臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第528號原 告 吳金松訴訟代理人 吳麒律師
柯政延律師被 告 陳昱州訴訟代理人 張耕豪律師複 代理人 許華堯律師被 告 陳煌兒
邱郁儒上二人共同訴訟代理人 官朝永律師被 告 吳祖望
梁興邦武培茹上三人共同訴訟代理人 張寧洲律師複 代理人 陳稚婷律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國104 年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳祖望、梁興邦應連帶給付原告新臺幣柒佰萬元。
被告吳祖望、武培茹應連帶給付原告新臺幣參佰萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳祖望、梁興邦連帶負擔十分之七、被告吳祖望、武培茹連帶負擔十分之三。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款、第262 條分有明文規定。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時訴之聲明為：「先位聲明：一、被告陳昱州應將門牌號碼為臺北市○○路○○號6 樓之
4 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號、面積
857 平方公尺、權利範圍10000 分之98之土地，於民國100年11月4 日以臺北市中山地政事務所中山字第322510號收件，本金最高限額新臺幣（下同）480 萬元之抵押權登記予以塗銷。二、被告陳煌兒及被告邱郁儒應將門牌號碼為臺北市○○路○○號6 樓之3 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之132之土地，於101 年3 月7 日以臺北市中山地政事務所中山字第051630號收件，本金最高限額840 萬元之抵押權登記予以塗銷。三、被告吳祖望、蕭珮郁應將門牌號碼臺北市○○路○○號6 樓之3 之房屋騰空遷讓返還予原告。備位聲明：一、請求被告吳祖望、梁興邦、武培茹等三人連帶給付原告1,00
0 萬元。二、被告吳祖望、蕭珮郁應將門牌號碼臺北市○○路○○號6 樓之3 之房屋騰空遷讓返還予原告。」（見本院卷㈠第6 頁）；嗣原告最終於104 年8 月26日具狀變更訴之聲明為「先位聲明：一、被告陳昱州應將門牌號碼為臺北市○○路○○號6 樓之4 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○段
000 地號、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之98之土地，於100 年11月4 日以臺北市中山地政事務所中山字第322510號收件，本金最高限額480 萬元之抵押權登記予以塗銷。二、被告陳煌兒及被告邱郁儒應將門牌號碼為臺北市○○路○○號六樓之3 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○段00
0 地號、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之132 之土地，於101 年3 月7 日以臺北市中山地政事務所中山字第051630號收件，本金最高限額840 萬元之抵押權登記予以塗銷。備位聲明1 ：一、請求被告吳祖望、梁興邦連帶給付原告
700 萬元。二、請求被告吳祖望、武培茹連帶給付原告300萬元。備位聲明2 ：一、請求被告吳祖望給付原告700 萬元
。 二、請求被告梁興邦給付原告700 萬元。三、上開任一被告給付700 萬元，他被告免為給付。四、請求被告吳祖望、武培茹連帶給付原告300 萬元。」（見本院卷㈢第95頁至第96頁），原告雖為上開訴之變更、追加，經核其請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。另就103 年7 月13日原告當庭撤回被告蕭珮郁部分（見本院卷㈢第66頁），被告蕭珮郁未曾到庭為本案之言詞辯論，亦未對原告之撤回表示異議，揆諸前揭說明，原告上開訴之一部生撤回之效力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：本件門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號6 樓之3 房屋，及其所坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之132 之土地（下稱系爭6 樓之
3 房地），及門牌號碼臺北市○○區○○路○○號6 樓之4 房屋，及其坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號、面積85
7 平方公尺、權利範圍10000 分之98之土地（下稱系爭6 樓之4 房地）係原告之妻黃金嬛向訴外人蘇祐晟所購買，嗣於民國95年因原告之妻黃金嬛與訴外人蘇祐晟、郭雅慧間因買賣房地之糾紛而涉訟，訴訟期間原告之妻黃金嬛因友人介紹而認識被告吳祖望，被告吳祖望並向其陳稱對不動產訴訟之相關法規及程序甚為熟稔且可介紹律師幫忙，博得原告之妻黃金嬛信任後即受任為上開訴訟案件之訴訟代理人，然因相關訴訟纏訟多年，原告之妻便將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地移轉所有權予原告，被告吳祖望則在原告之妻黃金嬛不知情之情形下，私下告知原告只要將系爭6 樓之3 、6 樓之4房地出賣予善意第三人，即符合民法上善意取得之規定，則所有與系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地相關之訴訟均可因此終結，被告吳祖望並表示可提供其同母異父之弟即被告梁興邦之名義作為借名登記之對象，原告不諳法律，因此於97年3月24日配合被告吳祖望之指示，將系爭6 樓之3 、6 樓之4房地移轉登記至被告梁興邦名下，被告吳祖望並向原告保證此一移轉行為僅為訴訟策略，待所有訴訟終結後其定將系爭
6 樓之3 、6 樓之4 房地返還登記予原告。惟於98年6 月29日被告梁興邦卻在原告及妻均不知情之情況下，將系爭6 樓之4 房地以買賣為登記原因，移轉登記至其母即被告武培茹名下。嗣原告向被告吳祖望要求返還系爭房地，吳祖望多次推託，且原告於在591 房屋交易網站上發現系爭6 樓之3 、
6 樓之4 房地正以2,350 萬元出售中，原告始知被告吳祖望透過被告梁興邦、武培茹等二人欲侵吞原告所有之系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地，故提起訴訟以保權益，並經本院101年度重訴字第658 號判決認定雙方間確有借名契約存在，且借名關係已經原告前案起訴狀繕本送達而終止，原告方為真實之所有權人。詎被告吳祖望於借名登記期間，未得原告同意，透過被告武培茹就系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日向被告陳昱州設定最高限額抵押權480 萬元，復透過被告梁興邦就系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日向被告陳煌兒、邱郁儒設定最高限額抵押權840 萬元。原告懷疑該等抵押權設定債權之真實性，且本件據他案證人張傳為之證述，可知被告吳祖望已向被告陳煌兒、邱郁儒表明系爭6 樓之3 房地為被告吳祖望所有，只不過借用其胞弟被告梁興邦名義登記，是被告陳煌兒與被告邱郁儒已明知系爭6 樓之3 房地非登記名義人即被告梁興邦所有，被告陳煌兒、邱郁儒自無從主張因信賴登記名義人為被告梁興邦而受信賴登記之保護。另被告陳昱州之代理人陳玥任亦早已知悉系爭6 樓之4 房地同樣係被告吳祖望借名登記於其母親即被告武培茹名下而有名不符實之情，被告陳昱州應屬可得而知借名關係之存在，被告陳昱州亦無從主張信賴登記之保護。原告拒絕承認上開被告等人就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地所為設定最高限額抵押權之無權處分行為，依民法第113 條之規定，被告等人自應復回復原狀之責任，此外，原告另得以自己之名義依民法第242 條代位被告梁興邦依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒塗銷上開抵押權登記，爰先位聲明訴請被告陳昱州應將系爭6 樓之4 房地前述本金最高限額48 0萬元之抵押權登記予以塗銷，被告陳煌兒、邱郁儒應將系爭6 樓之3 房地上開本金最高限額840 萬元之抵押權登記予以塗銷。再倘認被告陳煌兒、邱郁儒受土地法43條信賴登記之保護，且依渠等主張係被告吳祖望、梁興邦共同借款，且相關抵押權設定均為被告梁興邦所為，則被告吳祖望、梁興邦明知系爭6 樓之3 房地非渠等所有，竟違背與原告間之借名契約，擅自向第三人借款設定最高限額抵押權84
0 萬元，且屆期尚未清償本金700 萬元，縱使被告梁興邦未實際參與借款及設定抵押權之行為，然其為借名登記人配合被告吳祖望為相關設定抵押權之行為，仍應就此節負過失責任，則日後無論系爭6 樓之3 房地遭被告陳煌兒、邱郁儒拍賣，或原告為保全系爭系爭6 樓之3 房地而自行籌款清償該抵押債權，均造成原告之財產權受有損害甚明，被告吳祖望、梁興邦上開行為構成共同侵權行為，是原告得依民法第18
4 條第1 項、第2 項及第185 條第1 項主張被告吳祖望、梁興邦就此原告所受有之700 萬元損害應負連帶損害賠償責任；另若認被告陳昱州受土地法43條信賴登記之保護，且依其主張係被告武培茹向其借款，且相關抵押權設定均為被告武培茹所親為，則因被告武培茹屬明知或可得而知被告梁興邦為系爭6 樓之4 房地之出名人，伊無從取得系爭6 樓之4 房地所有權，竟仍配合被告吳祖望假藉自身為所有權人名義向第三人借款設定最高限額抵押權480 萬元，且屆期尚未清償本金350 萬元，則日後無論系爭6 樓之4 房地遭被告陳昱州拍賣，或原告為保全系爭6 樓之4 房地而自行籌款清償該抵押債權，均造成原告之財產權受有損害甚明，被告吳祖望、武培茹上開行為構成共同侵權行為，是原告得依民法第184條第1 項、第2 項及第185 條第1 項主張被告吳祖望、武培茹就此原告所受有之損害應負連帶損害賠償責任，爰先備位聲名請求被告吳祖望、梁興邦連帶給付原告700 萬元；請求被告吳祖望、武培茹連帶給付原告300 萬元。再退步言，倘認被告梁興邦並未參與上開借款及設定抵押權之行為，且被告陳煌兒、邱郁儒仍因善意而不知，應受土地法43條信賴登記之保護，而被告梁興邦為借名登記人，與原告間成立借名契約，被告梁興邦違反與原告間之借名契約，擅自將系爭6樓之3 房地抵押借款，自應負債務不履行責任，被告梁興邦此部分債務不履行損害賠償責任，與上開被告吳祖望就系爭
6 樓之3 房地設定抵押貸款之行為對原告構成侵權行為，原告得對被告吳祖望請求侵權行為損害賠償責任間，被告吳祖望、梁興邦對於原告負有同一給付，而其發生之原因各別，核其性質亦屬不真正連帶債務。爰依法提起本件訴訟，並先位聲明：㈠、被告陳昱州應將門牌號碼為臺北市○○路○○號
6 樓之4 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之98之土地，於10
0 年11月4 日以臺北市中山地政事務所中山字第322510號收件，本金最高限額480 萬元之抵押權登記予以塗銷。㈡、被告陳煌兒及被告邱郁儒應將門牌號碼為臺北市○○路○○號6樓之3 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之132 之土地，於10
1 年3 月7 日以臺北市中山地政事務所中山字第051630號收件，本金最高限額840 萬元之抵押權登記予以塗銷。備位聲明一：㈠、請求被告吳祖望、梁興邦連帶給付原告700 萬元。㈡、請求被告吳祖望、武培茹連帶給付原告300 萬元。備位聲明二：㈠、請求被告吳祖望給付原告700 萬元。㈡、請求被告梁興邦給付原告700 萬元。㈢、上開任一被告給付70
0 萬元，他被告免為給付。㈣、請求被告吳祖望、武培茹連帶給付原告300 萬元。
二、被告則以：
㈠、被告陳昱州部分：被告吳祖望係因向被告陳昱州貸款急用，故被告武培茹及吳祖望於100 年11月2 日與被告陳昱州簽定借款合約書（見本院卷㈠第116 頁）以向被告陳昱州借貸350 萬元。被告陳昱州並於100 年11月4 日及100 年11月7 日，將上開借款扣除
6 個月利息即52萬5 千元（計算式：3,500,000 ×2. 5% ×
6 ＝525,000） 後之餘額共2,975,000 元（計算式：3,500,
000 －525,000 ＝2,975,000） ，自被告陳昱州國泰世華銀行帳戶（帳號：000-00-000000-0） 匯至被告武培茹聯邦銀行大直分行帳戶（帳戶：000000000000）。故被告武培茹方於100 年11月4 日，將系爭6 樓之4 房地，以臺北市中山地政事務所中山字第322510號收件，設定本金最高限額480 萬元之抵押權登記予伊，以擔保上開借款之清償。是被告陳昱州係因信賴被告武培茹為系爭6 樓之4 房地房地之所有權人，始將上開款項貸予被告吳祖望及被告武培茹，並取得系爭抵押權以為上開借款清償之擔保，易言之，依據土地法第43條及民法第759 條之1 第2 項，系爭抵押權當然係有效存在，原告之訴並無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告陳煌兒、邱郁儒部分：被告陳煌兒、邱郁儒二人於101 年3 月7 日與被告吳祖望、梁興邦二人在訴外人張傳為代書見證下簽訂借貸契約及抵押權設定契約書（見本院卷㈠第91頁至第93頁），同日並完成系爭6 樓之3 房地之抵押權設定登記。被告梁興邦為系爭不動產之登記名義人，且親自將系爭不動產權狀原本、印鑑證明書、印鑑章交付被告吳祖望，101 年3 月7 日簽訂上開借貸契約及抵押權設定契約書當日，被告梁興邦是由被告吳祖望偕同前來，除其親簽上開借貸契約書、抵押權設定契約書外，並提供身分證、印鑑證明及權狀等辦理抵押權設定之必要文件，被告陳煌兒、邱郁儒及代書張傳為實無理由懷疑被告梁興邦之身分，至被告梁興邦事後何以否認其有在場親簽借貸契約書、抵押權設定契約書，是否欲規避法律責任，則非被告陳煌兒、邱郁儒所知，況被告梁興邦既交付印鑑章及印鑑證明等件予被告吳祖望，其就被告吳祖望代其所為之法律行為，自應負授權人之責任，是退步言，上開借貸契約書、抵押權設定契約書縱非被告梁興邦所親簽，被告陳煌兒、邱郁儒亦得對被告梁興邦主張民法第169 條之表現代理。另被告陳煌兒、邱郁儒係於上述系爭6 樓之3 房地抵押權設定登記後，始依約分別提領500 萬元及200 萬元合計700 萬元交予被告吳祖望簽收，此有101 年3 月8 日被告吳祖望簽立之領款收據乙紙及擔保履約之本票二紙可證，被告陳煌兒、邱郁儒復已一一交待借款所有資金來源，原告亦已表示不爭執，被告陳煌兒、邱郁儒與被告吳祖望、梁興邦間借款契約借款資金往來之真正，且本件被告陳煌兒、邱郁儒借貸款項予被告吳祖望、梁興邦及就系爭6 樓之3 房地設定抵押權契約時，原告既未以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求而獲勝訴判決確定，被告陳煌兒、邱郁儒更不知原告與被告吳祖望、梁興邦間有何糾紛，準此，被告陳煌兒、邱郁儒因信賴登記機關之登記而取得不動產權利，並本於當時現存之登記而為取得權利之新登記後，原告縱為真正權利人，仍不得更為塗銷抵押權登記之請求，復本件縱使被告陳煌兒、邱郁儒借貸款項予被告吳祖望、梁興邦及就系爭6 樓之3 房地設定抵押權契約時，渠等之認知為被告梁興邦為系爭6 樓之
3 房地之借名登記名義人，然渠等之認知亦為被告吳祖望始為系爭6 樓之3 房地之實際所有權人，此種借用親人為不動產登記名義人之情況乃合乎常理，又系爭6 樓之3 房地抵押權設定登記前，原告與被告梁興邦、吳祖望二人間就系爭6樓之3 房地所有權尚未提起爭訟，被告陳煌兒、邱郁儒二人更無從知悉系爭6 樓之3 房地所有權存在有爭執，而被告梁興邦既然身分證、印章、所有權狀交付被告吳祖望，概括授權被告吳祖望處分系爭6 樓之3 房地，亦法無明文規定借名登記之不動產登記名義人不得處分，從而，本件被告陳煌兒、邱郁儒應受土地法第43條規定善意第三人之保護，否則不動產交易安全將難以維護，原告主張被告陳煌兒、邱郁儒非善意第三人自屬無據等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢、被告吳祖望、梁興邦、武培茹部分：被告吳祖望與原告間就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地買賣關係屬真正，而被告吳祖望買入系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地，僅係借名登記於被告梁興邦、武培茹名下。又原告雖稱被告陳煌兒、邱郁儒、陳昱州與被告吳祖望間之借款為虛假，抵押權應失所附麗云云，然被告吳祖望與陳昱州、陳煌兒、邱郁儒間確有債務關係存在，原告空口否認而未能舉證以實其說，顯不可採，且因被告吳祖望為系爭6 樓之3 、6 樓之
4 房地之實際所有權人，被告梁興邦、武培茹僅為出名登記者，系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之使用、收益及處分等，均由被告吳祖望為之，被告武培茹及梁興邦基於出名登記者之身分，就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之一切事宜，均概括授權被告吳祖望處理，是就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地設定抵押權一事，由被告吳祖望一人與被告陳昱州、陳煌兒及邱郁儒為之即為已足。末縱認被告吳祖望就系爭6 樓之3、6 樓之4 房地與原告間具借名登記之關係，亦無證據證明被告梁興邦與被告武培茹對被告吳祖望受託借名登記一節係屬知情，難謂被告梁興邦與被告武培茹出借渠等名義擔任被告吳祖望之出名登記者之行為，具侵權行為之故意。且被告梁興邦、武培茹就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地僅為出名登記者，系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之使用、收益及處分等，均由被告吳祖望為之，被告梁興邦、武培茹就系爭6 樓之
3 、6 樓之4 房地上開抵押權之設定亦無所謂侵權行為之負擔。綜上所述，被告吳祖望與被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒間之債權為真，原告就其主張上開借款債權虛假並未盡其舉證責任，且被告吳祖望、梁興邦、武培茹並無侵權行為之故意，復無為侵害原告之行為，是原告之請求無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地，原均登記於原告名下，於97年4 月11日以買賣為原因移轉登記予被告梁興邦名下，其中系爭6 樓之4 房地又於98年8 月25日以買賣為原因移轉登記予被告武培茹名下。嗣被告武培茹就系爭6 樓之4 房地於98年8 月28日向臺灣銀行股份有限公司設定最高限額抵押權48
0 萬元，並於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元為被告陳昱州擔保；另被告梁興邦就系爭6 樓之3 房地亦於
101 年3 月7 日為被告陳煌兒、邱郁儒設定最高限額抵押權
840 萬元為擔保。而原告於101 年7 月間對被告梁興邦、武培茹提起移轉所有權等事件之訴訟，經本院101 年度重訴字第658 號審理後，於102 年5 月2 日判決被告武培茹應將98年8 月25日對於系爭6 樓之4 房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，被告梁興邦應將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地移轉登記予原告，被告梁興邦、武培茹不服提起上訴，經臺灣高等法院102 年度重上字第418 號判決上訴駁回，被告梁興邦、武培茹不服再提起上訴，經最高法院104 年度台上字第123 號裁定上訴駁回確定等情，為兩造所不爭執，並有系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地土地、建物登記謄本及異動索引、本院101 年度重訴字第658 號民事判決、臺灣高等法院102 年度重上字第418 號民事判決等件在卷可稽（見本院卷㈠第17頁至第27頁、第30頁至第37頁、第274 頁至第
280 頁）此部份事實，堪信為真實。
四、原告主張被告吳祖望、梁興邦、武培茹明知其未具備系爭6樓之3 、6 樓之4 房地所有權權能，未經實際所有權人原告之同意，就系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日以臺北市中山地政事務所中山字第322510號收件，本金最高限額480 萬元之抵押權登記，及就系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日以臺北市中山地政事務所中山字第051630號收件，本金最高限額840 萬元之抵押權登記，係屬無權處分，且被告陳煌兒、邱郁儒與被告吳祖望、梁興邦間，及被告陳昱州與被告吳祖望、武培茹間，就上開系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地設定抵押權所擔保之借款債權真實性，均有疑義，又被告陳煌兒、邱郁儒明知被告梁興邦僅為系爭6 樓之3 房地之借名登記名義人，被告陳昱州亦明知被告武培茹為系爭6 樓之4 房地借名登記名義人，是前述抵押權人即被告陳煌兒、邱郁儒、陳昱州，應不受土地法第43條保護，原告自得依法訴請被告陳煌兒、邱郁儒、陳昱州將前述系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之抵押權設定登記予以塗銷；若倘認被告陳煌兒、邱郁儒、陳昱州受土地法43條信賴登記之保護，則被告吳祖望、梁興邦、武培茹明知系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地非渠等所有，竟擅自向第三人借款設定最高限額抵押權，且屆期尚未清償，造成原告所有之系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地因抵押權之設定登記而受有財產損害，被告自得得依民法第184 條第
1 項、第2 項及第185 條第1 項，主張告吳祖望、梁興邦應就系爭6 樓之3 房地抵押權債務餘額700 萬元，原告因此受有之700 萬元損害負連帶損害賠償責任，被告吳祖望、武培茹應就系爭6 樓之4 房地抵押權債務餘額300 萬元，原告因此受有之300 萬元損害負連帶損害賠償責任；且原告與被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房地成立借名登記契約，被告梁興邦亦有債務不履行違約責任等情，則為被告所否認，並分別以前開情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠、系爭6 樓之3、6 樓之4 房地之實際所有權歸屬？㈡、被告陳昱州與被告吳祖望、武培茹間之借貸契約，及被告陳煌兒、邱郁儒與被告吳祖望、梁興邦間之借貸契約，是否真實成立？㈢、被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房地於100 年11月4日設定最高限額抵押權480 萬元，及被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權840 萬元，被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒是否受土地法第43條、民法第759 條之1 第2 項規定之善意第三人保護？㈣、原告依侵權行為之法律關係請求被告吳祖望、梁興邦就系爭6 樓之3 房地因設定最高限額抵押權840 萬元所受之損害應連帶賠償原告700 萬元，有無理由？原告依侵權行為之法律關係請求被告吳祖望、武培茹就系爭6 樓之4房地因設定最高限額抵押權480 萬元所受之損害應連帶賠償原告300 萬元，有無理由？茲析述如下：
㈠、系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之實際所有權歸屬？經查，原告於101 年7 月間對被告梁興邦、武培茹提起移轉所有權等事件之訴訟，經本院101 年度重訴字第658 號審理後，於102 年5 月2 日判決被告武培茹應將98年8 月25日對於系爭6 樓之4 房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，被告梁興邦應將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地移轉登記予原告，被告梁興邦、武培茹不服提起上訴，經臺灣高等法院102 年度重上字第418 號判決上訴駁回，被告梁興邦、武培茹不服再提起上訴，經最高法院以104 年度台上字第
123 號裁定上訴駁回確定乙情，為兩造所不爭執。而查，原告與被告梁興邦、武培茹前案曾就系爭6 樓之3 、6 樓之4房地實際所有權歸屬為爭執，經調查渠等買賣契約之資金往來真實性後，認原告與被告梁興邦就系爭6 樓之3 、6 樓之
4 房地分別簽訂不動產買賣契約，惟買賣價金交付過程，係由被告梁興邦之同母異父之兄即被告吳祖望以被告梁興邦名義匯予原告，原告嗣後將同額款項藉由其親友帳戶匯回至被告吳祖望掌控、使用之被告武培茹及訴外人姚正文之帳戶，被告武培茹於97年4 月2 日至同年月17日匯出款項7,261,47
4 元均與不動產買賣價金無關，故原告實際上並未收受不動產買賣價金，系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地所有權移轉予被告梁興邦後，所有權狀原本仍由原告保管，被告梁興邦、武培茹亦自承系6 樓之3 、6 樓之4 爭房地仍由原告之配偶黃金嬛出租與訴外人，即尚由原告管理中，被告梁興邦既僅單純提供其名義為系爭房地之登記名義人，與原告間就系爭6樓之3 、6 樓之4 房地無買賣之真意，系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地買賣契約實係借名登記契約，嗣被告梁興邦未經原告同意，於98年8 月25日以買賣為原因將系爭6 樓之4 房地所有權移轉登記予其知情之母即被告武培茹所有，應屬無權處分，該處分未經原告承認，原告業以前案起訴狀繕本送達終止借名登記契約，其請求被告武培茹塗銷以買賣為原因之系爭6 樓之4 房地所有權移轉登記，並請求被告梁興邦將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地所有權移轉登記予原告，為有理由等情，有前開民事判決在卷可參（見本院卷㈠第30頁至第37頁、第274 頁至第280 頁）。復被告吳祖望與被告梁興邦因涉嫌明知其等實際並無買賣系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之所有權意思，被告梁興邦亦知悉自己僅係出借名義予被告吳祖望充為各該房地登記所有人，並非上揭房地之真正實質所有權人，由原告與被告梁興邦提供相關證件、印鑑與系爭
6 樓之3 、6 樓之4 房屋及土地權狀交由訴外人莊美玲，由訴外人莊美玲於97年4 月10日併同申請文件向臺北市中山地政事務所以買賣為原因，申請將系爭6 樓之3 、6 樓之4房地所有權移轉登記至梁興邦名下等行為；另被告吳祖望因涉嫌明知系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地僅係原告借名登記在被告梁興邦名下，竟仍要求被告梁興邦先將系爭6 樓之4 之房地移轉登記予其母被告武培茹，再由被告武培茹向銀行辦理貸款供其花用之行為；被告梁興邦、武培茹亦涉嫌明知渠等並無實際買賣系爭6 樓之4 房地所有權之意思，竟與仍由被告吳祖望負責處理過戶事宜，於98年8 月21日至臺北市中山地政事務所以買賣為由，申請將系爭6 樓之4 房地所有權移轉至被告武培茹名下等行為，被告吳祖望、梁興邦、武培茹分別因涉嫌上開行為經本院刑事庭以102 年度易字第1127號刑事判決判處被告吳祖望、梁興邦、武培茹共同犯使公務員登載不實文書罪，及被告吳祖望犯背信罪等情確定，此有原告所提本院刑事庭以102 年度易字第1127號刑事判決、臺灣高等法院103 年度上易字第1567號刑事判決在卷可參（見本院卷㈡第248 頁至第299 頁）。是堪認原告主張其方為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地實際所有權人，僅因為解決系爭
6 樓之3 、6 樓之4 房地訴訟糾紛，乃聽從被告吳祖望之指示，以被告吳祖望提供其同母異父之弟即被告梁興邦之名義作為借名登記之對象，將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地借名移轉登記至被告梁興邦名下，嗣被告吳祖望、梁興邦等人未經原告之同意，擅自將其中系爭6 樓之4 房地移轉登記予被告武培茹名下等情，應屬實在。
㈡、被告陳昱州與被告吳祖望、武培茹間之借貸契約，及被告陳煌兒、邱郁儒與被告吳祖望、梁興邦間之借貸契約，是否真實成立？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。
２、經查，被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房於100年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元所擔保之借款債務，為被告吳祖望於100 年11月初，因資金需求欲向被告陳昱州借款350 萬元，惟為增加借貸款項清償之擔保，被告吳祖望經其母親即被告武培茹之同意，乃以被告武培茹為上開借款之借款債務人，而以被告吳祖望為借款之連帶保證人，被告武培茹、吳祖望於100 年11月2 日與被告陳昱州簽訂借款契約書，約定借款金額350 萬元及約定被告武培茹提供系爭
6 樓之4 房地為被告陳昱州設定最高限額抵押權480 萬元之擔保後，於100 年11月4 日及100 年11月7 日，被告陳昱州乃分別將借款款項扣除6 個月利息之餘額共2,975,000 元匯至借款人即被告武培茹聯邦銀行大直分行帳號000000000000之帳戶內乙情，為被告陳昱州、吳祖望、武培茹等所不爭執，並據被告陳昱州提出借款合約書1 份及國泰世華商業銀行匯出匯款憑證2 紙在卷可證（見本院卷㈠第116 頁至第117頁），堪認被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房於
100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元所擔保之上開借款債務為真。又被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權840萬元所擔保之借款債務，為被告吳祖望、梁興邦二人於101年3 月7 日與被告陳煌兒、邱郁儒二人在訴外人張傳為代書見證下簽訂借貸契約，約定借款金額700 萬元及約定被告梁興邦提供系爭6 樓之3 房地為被告陳煌兒、邱郁儒設定最高限額抵押權840 萬元之擔保後，被告陳煌兒乃於101 年3 月
8 日自其所有合作金庫銀行東門分行帳號0000000000000 號帳戶提領500 萬元現金、被告邱郁儒亦於同日自其所有合作金庫銀行古亭分行帳號0000000000000 號帳戶提領200 萬元現金，交付借款，被告吳祖望復於同日簽立領款收據予被告陳煌兒、邱郁儒二人，被告吳祖望、梁興邦另共同開立面額各500 萬元、200 萬元之本票交付被告陳煌兒、邱郁儒以為借款之擔保乙情，為被告陳煌兒、邱郁儒、吳祖望、梁興邦等所不爭執，並據被告陳煌兒、邱郁儒提出借款契約書、合作金庫東門分行帳戶存摺明細、合作金庫古亭分行帳戶存摺明細、領款收據及本票兩紙附卷可佐（見本院卷㈠第91頁、第102 頁至第106 頁），堪認被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權840 萬元所擔保之前述借款債務為真。原告空言否認前述被告陳昱州與被告吳祖望、武培茹間之借貸契約，及被告陳煌兒、邱郁儒與被告吳祖望、梁興邦間之借貸契約之真實性，認渠等之借款債權債務為虛偽不實，然原告未能就此舉證以實其說，原告此部分主張，自無足採。
㈢、被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元，及被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權840 萬元，被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒是否受土地法第43條、民法第759 條之1 第2 項規定之善意第三人保護？
１、按土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力，此項不動產物權登記公信力之規定，與98年1 月23日修正公布、同年7 月23日施行之民法第759 條之1 第2 項，增訂「不動產物權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」之規範趣旨並無不同。各該信賴登記而受保護之規定，除須為信賴登記之善意第三人，並有移轉不動產所有權之合致意思，及發生物權變動登記之物權行為外，必以依合法有效之法律行為而取得者，始得稱之（最高法院101 年度台上字第1412號民事裁判要旨參照）。又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故第三人信賴登記機關之登記而取得不動產權利時，不因前手登記原因之無效或撤銷而被追奪（司法院院字第1919號解釋參照），故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若於已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記後，即不得更為塗銷登記之請求（最高法院86年度台上字第2748號民事裁判要旨參照）。復抵押權係物權之一種，其權利存在於抵押物之上，以不動產設定抵押借貸金錢，抵押權人得就抵押物之賣得價金優先受清償，倘設定人即登記名義人未經真正所有人之同意，提供該不動產為善意第三人設定抵押並貸得款項，該第三人因信賴登記，其抵押權應受保障（最高法院86年度台上字第2748號民事裁判要旨參照）。另按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1 月23日修正公布同年7 月23日施行之民法第759 條之1 第1 項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文），此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任，此有最高法院99年度台上字第592 號判決要旨可資參照。
２、經查，被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房地於10
0 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元所擔保之上開35
0 萬元借款債務，及被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權84
0 萬元所擔保之前述700 萬元借款債務，應非虛偽，業已認定如前。而依卷附不動產登記資料及抵押權設定契約書所示，被告武培茹就系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元為被告陳昱州擔保，被告梁興邦就系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日為被告陳煌兒、邱郁儒設定最高限額抵押權840 萬元為擔保。而系爭6 樓之4 房地於
100 年11月4 日為被告陳昱州設定最高限額抵押權擔保及系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日為被告陳煌兒、邱郁儒設定最高限額抵押權擔保時，原告尚未對被告梁興邦、武培茹就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地提起移轉所有權等事件之訴訟，且原告提起上開訴訟後，經本院101 年度重訴字第658號審理後，係至102 年5 月2 日方判決被告武培茹應將98年
8 月25日對於系爭6 樓之4 房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，被告梁興邦應將系爭6 樓之3 、6 樓之
4 房地移轉登記予原告，被告梁興邦、武培茹不服提起上訴，經臺灣高等法院102 年度重上字第418 號判決上訴駁回，被告梁興邦、武培茹不服再提起上訴，經最高法院104 年度台上字第123 號裁定上訴駁回確定等情，亦如前述，是堪認本件被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒借貸款項予被告武培茹、梁興邦、吳祖望等人暨就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地設定抵押權時，原告既未以登記原因無效、得撤銷或請求返還等為塗銷登記或移轉登記之請求而獲勝訴判決確定。此外，原告亦未舉證足資證明被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒知悉原告與被告吳祖望、梁興邦、武培茹間就系爭6 樓之3 、6 樓之
4 房地有糾紛存在，況亦無證據證明於上開系爭6 樓之3 、
6 樓之4 房地為被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒設定前述最高限額抵押權時，有人出面爭執系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之所有權，且被告吳祖望、梁興邦、武培茹就系爭6 樓之3、6 樓之4 房地為被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒設定前述最高限額抵押權時，被告吳祖望、梁興邦、武培茹，均可提出系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地所有權狀、印鑑證明、印章、身分證等合法辦理設定抵押權所需之一切文件，是尚難認定被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒等人於設定上開最高限額抵押權時明知或可得而知系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之真正所有權人為原告。而系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日為被告陳昱州設定最高限額抵押權480 萬元擔保時，系爭6 樓之
4 房地登記名義人即為被告武培茹；系爭6 樓之3 房地於
101 年3 月7 日為被告陳煌兒、邱郁儒設定最高限額抵押權
840 萬元擔保時，系爭6 樓之3 房地登記名義人即為被告梁興邦，是被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒因信賴登記機關之登記而取得上開不動產權利，並本於當時現存之登記而為取得權利之新登記後，原告縱為真正權利人，仍不得更為塗銷抵押權登記之請求。原告主張被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒均知系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地有名不符實之情，而認被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒非善意第三人云云，然原告此部分所持之理由為被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒應明知系爭6 樓之3、6樓之4 房地之所有權人為被告吳祖望，被告梁興邦、武培茹僅為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之借名登記人而非真正所有權人（見本院卷㈢第5 頁至第7 頁、第8 頁至第9頁）。惟被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房於
100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元所擔保之上開
350 萬元借款債務，被告武培茹為借款債務人，被告吳祖望為連帶保證人，此有借款合約書在卷可參（見本院卷㈠第
116 頁），被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權840 萬元所擔保之前述700 萬元借款債務，被告吳祖望、梁興邦均為借款債務人，亦有借款契約書在卷可參（本院卷㈠第91頁），被告吳祖望既均為上開最高限額抵押權所擔保債務之連帶保證人或債務人，且均實際參與上開最高限額抵押權設定事宜，則被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒無論是信賴登記機關之登記而認系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之所有權人被告梁興邦、武培茹，或因被告梁興邦、武培茹均有交付系爭6 樓之3 、
6 樓之4 房地所有權狀、印鑑證明、印章、身分證等合法辦理設定抵押權所需之一切文件予被告吳祖望，而認被告吳祖望為被告梁興邦、武培茹之代理人，或縱使認被告吳祖望方為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之真正所有權人，然因被告吳祖望既均為上開最高限額抵押權所擔保債務之連帶保證人或債務人，又均實際參與上開最高限額抵押權設定事宜，且此種借用親人為不動產登記名義人之情況乃常見且合乎常理，復設若被告梁興邦、武培茹係受被告吳祖望之託而借名登記為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之登記名義人，而被告吳祖望確實有就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地設定抵押權之意，被告梁興邦、武培茹亦出具房地所有權狀、印鑑證明、印章、身分證等合法辦理設定抵押權所需之一切文件予被告吳祖望配合辦理，實難謂被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒就系爭
6 樓之3 、6 樓之4 房地上開所為最高限額抵押權設定登記之行為有何故意或重大過失，而不得受善意信賴保護之情，故原告此部主張，實無足取。綜上，本件被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元，及被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系爭6樓 之3 房地於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權
840 萬元，被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒應受土地法第43條、民法第759 條之1 第2 項規定之善意第三人保護，本件原告以其為真正所有權人之名，先位訴之聲明訴請被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒應將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地上開最高限額抵押權登記予以塗銷，應無所據。
㈣、原告依侵權行為之法律關係請求被告吳祖望、梁興邦就系爭
6 樓之3 房地因設定最高限額抵押權840 萬元所受之損害應連帶賠償原告700 萬元，有無理由？原告依侵權行為之法律關係請求被告吳祖望、武培茹就系爭6 樓之4 房地因設定最高限額抵押權480 萬元所受之損害應連帶賠償原告300 萬元，有無理由？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者亦同，造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184 條第1 項、第185 條定有明文。又按抵押權之設定已破壞所有權之完整性，使其權能遭受限制（最高法院95年度台上字第64號判決意旨參照）。
２、經查，原告主張其方為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地實際所有權人，僅因為解決系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地訴訟糾紛，乃聽從被告吳祖望之指示，以被告吳祖望提供其同母異父之弟即被告梁興邦之名義作為借名登記之對象，將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地借名移轉登記至被告梁興邦名下，係由被告吳祖望與原告商談借名登記事由，並由被告吳祖望負責以被告梁興邦之名義與原告就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地分別簽訂不動產買賣契約，並製作虛偽買賣價金金流等情，均已詳述如前，並有前開民事判決、刑事判決在卷可參（見本院卷㈠第30頁至第37頁、第274 頁至第280 頁、見本院卷㈡第248 頁至第299 頁），是堪認系爭6 樓之3 、6 樓之4房地會由原告名下借名登記至被告梁興邦名下，均為被告吳祖望所主導處理，且被告梁興邦亦於另案本院103 年度重訴字第635 號第三人異議之訴民事案件中證稱其有將印鑑申請證明書給被告吳祖望辦理房子過戶事宜，被告吳祖望有告知其要做人頭等語屬實（見本院卷㈢第39頁），堪認被告梁興邦亦知悉自己僅係出借名義予被告吳祖望充為系爭6 樓之3、6 樓之4 房地登記所有人，並非上揭房地之真正實質所有權人，然被告梁興邦均配合被告吳祖望辦理相關過戶事宜。又被告吳祖望明知系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地僅係原告借名登記在被告梁興邦名下，被告吳祖望、梁興邦均未實際支付價金購買系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地，業已認定如前。
而因被告吳祖望有資金需求，需以其母即武培茹之名義借款（詳上開被告陳昱州與被告吳祖望、武培茹間借貸契約之情形），被告吳祖望乃將系爭6 樓之4 房地由被告梁興邦名下過戶至被告武培茹名下，被告武培茹知悉自己僅係出借名義予被告吳祖望充為系爭6 樓之4 房地登記所有人，並非真正實質所有權人，惟均配合被告吳祖望辦理房子過戶事宜及出借銀行帳戶供被告吳祖望以系爭6 樓之4 房地設定抵押貸款花用等情，則為被告吳祖望、武培茹所不爭執（見本院卷㈢第80頁至第81頁）。被告吳祖望、梁興邦、武培茹甚且因上開行為經本院刑事庭以102 年度易字第1127號刑事判決判處被告吳祖望、梁興邦、武培茹共同犯使公務員登載不實文書罪，及被告吳祖望犯背信罪確定，此有本院刑事庭以102 年度易字第1127號刑事判決、臺灣高等法院103 年度上易字第1567號刑事判決在卷可參（見本院卷㈡第248 頁至第299 頁）。
３、綜合上情觀之，原告與被告吳祖望、梁興邦間雖有就系爭6樓之3 、6 樓之4 房地簽訂買賣契約，並將各該房地移轉登記為被告梁興邦所有名義，惟實際並無買賣之真意，亦無實際價金給付，僅係借名登記而已，原告與被告吳祖望、梁興邦間實無真正移轉系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地所有權之意思，本件原告僅係委託被告吳祖望借用被告梁興邦之名義作為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之登記所有權人，被告梁興邦均配合被告吳祖望辦理相關過戶事宜，被告吳祖望因需款花用，於98年間乃要求被告梁興邦先將系爭6 樓之4 之房地移轉登記予其母即被告武培茹，被告梁興邦、武培茹亦均配合被告吳祖望辦理相關過戶事宜，嗣被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元，擔保以被告武培茹為借款債務人，以被告吳祖望為借款連帶保證人，於100 年11月2 日與被告陳昱州所簽訂借款契約書借款350 萬之債務，被告陳昱州並已將扣除利息後之餘額共2,975,000 元匯至借款人即被告武培茹聯邦銀行大直分行帳戶內乙情，為被告陳昱州、吳祖望、武培茹等所不爭執，並有借款合約書份及國泰世華商業銀行匯出匯款憑證在卷可證（見本院卷㈠第116 頁至第117 頁），且被告武培茹在被告吳祖望上開借款及以系爭6 樓之4 房地設定抵押之過程，除提供相關證件供被告吳祖望就系爭6 樓之4 房地辦理抵押權設定，亦提供其銀行帳戶供被告吳祖望以系爭
6 樓之4 房地設定抵押貸款花用；被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權840 萬元，擔保以被告吳祖望、梁興邦為借款債務人，於101 年3 月7 日與被告陳煌兒、邱郁儒所簽訂借貸契約借款700 萬元之債務，被告陳煌兒、邱郁儒並已將700 萬元借款，提現交付予被告吳祖望收受乙情，為被告陳煌兒、邱郁儒、吳祖望、梁興邦等所不爭執，並據有借款契約書、合作金庫東門分行帳戶存摺明細、合作金庫古亭分行帳戶存摺明細、領款收據及本票兩紙在卷可參（見本院卷㈠第91頁、第102 頁至第106 頁），而被告梁興邦在被告吳祖望上開借款及以系爭6 樓之3 房地設定抵押之過程，均配合提供相關證件供被告吳祖望就系爭6 樓之3 房地辦理抵押權設定等情，應堪認定。
４、則被告吳祖望明知系爭系爭6 樓之3 房地真正所有權人為原告，且原告未同意其將系爭6 樓之3 房地設定抵押貸款，被告梁興邦亦明知其僅為系爭6 樓之3 房地人頭登記所有權人，其疏未查明被告吳祖望究竟有無系爭6 樓之3 房地之真正所有權，即隨意擔任被告吳祖望之人頭，是被告吳祖望、梁興邦均知其自身無系爭6 樓之3 房地真正所有權，竟以系爭
6 樓之3 房地於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權840 萬元，擔保以被告吳祖望、梁興邦為借款債務人，於101 年3月7 日與被告陳煌兒、邱郁儒簽訂之借貸契約借款700 萬元之債務，又被告吳祖望、梁興邦就上開抵押權所擔保之借款債務，全未清償乙情，為兩造所不爭執，是被告吳祖望、梁興邦未經系爭6 樓之3 房地真正所有權人即原告之同意，擅自以原告所有之系爭6 樓之3 房地設定抵押貸款，取得貸款後，又未能依約清償借款債務，而抵押權之設定已破壞所有權之完整性，使其權能遭受限制，日後無論系爭6 樓之3 房地遭債權人查封拍賣，或原告為保全系爭6 樓之3 房地而自行籌款清償該抵押債權，以塗銷抵押設定，均造成原告之財產權受有損害，至為明確，從而，原告依民法第184 條、第
185 條侵權行為之法律關係，另依民法第213 條「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀…。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」之規定，請求被告吳祖望、梁興邦應負連帶給付700 萬元之損害賠償責任，於法有據。
５、而被告吳祖望亦明知系爭系爭6 樓之4 房地真正所有權人為原告，且原告未同意其將系爭6 樓之4 房地設定抵押貸款，被告武培茹亦明知其僅為系爭6 樓之4 房地人頭登記所有權人，其疏未查明被告吳祖望究竟有無系爭6 樓之4 房地之真正所有權，即隨意擔任被告吳祖望之人頭，是被告吳祖望、武培茹均知其自身無系爭6 樓之4 房地真正所有權，竟以系爭6 樓之4 房於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元，擔保以被告武培茹為借款債務人，以被告吳祖望為借款連帶保證人，於100 年11月2 日與被告陳昱州所簽訂借款契約書借款350 萬之債務，且被告武培茹尚且提供其帳戶供被告吳祖望就上開借款匯入之用，又被告武培茹、吳祖望就上開抵押權所擔保之借款債務，全未清償乙情，為兩造所不爭執，是被告吳祖望、武培茹未經系爭6 樓之4 房地真正所有權人即原告之同意，擅自以原告所有之系爭6 樓之4 房地設定抵押貸款，取得貸款後，又未能依約清償借款債務，而抵押權之設定已破壞所有權之完整性，使其權能遭受限制，日後無論系爭6 樓之4 房地遭債權人查封拍賣，或原告為保全系爭6 樓之4 房地而自行籌款清償該抵押債權，以塗銷抵押設定，均造成原告之財產權受有損害，至為明確，從而，原告依民法第184 條、第185 條侵權行為之法律關係，另依民法第213 條「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀…。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」之規定，請求被告吳祖望、武培茹應負連帶給付300 萬元之損害賠償責任，於法有據。
五、綜上所述，本件被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4房地於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元，及被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房地於10
1 年3 月7 日設定最高限額抵押權840 萬元，被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒應受土地法第43條、民法第759 條之1 第2項規定之善意第三人保護，原告以其為真正所有權人之名，從而，原告先位聲明訴請被告陳昱州應將系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日以臺北市中山地政事務所中山字第322510號收件，本金最高限額480 萬元之抵押權登記予以塗銷，及被告陳煌兒、邱郁儒應將系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7日以臺北市中山地政事務所中山字第051630號收件，本金最高限額840 萬元之抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。而原告備位一部分，原告依民法侵權行為之法律關係，請求被告吳祖望、梁興邦應就原告所有之系爭6 樓之3 房地因上開抵押權之設定所受之損害負連帶損害賠償責任，被告吳祖望、武培茹應就原告所有之系爭6 樓之4 房地因上開抵押權之設定所受之損害負連帶損害賠償責任，而請求被告吳祖望、梁興邦應負連帶給付700 萬元之損害賠償責任及請求被告吳祖望、武培茹應負連帶給付300 萬元之損害賠償責任，為有理由，應予准許。又原告備位一之訴既有理由，則其備位二之訴請求即毌庸審酌，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第2 項。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第七庭 法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 林欣慧附表：
┌──────────────────────────────────────┐│土地標示 │├───────────────────┬──┬───┬─────┬─────┤│ 土 地 坐 落 │地目│面積（│權利範圍 │抵押權 │├─┬───┬───┬──┬──┬───┤ │平方公│ │權利人 ││編│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地 號│ │尺） │ │ ││號│ │市 區│ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼───┼──┼──┼───┼──┼───┼─────┼─────┤│1 │臺北市│中山區│長安│四 │337 │ 建 │857 │132/10000 │陳煌兒 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │邱郁儒 │├─┼───┼───┼──┼──┼───┼──┼───┼─────┼─────┤│2 │臺北市│中山區│長安│四 │337 │ 建 │857 │ 98/10000 │陳昱州 │└─┴───┴───┴──┴──┴───┴──┴───┴─────┴─────┘┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬───┐│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利範││ │ │ │主要建築│（平方公尺） │圍 ││ │ │ │材料及房├────┬────┼───┤│ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│抵押權││ │ │ │ │ │ │權利人│├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼───┤│ │臺北市中山區│臺北市中山區│共12層鋼│第六層 │陽台： │全部 ││1256│長安段四小段│台北市○○路│筋混凝土│75.57 │6.45 ├───┤│ │第337 地號 │42號6 樓之3 │造 │ │ │陳煌兒││ │ │ │ │ │ │邱郁儒│├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼───┤│ │臺北市中山區│臺北市中山區│共12層鋼│第六層 │陽台： │全部 ││1257│長安段四小段│台北市○○路│筋混凝土│56.10 │7.04 ├───┤│ │第337 地號 │42號6 樓之4 │造 │ │ │陳昱州│└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴───┘