告山傑公司於「98年度第13標契約」、「99年度第23標契
約」、「99年度第26標契約」所交付之押標金各為10萬元，共30萬元被告均已返還。
㈧原告森暉行於「97年度第1標契約」、「98年度第3標契約」
、「98年度第15標契約」、「99年度第1標契約」、「99年度第3標契約」、「99年度第9標契約」，於「97年度第1標契約」所交付之押標金各為10萬元，共60萬元，被告均已返還。
㈨原告山傑公司於「98年度第20標契約」中，承攬費用98年度
為3,213,571元、99年度為856,344元、100年度為179,085元，合計契約總價為4,249,000元，被告已付清98、99年度之費用，100年亦已給付47,847元，尚欠131,238元未給付；另「98年度第25標契約」中，承攬費用98年度為1,406,615元、99年度為1,611,808元、100年度為530,577元，合計契約總價為3,549,000元，被告已付清98、99年度之費用，100年亦已給付108,297元，尚欠422,280元未給付。㈩原告山傑公司於「98年度第20標契約」、「98年度第25標契約」所交付之押標金各10萬元，被告均已返還。
四、本院之判斷：原告山傑公司主張其與被告簽訂「98年度第13標契約」、「99年度第23標契約」、「99年度第26標契約」，總工程款19,820,000元，被告僅給付部分工程款，尚欠9,783,186元未給付；原告森暉行主張其與被告簽訂「97年度第1標契約」、「98年度第3標契約」、「98年度第15標契約」、「99年度第1標契約」、「99年度第3標契約」、「99年度第9標契約」，總工程款46,506,000元，被告僅給付部分工程款，尚欠1,230,544元未給付，爰依兩造契約請求給付積欠之工程款，然此為被告所否認，並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：
㈠被告得否依兩造契約第5條第1項第8款第3目之約定拒絕給付工程款？㈡被告得否依政府採購法第59條第3款之規定，主張自原告請求之契約價款中扣除溢價及利益？若然，得扣除之溢價及利益為何？「97年度第1標契約」未經起訴，是否亦得扣除？凡那比風災復舊案是否亦得扣除或主張抵銷？㈢被告主張與原告山傑公司另訂有「98年度第20標契約」、「98年度第25標契約」，該二契約亦有圍標之情形，其得扣除溢價及利益2,245,245元，扣除尚未給付予原告山傑公司之承攬費用553,518元，尚有1,691,727元之債權得主張抵銷，是否有理由？㈣被告得對原告山傑公司主張之瑕疵扣款為何？被告得對原告森暉行主張之瑕疵扣款為何？㈤被告得否依政府採購法第31條第2項及投標須知之規定，於本案主張追繳押標金，並抵銷原告請求之工程款？㈥原告山傑公司、森暉行得請求之工程款為何？茲分述如下：
㈠被告得否依兩造契約第5條第1項第8款第3目之約定拒絕給付
工程款？
1.原告山傑公司、森暉行與被告所訂定之「98年度第13標契約」、「99年度第23標契約」、「99年度第26標契約」、「97年度第1標契約」、「98年度第3標契約」、「98年度第15標契約」、「99年度第1標契約」、「99年度第3標契約」、「99年度第9標契約」（下合稱系爭契約）第5條第1項第8款均約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付契約價金至情形消滅為止：⑴履約有瑕疵經書面通知改善而逾期未改善者。⑵未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。⑶其他違反法令或契約情形」；第16條第1項約定：「乙方因違約構成取消契約之條件時，甲方即應通知乙方取消契約（若有保證金則作為違約罰金），甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失」；第16條第5項則約定：「乙方不得對甲方人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益。違反規定者，甲方得終止或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除」，此有系爭契約在卷可考（見本院卷一第297至316頁、卷二第1至124頁）。
2.查，原告山傑公司及森暉行之實際負責人為劉福地，其自98年起至100年止，參加由林春雄、林坤木所主導之離島造林圍標集團，共同基於意圖影響決標價格或獲取不當利益，以協議使廠商不為投標或不為價格競爭之犯意聯絡，由林春雄、林坤木負責分配標案予有意願得標之廠商，並向公務員取得每個標案之預定案查定金額，分得標案之廠商則需繳交查定金額之2至3成作為圍標款，俾利林春雄、林坤木行賄公務員，及分配予其他不為競爭廠商，劉福地因上揭犯行，經金門地檢署檢察官為緩起訴處分，系爭緩起訴處分書認定劉福地係犯政府採購法第87條第4項合意圍標及修正前之貪污治罪條例第11條第1項違背職行賄等罪，原告山傑公司係犯政府採購法第92條之罪，原告森暉行則因劉福地已受緩起訴處分，而免受重複之處罰等情，有系爭緩起訴處分書在卷可稽（見本院卷一第24至45頁），原告就此亦無爭執（見上開不爭執事項㈣），則被告主張原告有違反系爭契約第16條第5項約定及政府採購法第59條第2項及第87條第4項、第92條等規定之行為，核非無據。
3.被告雖主張原告之圍標行為屬於違反法令之行為，依系爭契約第5條第1項第8款第3目之約定，其得拒絕給付工程款云云。惟查，該條款本文係約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付契約價金至情形消滅為止」，顯係就兩造契約訂定後之「履約行為」而為規範，原告所為圍標行為乃發生在兩造締約之前，是否為本條款規範之對象，尚非無疑。復觀諸該條款第1目、第2目分別約定「履約有瑕疵經書面通知改善而逾期未改善」、「未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者之情形」，係就履行契約有需改善或補正之情形而為例示約定，第3目所定「其他違反法令或契約情形」，既為一概括約定，依契約解釋原則，當以與上開第1目、第2目之約定有相同性質則者，始屬之，意即「其他違反法令或契約之情形」，有得以改善或補正之情形，被告方得以「暫停給付契約價金至情形消滅為止」。然本件原告之圍標行為，既非履約過程中所發生，依其情況亦無從命改善或補正，被告亦無法說明何時算「情形消滅」，則其依系爭契約第5條第1項第8款第3目主張得暫停給付契約價金云云，自乏所據。況參以系爭契約第16條第1項、第5項之約定及政府採購法第59條第1、2、3項之規定，可知於賄賂或以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂之情形，被告本得終止或解除契約，或將溢價及利益自契約價格扣除，自無再於前揭約定或法律規定外，另行主張拒付契約價金之理。
㈡被告得否依政府採購法第59條第3款之規定，主張自原告請
求之契約價款中扣除溢價及利益？若然，得扣除之溢價及利益為何？「97年度第1標契約」未經起訴，是否亦得扣除？凡那比風災復舊案是否亦得扣除或主張抵銷？
1.按機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前2項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除，政府採購法第59條第1至3項定有明文。而政府採購法第59條第2項之規定，係以廠商願支付他人佣金等不當利益，促成契約之簽訂，衡情必將其所支付之不當利益計入成本估價，致契約價格溢出一般合理價格，或其因契約所獲得之利益超過正常之利益，故同條第3項規定，機關得將溢價及利益自契約價款中扣除（最高法院98年度台上字第1192號判決意旨參照）。
2.查，劉福地於金門地檢署偵查中自承：「（問：你從何時知道林坤木或林春雄分配、圍標離島造林標案？）我從大約90、91年就知道有這種作法。在90、91年林務局屏東管理處海岸造林小組有寄一張招標公告給我，因為我符合海岸造林1千萬以上的資格，林坤木及林春雄就通知我去開會，叫我不要做，拿圓仔湯的錢，所以我在91、92年到94年或95年沒有做，都是拿圓仔湯的錢。後來在94、95年的時候，我跟林春雄及林坤木說我要做，不要拿圓仔湯的錢，所以我在94、95年時就開始依照他們的分配並繳交他們指定的得標金額百分比承作標案」（見本院卷一第138頁背面）；同案共犯林坤木亦證稱：林春雄透過董章治知悉林務局當年度離島造林的年度預算，再透過許乃輝了解各個預定案的查定金額，許乃輝及林春雄商量分配標案給何廠商，待查定表出來，確定標案要分給哪些廠商做，就要請廠商支付得標標案金額的2成5至不到3成的圍標款作為圓仔湯、給公務員的款項，接著討論要給哪些廠商多少的圓仔湯錢，剩下的圓仔湯錢再討論要給那個公務員、給多少等語（見本院卷一第162頁背面）；同案共犯林春雄並證稱：「（為何要行賄這些公務員？）因為賴聰明是林務局主秘負責監督澎湖招標工作及核定底價的人，我及林坤木對他行賄是希望賴聰明支持預定底價，少刪一點。謝尚達是負責核底價的人，希望謝尚達支持少刪一點預算。董章治是造林主辦，他有權可以刪底價，還叫許乃輝配合我們圍標。余啟瑞…行賄他是因為他是科長也可以刪預算」、「（問：如何決定哪些公務員要行賄多少錢？）董章治有權可以刪預算，權利算很大」、「（你在福建處說：「99年離島造林標案開標前…，我請田志城支持離島造林經費，拜託他們不要刪減太多預算金額，他叫我要離島造林工作做好。…」實在嗎？）對」、「（為何要賄賂徐政競？）因為徐政競有核底價」等語（見本院卷一第129至132頁），顯見原告山傑公司、森暉行確有以支付佣金等不當利益之方式取得系爭契約之行為。
3.復查，林春雄所屬圍標集團及各該受賄之公務員，經金門地檢署以100年度偵字第149、248、351、416號案件提起公訴，經福建金門地方法院（下稱金門地院）於102年3月27日以100年度訴字第16、17、18號、101年度訴字第13、
14、15號為有罪判決（下稱系爭判決），依系爭判決書附表六、七、八、九所示，屏東林區管理處所辦理之98、99、100年離島造林標案暨凡那比風災復舊案，其「脫標比」（即「得標金額」除以「底價金額」），均高達95％以上，甚達100％，此有該案判決在卷可稽（見本院卷二179至191頁）。然本案於100年3月9日經福建省調查處查獲後（見本院卷一第32頁），被告就澎湖造林所公開招標之標案，其「脫標比」，已大幅下降3至4成，如100年12月9日開標之「100年離島造林平記3號及平記新4號澎湖縣綠化美化植栽養護工作案」得標金額為3,177,000元，底價金額為555萬，「脫標比」為57.24％；又如101年5月1日開標之「101年澎湖縣平地景觀綠美化計畫─道路兩旁及公園綠地植栽補植工作」得標金額為1,146萬元，底價金額為1,790萬元，「脫標比」為64.02％，此有上開2標案開標紀錄在卷可考（見本院卷一第280、282頁），足徵原告所屬圍標集團，除藉由圍標避免削價競爭外，其透過行賄公務員，事先獲悉底價，亦得以抬高得標金額，從中牟取暴利。末參以本案查獲後所核定之底價，較先前亦有降低3至4成之情事，如100年2月24日招標之「100年度澎湖平地景觀造林綠美化平記19號（地點案山里公園、8號公園）」，其中「樹青」、「日本女真」、「厚葉石斑木」、「洪花玉芙蓉」、「防風網架設」、「「割草及植穴中耕」等工作項目單價為900元、90元、80元、120元、340元、12,151元，於100年12月9日招標之「100年度澎湖離島造林平記新3號（地點案山海堤公園）」，該等項目單價已降為480元、60元、50元、60元、191元、9,633元，此有上開2標案承包作業查定明細表暨決標單價比較表在卷可參（見本院卷一第284至285頁、286至287頁、第283頁），益徵受賄之公務員有提高底價，讓系爭契約價格溢出一般合理價格之不法情事。從而，被告抗辯其得依政府採購法第59條第3項之規定，請求扣除該溢價及利益，洵屬有據。
3.又98年度標號第1至26標離島造林標案、99年度標號第1至29標離島造林標案標案、凡那比風災復舊案、100年度標號第1至20標離島造林標案之得標廠商，各需繳納27.8％、29.8％、10％、27.6％之圍標款，供作其他廠商不為價格競爭及行賄公務員之代價，此有系爭緩起訴處分書附卷可參，依此計算，被告於原告山傑公司所承攬之「98年度第13標契約」、「99年度第23標契約」、「99年度第26標契約」可得扣除之溢價及利益分別為2,318,520元、1,367,820元、2,053,220元（計算式：契約總價×溢價及利益之比例＝溢價及利益之數額，元以下均四捨五入，詳見附表一之A編號1至3所示），被告於原告森暉行公司所承攬之「98年度第3標契約」、「98年度第15標契約」、「99年度第1標契約」、「99年度第3標契約」、「99年度第9標契約」可得扣除之溢價及利益分別為3,009,072元、1,584,600元、2,828,020元、1,934,020元、1,576,420元（詳見附表一之B編號2、4、6至8所示）。
4.原告雖主張所謂之溢價係指採購契約之價款高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價額而言，被告應舉證有何溢價之情形及溢價金額為若干，而利益部分被告應舉證有何廠商，並收受多少價金而不為投標或不為價格之競爭，有何公務員收受多少賄賂云云。惟查，原告所屬圍標集團，要求得標廠商繳納一定金額之圍標款，作為排除競爭廠商及行賄公務員之費用，此經劉福地及其他共犯自白如前，被告非無舉證「利益」若干；而上開不法犯行，除可排除其他廠商競價外，受賄公務員抬高底價、洩漏底價之行為，亦使原告得以從中牟取溢於市場價格之不合理利潤，此從本案查獲前後之標案「脫標比」及各項工作費用單價比較可以得見，被告非未就「溢價」而為舉證，原告前揭指摘並無足採。
5.「97年度第1標契約」部分：雖97年度之圍標犯行雖未經金門地檢署偵辦起訴，然據共犯林斌漢於偵查中所證：「97年及98年之圓仔湯前即行賄公務員之款項約略為得標金額之27％至30％之間」（見本院卷一第169頁），是97年度之圍標款至少是得標金額之27％，依此計算，被告於原告森暉行所承攬之「97年度第1標契約」可得扣除之溢價及利益為2,352,240元（詳見附表一之B編號1所示）。原告森暉行雖主張共犯林斌漢於偵查中所供之圍標款比例未必即為原告繳交之比例，故應以利潤作為扣除標準云云；惟查，原告自94、95年開始，即加入林春雄、林坤木所組之圍標集團，此為其於偵查中所自承，同案共犯顏淳清亦供稱：「林坤木、林春雄有何實力可以分配標案？）我從
95、96年間開始到離島（澎湖與金門）從事造林業，林坤木、林春雄就以同樣的手法操盤圍標，所以我從那時開始就配合春雄與林坤木的指示分配取得內定標案」、「（是否一定要參加林坤木、林春雄主導的圍標，才可標得100年離島造林標案？）是的，我交的圍標金就是確保我能夠得標，也才可知道能用多少價格去投標」、「（參與離島造林圍標在減除圍標後，利潤若干？）約一成左右」、「（除100年、99年離島造林標案外，自95年至98年離島造林標案之圍標手法是否均相同？）是的，圍標手法均相同」等語（見本院卷一第140至142頁）；同案共犯陳盛豪亦供稱：「（問：你從何時知道林坤木或林春雄分配、圍標離島造林標案？）93、94年我開始要標離島造林的時候。
第1次林坤木因為造林工作打電話給我，要我去他屏東的家，到他家後林坤木及林春雄說要工作的話就是要配合繳2成多至3成的錢，因為我女婿沒有工作，所以我想要工作，我女婿才可以來金門做，所以他怎麼繳我就怎麼做」等語（見本院卷一第145至146頁），堪認自95、95年起至100年遭查獲止，離島造林標案均有圍標之情事。且系爭判決書所載，林春雄、林坤木自收賄之公務員處取得核定之底價表後，會邀集各廠商召開圍標會議，於會議中分配標案由何人得標、何人陪標，以多少金額陪標，分得標案者並應繳納一定之金額之圍標款，待得標後，再按林春雄、林坤木算定之比例補繳差額（見本院卷二第126至132頁），是若無特殊情形，每位得標廠商所繳納之圍標款項應屬相同，原告既未舉證其有何異於其他廠商而得繳納較低額圍標款之處，則其空言辯稱其繳交之圍標款比例與他人不同云云，要無足採。又政府採購法第59條第3項明文規定應扣除者為「溢價及利益」，並非廠商得標可得之「利潤」，從而，原告主張應以利潤作為扣除標準云云，亦乏所據。
6.凡那比風災復舊案部分：按系爭契約第14條約定承包期間發生人力不可抗拒（包括天然災害、病害、蟲害、動物為害等）之局部災害，經甲方（被告）勘查核實者，其涉及有時間性之緊急災害須即時搶救施工者，得由甲方准予先行施工，如颱風後扶正、培土等工作，由澎湖造林工作對查報並編擬復舊計畫（包括災害數量、面積、工程標準、工資單價、費用等資料）報甲方核定後，儘速依政府採購法第22條第1項第3款規定辦理限制性招標。至災害枯死部分，由甲方查訂復舊費用後辦理。凡那比風災復舊案，即係因造林工作期間，發生人力不可抗拒之颱風災害，造成林地損壞，被告依上開約定，洽原承攬廠商追加部分工作項目，並於議定追加價格後，變更原契約總價，並簽訂採購契約施工方式變更議定書作為原契約之附件，得標廠商得按變更後工作數量、金額請款等情，業據被告提出99年度凡那比颱風復舊計畫7號第34標、復舊計畫18號第42標、復舊計畫21號第45標之採購契約契約施工方式變更議定書為證（見本院卷四第214至216頁），堪認凡那比風災復舊案為系爭契約之變更追加。又凡那比風災復舊案之圍標款比例為10％，已如前述，從而，被告主張於原告森暉行所承攬之「98年度第3標契約」、「98年度第15標契約」、「99年度第9標契約」中，因凡那比風災所追加之復舊經費99年度凡那比颱風復舊計畫7號第34標、復舊計畫18號第42標、復舊計畫21號第45標等標案，其得扣除之溢價及利益分別為87,800元、31,600元、22,000元（計算式：
復舊經費×10％＝溢價及利益，詳見附表一之B編號3、5、9），核屬有據。
㈢被告主張與原告山傑公司另訂有「98年度第20標契約」、「
98年度第25標契約」，該二契約亦有圍標之情形，其得扣除溢價及利益2,245,245元，扣除尚未給付予原告山傑公司之承攬費用553,518元，尚有1,691,727元之債權得主張抵銷，是否有理由？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項有明文規定。查，被告主張其與原告山傑公司另訂「98年度第20標契約」、「98年度第25標契約」，其中「98年度第20標契約」中，承攬費用98年度為3,213,571元、99年度為856,344元、100年度為179,085元，合計契約總價為4,249,000元，被告已付清98、99年度之費用，100年亦已給付47,847元，尚欠131,238元未給付；另「98年度第25標契約」中，承攬費用98年度為1,406,615元、99年度為1,611,808元、100年度為530,577元，合計契約總價為3,549,000元，被告已付清98、99年度之費用，100年亦已給付108,297元，尚欠422,280元未給付等情，為兩造所不爭（見上開不爭執事項㈨），堪信為真實。又98年度標號第1至26標離島造林標案，得標廠商需繳納繳納27.8％之圍標款，供作其他廠商不為價格競爭及行賄公務員之代價，已如前述（見爭點㈡之說明），則被告主張依政府採購法第59條第3項之規定，其於「98年度第20標契約」得扣除之溢價及利益為1,181,222元（詳見附表一之A編號4），抵銷未付之承攬報酬131,238元，其對原告山傑公司尚得請求返還1,049,984元；及於「98年度第25標契約」得扣除之溢價及利益為986,622元（詳見附表一之A編號6），抵銷未付之承攬報酬422,280元，其對原告山傑公司尚得請求返還564,342元，均得於本案中主張抵銷等語，尚非無稽。又上開二標案，均因凡那比風災而追加復舊經費，分別為377,000元、308,569元，此有99年度凡那比颱風復舊計畫29號第51標、復舊計畫37及38號第56標採購契約施工方式變更議定書在卷可考（見本院卷四第217至218頁），而凡那比風災復舊案之圍標款比例為10％，已如前述，則被告主張此部分尚有溢價及利益分別為37,700元、39,700元（詳如附表一之A編號5、7），可得抵銷等語，亦屬有據。
2.原告山傑公司雖主張被告債務存否及數額均不確定，不合於行使抵銷權之要件，且各標案之契約各自獨立，被告不得將上開二標案之溢價於本案中主張扣除，縱認上開標案有溢價及利益，基於債之相對性，也僅得於前開二標案之契約價款中主張抵銷云云。惟查，原告山傑公司所承攬之上開二標案，均需繳納一定成數之圍標款，以供作其他廠商不為價格競爭及行賄公務員之代價被告得依政府採購法第59條第3項之規定，主張扣除溢價及利益，已為本院所認定，自無債務存否、數額不確定等不適合抵銷之疑慮。又政府採購法第59條第3項規定：「違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除」，乃賦予機關得行使或解除或扣除溢價及利益之形成權，毋待契約相對人同意即生效力，本件被告既已行使扣除溢價及利益之形成權，並經本院認有理由，上開二標案之契約價款即生扣除之效力，若原告山傑公司所受領之工程款超過經扣除後之契約價款，即屬無法律上之原因而受利益，致被告受有損害，被告本得依不當得利規定請求返還，並不限於上開二標案中始得主張，此與債之相對性無涉，原告山傑公司容有誤會。
㈣被告得對原告山傑公司主張之瑕疵扣款為何？被告得對原告
森暉行主張之瑕疵扣款為何？
1.系爭契約第11條第4項均約定：「乙方（即原告）履約結果經甲方（即被告）驗收有瑕疵者，甲方得要求乙方改善（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第十三條（應係第十二條之誤）規定計算逾期違約金」、第12條第1項復約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限開工、完工，應按逾期日數，計算逾期違約金。1.未按時開工：每遲延一天罰各該項總費用千分之二，各項工作超過十五天仍未開工時，甲方除得終止契約外，並沒收押標金，若有差額保證金不予發還外，甲方如有損失，並向乙方追賠。2.未按時完工：每延遲一天罰各該項總費用千分之四，各項工作超過二十天仍未完工時，甲方除得終止契約外，並沒收履約保證金，若有差額保證金不予發還外，甲方如有損失，並向乙方追賠」（見本院卷一第297頁以下、卷二第1至124頁）。是原告完成之工作經被告驗收有瑕疵而未於要求期限內改正者，被告即得按日計罰逾期違約金。
2.原告雖辯稱上開約定「逾期未改正者」，始得依第12條第1項按日扣罰逾期違約金云云；惟查，系爭契約第11條及第12條所規範之對象並不相同，前者係針對各項工作完成後，被告應如何驗收，驗收有瑕疵時，被告得作何種要求為規範，後者係針對未按時開工、未按時完工等遲延履約之情形，該如何計罰違約金等為所規範。依第11條第4項所載，驗收有瑕疵者，若原告未能於期限內改正，縱仍在約定之完工期限內，被告仍得依第12條按日計罰違約金，若驗收通過時已逾完工期限，自當依第12條第1項計罰違約金，且第11條第15項已明白規定「造林作業各項工作，如因檢驗未合格，務須責成乙方改正，如係補修工作，應由甲方限期責成乙方辦理；是項補修工作之施工日數由甲方規定，其補修日數與原施工日數累計，如超過契約期限，仍應依照規定予以罰扣工資」，原告當無誤認命改正之期限得推延完工期限之理。另行政院公共工程委員會95年9月4日工程企字第00000000000號函雖表示：「依來函所附契約第7點所載『逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金』，除契約另有規定外，如廠商未於貴所規定之期限內改正，且該改正期限已逾原訂履約期限，其逾期違約金係自第1次改正期限（95年5月26日）屆滿之次日起計算」（見本院卷四第22頁），然該函所適用之對象為「廠商未於期限內改正，且逾原訂履約期限」、「契約未有約定」之情形，而本件原告均於改正期限內完成驗收，為兩造所不爭（見本院卷四第184頁背面），且兩造已於第11條第15項明白約定改正日數與原施工日數累計，如超過契約期限，仍應計罰工資，原告再執此函抗辯，自無足採。
3.新植及成活率不合規定：⑴按系爭契約第11條第7項均約定：「1.栽植株數未達規
定株數，應限期由乙方補植外，並自規定栽植株數每減少百分之1，即扣罰栽植費百分之2（所稱栽植費包括苗木掘取、搬運及其他費用）。2.新植除檢驗栽植株數外，應一併檢驗成活率，成活率未達規定成活株數時，依成活株數不合規辦法罰款」、同條第8項復約定：「各項工作之檢驗或驗收，其每公頃成活株數如未達規定成活株數時，依下列規定辦理（罰則）：1.如成活株數未達規定成活株數，而在百分之八十以上時，除應補植至規定成活株數以上，並按每少於規定成活株數之百分率罰其栽植費之半額，其計算公式為：設A為成活株數，B為實際成活株數，X為栽植費則：罰金＝【（A－B）/（A×2）】×X。2.如成活株數未達規定成活株數之百分之80，而在百分之70以上時，除應補植至規定成活株數以上，並按其不足部分之百分率依其栽植費之二倍計罰，其全部算公式為：罰金＝【（A－B）/A】×2X。3.如成活株數未達規定成活株數之百分之70，而在百分之50以上時，除應補植至規定成活株數以上，並按其不足部分之百分率依其栽植費之二倍計罰，其計算方式為：罰金＝【（A－B）/A】×3X。4.如成活株數未達規定成活株之百分之50時，以造林不成功論，除工資不予發放外，若有差額保證金則作為違約金不予發還，取消契約。
甲方如有損失並向乙方追賠，另依政府採購法第一百零一條規定辦理。5.二種以上數種混淆栽植時，按其所栽植之面積分別調查後以加權平均計算之。如不能以面積計算者，以各樹種所佔之株數計算之」。是新植株數不足及成活率與約定不符，依上開約定計罰。
⑵被告雖抗辯造林契約皆長達3年，造林地從小苗開始栽
植（須施作挖植穴、客土、栽植、施肥、支架架設、防風網架設等）及撫育（須施作補植、澆水、割草及中耕除草、防風網維護），以逐漸適應當地環境而長大成林，發揮環境保護之效益，又各項撫育工作之最終目的，乃係藉由各期工作施作，確保苗木維持規定成活株數以上，促進該林木生長，儘早成林，若苗木存活株樹不足，當可推認澆水、割草、防風網維護等工作未確實執行，應按苗木補值日數一併計罰違約金云云。惟查，有關苗木存活不足該如何計罰，兩造已約定如前，被告不得違反契約約定，任意扣罰；且被告就栽植、割草、防風網等工作項目係分開編列（詳系爭契約後附「工作費用明細表」），亦分別驗收，自無於苗木存活不足時，併將澆水、割草、防風網等驗收合格之項目，併予計罰之理。雖被告主張澆水、割草、防風網採責任制，只要監工日誌有記載，即予驗收云云，然此係被告該如何落實驗收之問題，尚不得以此作為任意扣罰之理由。
5.撫育、刈草不合規定及漏刈：⑴按系爭第11條第9項均約定：「1.割草所遺留草梗或樹
頭之高度，若超過規定高度五公分以內者，由甲方通知乙方注意改正；割草高度如超過規定高度五公分以內者不罰，由甲方通知乙方注意改正；割草高度如超過規定高度五公分以上，按每超過五公分為一級（未滿五公分以五公分計算）罰扣割草費用百分之二，如割草高度超過規定三十五公分時，除限期由乙方補割外，並按上述罰則罰扣（整地遺留草梗樹頭之高度若超過契約規定，依本款之罰則辦理），另林地內若有銀合歡幼苗及藤鷹類等危害植物須一併清除，完工後檢驗時造林地內有上述危害作物，視為未完工，由甲方通知乙方改正補作，並改正至合格方與驗收」。是原告如有撫育、刈草不合規定及漏刈之情形時，應依上開約定計罰。
⑵被告雖抗辯系爭契約第2條第7項約定：「割草次數及高
度：造林地植列草頭25公分以下，列間45公分以下，清除物應堆於保留帶，堆成帶狀不得損傷或壓倒造林木。
堆草帶之什草，亦儘由低處砍除。但幼林地割草時，如發現傾斜之造林木一併扶直，植穴中耕依原植穴徑度中耕什草一併拔除」，若無割草，當無完成植穴中耕，應一併計罰違約金云云。惟查，有關割草未符合規定之高度該如何計罰，兩造已約定如前，被告不得違反契約約定，任意扣罰；且所謂「植穴中耕」係指在欲種植位置挖掘植穴，並在作物生育期中，利用鋤或中耕器再行株間加以淺耕之意，此有行政院農業委員會102年2月5日農授水保字第0000000000號令可參（見本院卷四第202頁），與割草之工作內容並不相同，被告就割草、植穴中耕等工作項目係分開編列（詳系爭契約後附「工作費用明細表」），亦分別驗收，自無於割草不符合規定時，併將植穴中耕等驗收合格之項目，併予計罰之理。
6.綜上，被告得對原告山傑公司主張抵銷之瑕疵扣款為17,080元，得對原告森暉行主張抵銷之瑕疵扣款為436,698元，各項瑕疵扣款之准駁，詳如附表二之A、附表二之B所示。
㈤被告得否依政府採購法第31條第2項及投標須知之規定，於
本案主張追繳押標金，並抵銷原告請求之工程款？
1.按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定」。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權（最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。又有關追繳押標金，目前行政及普通法院均認其為公法事件且屬行政處分性質，此亦有法務部100年4月27日法律字第0000000000號函可考（見本院卷四第29頁）。
2.查，本件被告主張原告山傑公司所標得之「98年度第13標」、「99年度第23標」、「99年度第26標」，及原告森暉行所標得之「97年度第1標契約」、「98年度第3標契約」、「98年度第15標契約」、「99年度第1標契約」、「99年度第3標契約」、「99年度第9標契約」，均有圍標之情形，依政府採購法第31條第2項規定，如經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，得標者之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳，固非無據。惟政府採購法第31條第2項及投標須知所定機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，得沒入或追繳廠商所繳納之押標金，乃賦予採購機關得以單方行政行為課予相對人義務，其性質為一行政處分，受處分之相對人若有不服，即為公法上之爭議，屬行政法院管轄，民事法院並無審判權，是本院無從審酌被告之行政處分是否合法成立，自無從就得否抵銷予以判斷。再追繳押標金為國家課予人民給付金錢之公法義務，與私法關係所負「債務」之內涵並不相同，亦不符合民法第334條第1項所定「二人互負債務」之要件。從而，被告於本案主張追繳押標金，並抵銷原告請求之工程款云云，於法不合，礙難准許。
㈥原告山傑公司、森暉行得請求之工程款為何？
1.原告山傑公司與被告簽訂「98年度第13標契約」、「99年度第23標契約」、「99年度第26標契約」，於「98年度第13標契約」約定98年度造林費用2,936,046元，99年度造林費用2,507,862元，100年度造林費用2,048,520元，101年度造林費用847,572元；於「99年度第23標契約」約定99年度造林費用3,083,267元，100年度造林費用749,439元、101年度造林費用638,177元、102年度造林費用119,117元；於「99年度第26標契約」約定99年度造林費用903,294元，100年度造林費用3,737,245元、101年度造林費用1,744,679元、102年度造林費用504,782元，總計1,982萬元。上開工程已全部完工，並經被告初驗或複驗合格，惟被告於「98年度第13標契約」僅給付5,623,982元，「99年度第23標契約」僅給付3,335,919元，「99年度第26標契約」僅給付1,076,913元，共給付10,036,814元，尚餘9,783,186元之工程款未給付，此為兩造所不爭（見上開不爭執事項㈠）。然被告於「98年度第13標契約」、「99年度第23標契約」、「99年度第26標契約」得扣除之溢價及利益分別為2,318,520元、1,367,820元、2,053,220元，合計為5,739,560元（見爭點㈡第4點之說明）；又被告於「98年度第20標契約」、「98年度第25標契約」、99年度凡那比颱風復舊計畫29號第51標、復舊計畫37及38號第56標得扣除之溢價及利益分別為1,181,222元、986,622元、37,700元、39,700元，合計為2,245,244元，扣除「98年度第20標契約」、「98年度第25標契約」尚未給付予原告山傑公司之工程款131,238元、422,280元（見爭點㈢第1點之說明），被告尚有1,691,726元之不當得利債權可主張抵銷；另被告於「99年度第23標契約」得對原告山傑公司主張之瑕疵扣款為17,080元，總計被告得主張抵銷之債權共7,448,366元。綜上，原告山傑公司與被告之互負之債務經抵銷後，原告山傑公司僅得請求被告給付2,334,820元（計算式：9,783,186元-7,448,366元＝2,334,820元），逾此範圍之請求，則為無理由。
2.原告森暉行與被告簽訂「97年度第1標契約」、「98年度第3標契約」、「98年度第15標契約」、「99年度第1標契約」、「99年度第3標契約」、「99年度第9標契約」，於「97年度第1標契約」約定97年度造林費用5,936,826元，98年度造林費用1,264,272元，99年度造林費用1,201,960元，100年度造林費用308,942元；於「98年度第3標契約」約定98年度造林費用7,782,630元，99年度造林費用1,389,158元，100年度造林費用1,306,272元，101年度造林費用345,940元，於「98年度第15標契約」約定98年度造林費用1,795,655元，99年度造林費用1,786,030元，100年度造林費用1,495,281元，101年度造林費用623,034元；於「99年度第1標契約」約定99年度造林費用6,747,464元，100年度造林費用1,255,924元，101年度造林費用1,194,560元，102年度造林費用292,052元；於「99年度第3標契約」約定99年度造林費用4,669,655元，100年度造林費用833,996元，101年度造林費用795,172元，102年度造林費用191,177元；於「99年度第9標契約」約定99年度造林費用1,626,908元，100年度造林費用1,598,734元，101年度造林費用1,568,093元，102年度造林費用496,265元，總工程款為46,506,000元。上開工程已全部完工，並經被告初驗或複驗合格，惟被告於「97年度第1標契約」僅給付8,403,058元、「98年度第3標契約」僅給付9,171,788元，「98年度第15標契約」僅給付3,581,685元、「99年度第1標契約」僅給付6,747,464元、「99年度第3標契約」僅給付4,669,655元、「99年度第9標契約」僅給付1,626,908元，尚餘12,305,442元之工程款未給付，此為兩造所不爭（見上開不爭執事項㈡）。然被告於「98年度第3標契約」、「98年度第15標契約」、「99年度第1標契約」、「99年度第3標契約」、「99年度第9標契約」可得扣除之溢價及利益分別為3,009,072元、1,584,600元、2,828,020元、1,934,020元、1,576,420元（見爭點㈡第4點之說明），於99年度凡那比颱風復舊計畫7號第34標、復舊計畫18號第42標、復舊計畫21號第45標等標案，得扣除之溢價及利益分別為87,800元、31,600元、22,000元（見爭點㈡第6點之說明），合計共13,425,772元；另被告於「98年度第3標契約」、「99年度第1標契約」、「99年度第3標契約」、「99年度第9標契約」主張之瑕疵扣款為436,698元，總計被告得主張抵銷之債權共13,862,470元（計算式：13,425,772元＋436,698元＝13,862,470元）。綜上，原告森暉行與被告之互負之債務經抵銷後，原告山傑公司已無工程款可得請求（計算式：12,305,442元-13,862,470元＝-1,557,028元）。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條及第120條第2項分別定有明文。本件兩造並未明定工程款之給付期限，為無確定期限之給付，是原告山傑公司主張被告應自起訴狀繕本送達即102年6月7日（見本院卷一第53頁）起負遲延責任，並請求自起訴狀繕本送達翌日即102年6月8日起算之法定遲延利息，洵屬有據。
六、綜上所述，原告山傑公司依兩造承攬契約，請求被告給付工程款2,334,820元，為有理由，逾此範圍之請求，則難認有據。至原告森暉行依兩造承攬契約請求被告給付之工程款，經與所負債務相互抵銷後，已無債權可得主張，其訴應予駁回。
七、本件原告山傑公司勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
民事第三庭 法 官 賴淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 羅楊潔附表：
總表附表一之A附表一之B附表二之A附表二之B