臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第658號原 告 謝青池法定代理人 陳淑花原 告 兼法定代理人 謝榮堯共 同訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師複 代理人 黃盈舜律師
參 加 人 翊申建設股份有限公司法定代理人 王義輝被 告 郭三連訴訟代理人 龔維智律師複 代理人 李建民律師
參 加 人 蔡凱翔訟訟代理人 陳俊傑律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103 年8 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及參加人蔡凱翔參加訴訟之費用由原告負擔。
參加人翊申建設股份有限公司參加訴訟之費用由參加人翊申建設股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查原告起訴時先以蔡凱翔為被告，訴之聲明為：「被告蔡凱翔應將臺北市萬華地政事務所以民國98年萬華字第130660號收件，於98年9 月25日以讓與為原因登記之坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地，權利範圍全部，及同段89建號房屋，權利範圍全部之擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）1 億8600萬元之抵押權登記（下稱系爭最高限額抵押權）予以塗銷」，有民事起訴狀在卷可考（見本院卷㈠第4 頁）。嗣因蔡凱翔於本件訴訟繫屬中，將系爭最高限額抵押權與對訴外人浩華建設開發股份有限公司（下稱浩華建設公司）之8800萬債權（下稱系爭8800萬債權）讓與予郭三連，郭三連並於102 年12月24日登記為系爭最高限額抵押權人，有土地登記謄本在卷可參（見本院卷㈠第168 至171 頁），原告乃於103 年2 月12日追加郭三連為被告，並變更訴之聲明為：「被告郭三連應將臺北市萬華地政事務所102 年萬華字第164650號收件，於102 年12月24日以讓與為原因登記之坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000000 地號土地，權利範圍全部，及同段89建號房屋，權利範圍全部之擔保債權總金額最高限額1 億8600萬元之抵押權登記予以塗銷」，有民事準備㈣暨追加被告並變更聲明狀在卷可參（見本院卷㈠第213 頁），復於103 年4 月21日具狀撤回對被告蔡凱翔之訴，有民事撤回暨陳述意見狀附卷可憑（見本院卷㈡第130 頁）。經核原告起訴基本事實均係依系爭最高限額抵押權所擔保之債權業經清償而消滅等事實，請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記，核屬請求之基礎事實同一，合於首揭規定，應予准許。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，同法第58條第1 項亦定有明文。而就兩造之訴訟有法律上之利害關係之第三人，為輔助一造起見得參加於該訴訟，所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響之謂，有最高法院17年聲字第42號判例可資參照。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。經查：
⒈本件原告雖不同意參加人翊申建設股份有限公司（下稱翊申
建設公司）參加訴訟，然原告提起本件訴訟，係以臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 0000 0000 地號等4 筆土地（下稱系爭4 筆土地）及坐落系爭230 地號土地上之同段89建號房屋設定之系爭最高限額抵押權，所擔保之浩華建設公司對安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）之8800萬元貸款本息，經蔡凱翔承擔後，業經蔡凱翔以對系爭4 筆土地中之臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地（下稱系爭227 、228 地號土地）上之移轉容積利益出售參加人翊申建設公司後之價金向安泰銀行為清償，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權業經清償而消滅等基礎事實，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之登記。而翊申建設公司前向蔡凱翔購買系爭227 、228 地號土地上可移轉容積1327.2平方公尺，倘系爭最高限額抵押權未能塗銷，將使該等擔保物即系爭4 筆土地經抵押權人執行拍賣，影響該擔保物暨其附屬權利之處分，是本件訴訟之結果，將間接影響翊申建設公司對該擔保物上所有債權之實現，翊申建設公司主張其就本件訴訟有法律上利害關係，並為輔助原告而聲請參加訴訟（見本院卷㈡第66頁），於法核無不合，合先敘明。
⒉又被告主張若系爭抵押權所擔保之債權已不存在，蔡凱翔並
無債權可轉讓被告，則被告就取得債權及系爭抵押權所花費之9 千萬元得向蔡凱翔請求返還，如被告因敗訴而須塗銷抵押權將影響其日後對蔡凱翔請求之權益，是兩造所受裁判之結果蔡凱翔亦受影響，顯有法律上之利害關係，故蔡凱翔聲明為輔助被告而參加訴訟，有本院103 年7 月24日、103 年
8 月7 日言詞辯論筆錄及民事答辯㈤狀在卷可考（見本院卷㈡第209 頁、第224 頁、第239 至249 頁），應認蔡凱翔就本件訴訟有法律上之利害關係，揆諸前揭說明，其為輔助被告而參加訴訟，於法相合，應予准許。
三、另翊申建設公司之法定代理人於103 年6 月27日變更為王義輝，其具狀聲明承受訴訟，有民事陳報狀及言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷㈡第212 至213 頁、第224 頁反面），並有臺北市政府103 年6 月27日府產業商字第00000000000 號函文在卷可憑（見本院卷㈡第214 頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告謝榮堯與訴外人即其父親謝慶宗、母親謝張金菊與訴外
人浩華建設公司於95年5 月11日，簽訂合作興建大樓契約書（下稱系爭合建契約），約定由浩華建設公司提供訴外人黃慶章所有之系爭227 、228 地號兩筆土地，由原告謝榮堯及其父母提供同段229 、230 地號兩筆土地（下稱系爭229 、
230 地號土地），與浩華建設公司合建。為使合建進行順利，遂將合建權益信託予安泰銀行。另為建築融資之需，合建雙方亦提供系爭4 筆土地及坐落系爭230 地號土地之同段89建號房屋，設定系爭最高限額抵押權與安泰銀行，擔保黃慶章、浩華建設公司及原告謝榮堯與其父母之債務，浩華建設公司並自95年10月起至96年12月間合計貸得8800萬元。
㈡嗣於96年3 月28日浩華建設公司與原告謝榮堯簽訂浩華建設
萬華貴陽街商場及容積移轉規劃興建案合作契約（系爭容積移轉合作契約），雙方於該契約第2 條第3 項第2 款及契約附件約定：「甲方（浩華建設公司）於容積（系爭227 、22
8 地號土地之容積1327.2平方公尺）移轉全數完成同時，須無條件將系爭227 、228 地號土地過戶給乙方（即原告謝榮堯）。」因此，浩華建設公司依系爭合建契約僅取得系爭22
7 、228 地號土地1327.2平方公尺之可移轉容積利益，原告謝榮堯則可取得該4 筆土地之所有權、將來營造地上建物全部及系爭229 、230 地號土地570.155 平方公尺之可移轉容積。
㈢浩華建設公司、黃慶章與原告2 人鑒於規劃合建期間可為辦
理「容積移轉」，雙方於97年12月28日簽訂協議書，同意將系爭4 筆土地及其可移轉容積、合建土地上已聲請取得臺北市政府都市發展局97年建字第0416號建造執照之一切權利，均作為信託標的，繼續與安泰銀行間成立信託契約，委託安泰銀行依雙方約定事項進行信託財產之處分與分配，並於協議書第4 條載明有該條各款情形時，視為浩華建設公司及黃慶章已經同意將227 、228 地號土地所有權移轉給原告2 人所有，於信託契約則載明委託安泰銀行直接辦理移轉給原告
2 人。㈣浩華建設公司、黃慶章、原告與蔡凱翔於98年6 月30日簽訂
協議書（下稱系爭98年6 月30日協議書），約定就「黃慶章及浩華建設公司積欠安泰銀行之8,800 萬元貸款本息」成立併存之債務承擔契約，而蔡凱翔訂定系爭併存之債務承擔契約之對價為「取得系爭227 、228 地號土地之移轉容積之權益」。而黃慶章與蔡凱翔同日並簽訂原證6 之土地買賣契約書，約定由蔡凱翔以「承擔黃慶章對於安泰商業銀行之既有貸款8800萬元之本息加代償黃慶章積欠謝榮堯600 萬元借款之本息加相關費用及補貼」，合計金額9600萬元為價金，買受系爭227 、228 地號土地所有權及臺北市政府核准可移轉之容積，其後又於98年7 月8 日簽訂容積移轉買賣契約，買受系爭227 、228 地號兩筆土地可移轉容積1327.2平方公尺，雙方認列上開買賣價金計算。
㈤原告2 人與蔡凱翔於98年8 月19日為確保渠等與浩華建設公
司、黃慶章簽訂之98年6 月30日協議書之內容，雙方再簽協議書（下稱系爭98年8 月19日協議書），除於第壹條約定再次確認，由蔡凱翔清償浩華建設公司及黃慶章原來積欠安泰銀行之「8800萬元本金加利息」及原來積欠謝榮堯「600 萬元本金」之全部、由原告2 人取得黃慶章所有系爭227 、22
8 地號土地所有權之全部，且原告2 人保有系爭229 、230地號土地所有權與可移轉容積利益之全部，以及將來系爭4筆土地之所有權與地上建物、將來營造物之利益之全部，蔡凱翔僅取得系爭227 、228 地號土地之可移轉容積利益，且原告2 人應無條件配合蔡凱翔為可移轉容積之分批移轉至所指定之興建基地外，並於第貳條各項確立具體作法。且依系爭98年6 月30日協議書第1 條、第2 條約定、前開98年6 月30日之土地買賣契約書第2 條約定、前開98年7 月8 日容積移轉買賣契約第2 條約定均係明文約定由蔡凱翔承擔債務。
另據原告與蔡凱翔間系爭98年8 月19日協議書第壹條約定：
「雙方於98年6 月30日與第三人（即浩華建設公司、黃慶章）共同簽署如附件之『98年6 月30日協議書』（實質目的：
丙方（蔡凱翔）清償甲方之既有欠款，取得○○○區○○段○ ○段○○○ ○○○○ ○號土地』之『可移轉容積』利益，但未取得土地所有權）…」、第貳條第三款約定：「雙方確認下列作法：上開四筆土地，除現有設定給安泰銀行之既有抵押權外（且於清償甲方既有之8800萬元之本息與費用後，應為塗銷）…」等語，可知該8800萬元債務本息應由蔡凱翔清償，即蔡凱翔加入該債之關係而為債務人。
㈥於98年9 月15日雙方為保障蔡凱翔清償浩華建設公司及黃慶
章之既有債務，並取得系爭227 、228 地號兩筆土地之可移轉容積利益，且保障原告謝榮堯2 人取得或保有系爭4 筆土地所有權，遂與台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）簽訂信託暨保管契約書，將系爭4 筆土地信託予台北富邦銀行並均已於同年10月12日辦妥信託登記。而蔡凱翔於98年7 月20日已將其於98年6 月30日取得系爭227 、22
8 地號1327.2平方公尺之容積以1 億1148萬元出售翊申建設公司，並已收取9900萬元，以其9012萬6186元清償浩華建設公司積欠安泰銀行之8800萬元債務之本息，安泰銀行遂於98年9 月18日將系爭最高限額抵押權及其所擔保且已發生之8800萬元之特定債權，全數讓與蔡凱翔。詎蔡凱翔竟拒依系爭98年8 月19日協議書第貳條第三項約定塗銷系爭最高限額抵押權，更於98年9 月25日以讓與為原因登記為系爭最高限額抵押權之抵押權人。嗣又將系爭最高限額抵押權債權讓與予被告。
㈦又系爭最高限額抵押權業已確定並成為普通抵押權，而該普
通抵押權並未擔保任何債權，依民法第767 條第1 項規定，應予塗銷，原最高限額抵押權人安泰銀行於98年9 月18日同時將系爭最高限額抵押權與所擔保一定法律關係已經發生之8800萬元債權讓與蔡凱翔，且兩造並未合意變更系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍或債務人，此由兩造系爭98年8 月19日協議書第2 條第3 項約定: 「上開四筆土地，除現有設定給安泰銀行之既有抵押權外（且於清償甲方既有之8800萬元之本息與費用後應為塗銷），不得以此四筆地號土地與容積作為任何貸款之擔保品」即明，系爭最高限額抵押權於讓與當時即告確定，此由系爭4 筆土地之登記謄本均記載「本最高限額抵押權已確定」。系爭最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其原擔保之浩華建設公司積欠安泰銀行之8800萬元貸款，業因清償而消滅，故該普通抵押權擔保之借款債權並不存在。且據安泰銀行於鈞院99年度重訴字第943號案件所提99年11月11日民事答辯狀㈡第參、一、（十四）點自承：「第三人蔡凱翔依98年6 月30日協議書及同意書，於98年9 月18日前來安泰銀行代浩華建設公司清償8,800 萬元之融資本息」、「系爭融資之本息均係浩華建設公司、黃慶章清償」，而安泰銀行於該份書狀所提被證16協議書即系爭98年6 月30日協議書明文記載：「甲方（浩華建設公司、黃慶章）已洽由丙方（蔡凱翔）願意以『承擔甲方對於安泰商業銀行之既有貸款8800萬元之本息+ 代償甲方積欠乙方60
0 萬元借款之本息』為對價，取得『台北市○○區○○段○○段000 0000 地號土地之可移轉容積』之利益」，浩華建設公司、黃慶章及原告2 人於98年6 月30日即出具同意書予安泰銀行，蔡凱翔嗣於98年7 月20日將取得227 、228 地號土地之可移轉容積之利益出售翊申公司，於98年9 月18日以翊申建設公司所給付之價金，其中9,000 萬元為安泰銀行貸予翊申建設公司之款項，依系爭98年6 月30日協議書清償系爭8800萬元本息，自屬依該協議書債務承擔契約、以債務人之地位清償系爭8,800 萬元債務本息，安泰銀行明知上情，猶仍接受蔡凱翔依系爭98年6 月30日協議書所為清償，顯已表示享受蔡凱翔承擔該債務之利益，則債務人浩華建設公司、黃慶章及第三人蔡凱翔間債務承擔契約，對於債權人安泰銀行間自發生效力，系爭8,800 萬元債務本息因蔡凱翔基於債務承擔契約、以債務人地位清償而消滅無訛。
㈧退步言之，縱鈞院認債務人浩華建設公司、黃慶章及第三人
蔡凱翔間所成立者係履行承擔契約，然於黃慶章及浩華建設公司與蔡凱翔內部間，係以蔡凱翔負擔黃慶章、浩華建設公司對安泰銀行所負8800萬元債務為標的，並由蔡凱翔直接向安泰銀行為給付，有系爭98年8 月19日協議書第1 條約定可證，且蔡凱翔業依該履行承擔契約內容履行，安泰銀行並已表示享受蔡凱翔債務履行承擔債務之利益，承前所述，亦已成立併存之債務承擔，系爭8800萬元債務確因蔡凱翔以債務人地位清償而消滅。再退步言之，倘鈞院認系爭8,800 萬元債權未因蔡凱翔於98年9 月18日基於債務人之地位清償而消滅，安泰銀行於98年9 月18日讓與予蔡凱翔、對於浩華建設公司之債權本金數額確為8800萬元，蔡凱翔既與黃慶章、浩華建設公司約定，蔡凱翔願意以「承擔黃慶章及浩華建設公司對於安泰銀行之既有貸款8,800 萬元之本息加代償黃慶章及浩華建設公司積欠原告600 萬元借款之本息」為對價，取得「系爭227 、228 號土地之可移轉容積」之權益，亦即倘蔡凱翔取得前開可移轉容積之權益，在浩華建設公司、黃慶章與蔡凱翔之內部關係，係由蔡凱翔就系爭8,800 萬元負終局清償責任，而浩華建設公司、黃慶章亦使蔡凱翔取得「系爭227 、228 號土地之可移轉容積」之權益。是以，系爭8800萬元之債權及債務既同歸蔡凱翔所有，依民法第344 條之規定，系爭8800萬元債之關係亦因混同而消滅。
㈨又蔡凱翔於本案訴訟繫屬中，將系爭最高限額抵押權與擔保
一定法律關係已經發生、對浩華建設公司之系爭8800萬元債權讓與予被告，被告並於102 年12月24日登記為系爭最高限額抵押權人，惟該抵押權所擔保之債權業於98年9 月18日因蔡凱翔基於債務人之地位清償而消滅，已如上述，是蔡凱翔已無任何對於浩華建設公司及黃慶章之債權可轉讓予被告。且蔡凱翔訂定系爭併存之債務承擔契約之對價為取得系爭22
7 、228 地號土地之移轉容積之權益，系爭98年6 月30日協議書第4 條另訂有「在上述可移轉之容積尚未移轉至丙方（即蔡凱翔）指定之興建專案」等語，可知蔡凱翔與浩華建設公司、黃慶章並非約定「容積移轉」為蔡凱翔債務承擔之對價；佐以原告與蔡凱翔間系爭98年8 月19日協議書第2 條第
1 項訂有「丙方（即蔡凱翔）所擁有1327.2平方公尺已全數移入丙方所指定之興建基地…、」等文字，另於同協議書第
2 條第4 項約定：「前開四筆土地可移出1880.09 平方公尺容積中（蔡凱翔1327.2平方公尺加謝榮堯、謝青池552.89平方公尺），依98年平均公告現值每平方公尺，160,409 元為計價基礎，非依各地號公告現值，雙方得各自或合作出售所剩餘之容積」等語，即足知悉，渠等約定「取得『系爭227、228 地號土地之移轉容積』之權益」為蔡凱翔債務承擔之對價，僅在使蔡凱翔取得處分上開地號容積之權利並享有其利益，並非約定將上開容積移轉至蔡凱翔指定之基地，始認為浩華建設公司及黃慶章已為對待給付，併予敘明。
㈩又系爭229 、230 地號土地於信託登記予台北富邦銀行保管
前，系爭229 地號土地係由原告謝榮堯所有，系爭230 地號土地則由原告2 人共有（謝榮堯應有部分144 分之75、謝青池應有部分144 分之69）。原告、蔡凱翔及台北富邦銀行所簽訂之信託暨保管契約書為自益信託，台北富邦銀行雖為信託關係之受託人，對於系爭229 、230 地號土地並無運用決定權，故原告2 人始為系爭229 、230 地號土地之真正所有權人並仍保有上開土地之運用決定權，上情均為蔡凱翔所知悉，原告2 人自得以系爭229 、230 地號土地之真正所有權人地位對被告行使權利。且系爭最高限額抵押權業已確定並成為普通抵押權，該普通抵押權既未擔保任何債權，已如上述，原告請求依民法第767 條第1 項之規定請求被告塗銷其自蔡凱翔處所受讓之系爭抵押權，自有理由等語。
並聲明：被告應將臺北市萬華地政事務所102 年萬華字第16
4650號收件，於102 年12月24日以讓與為原因登記之坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地，權利範圍全部，及同段89建號房屋，權利範圍全部之擔保債權總金額最高限額1 億8600萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、參加人翊申建設公司輔助原告主張：㈠原告及蔡凱翔等人已於98年9 月18日依98年9 月20日之不動
產買賣價金信託契約書之約定，領取參加人之容積移轉買賣價金第三期款9400萬元，用以清償對訴外人安泰銀行之系爭抵押債權，是系爭抵押權已因清償而消滅，蔡凱翔勾串安泰銀行故意不塗銷抵押權，並將該抵押權讓與蔡凱翔所有，而蔡凱翔主張上開抵押權係在擔保對參加人翊申建設公司之債權，並非實在。蓋原告及蔡凱翔等三人騙取參加人翊申建設公司之買賣價金總計高達1 億1700萬元，竟拒依臺灣高等法院100 年度重上字第44號確定判決，將系爭4 筆土地之容積移轉給參加人翊申建設公司，參加人翊申建設公司迄今未取得任何保障。而蔡凱翔於102 年12月24日復將前開抵押權讓與被告，被告並於103 年3 月24日向鈞院聲請裁定拍賣抵押物，將系爭4 筆土地所有權予以拍賣，若原告敗訴，系爭抵押權即無從塗銷，被告即可繼續拍賣抵押物，則參加人即損失1 億1700萬元之價金及將近5年利息，至少損失超過1 億5千萬元以上，則參加人翊申建設公司於本件訴訟自受有司法上之不利。
㈡又原告起訴雖僅請求塗銷系爭229 、230 地號兩筆土地上之
抵押權，然因系爭227 、228 地號兩筆土地之所有權係信託為台北富邦銀行所有，在鈞院判決塗銷後混同消滅，因蔡凱翔信託土地，焉有自己土地自己設定抵押權之理？且蔡凱翔為何要將系爭抵押權讓與被告，係因參加人向鈞院提起返還信託物訴訟，請求台北富邦銀行將系爭4 筆土地所有權分別返還蔡凱翔及原告2 人，為鈞院以102 年度重訴字第108 號受理在案，原告亦有參加訴訟，蔡凱翔為規避參加人之追討，始讓與抵押權給被告郭三連，並由郭三連聲請拍賣抵押物裁定，欲使參加人之容積移轉落空，至為明顯等語。
三、被告郭三連則以：㈠原告主張系爭229 、230 地號土地雖信託登記予台北富邦商
業銀行，然其為該等土地之真正所有人，並保有運用決定權，得依民法第767 條規定為本件之請求，惟依民法第758 條第1 項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。且原告與蔡凱翔亦與台北富邦銀行前於98年9 月15日簽訂原證9 之信託暨保管契約書並向地政機關辦妥信託登記，依上開信託暨保管契約書第1條及第6 條約定，授權台北富邦銀行得為系爭4 筆土地之登記管理、交付與處分或依附件一協議書即原證8 之98年8 月19日協議書，第貳條第1 項第1 、2 款辦理，復依臺灣高等法院100 年度重上字第44號參加人翊申建設公司請求原告及蔡凱翔撤銷詐害信託事件，臺灣高等法院業已判決「被上訴人蔡凱翔應就坐落系爭227 、228 地號土地、被上訴人謝榮堯應就坐落同段229 地號土地、被上訴人謝榮堯、謝青池應就坐落同段230 地號土地協同上訴人翊申建設公司檢具必要文件向主管機關申請容積移轉許可，並將經主管機關許可之容積面積移轉至上訴人翊申建設公司所指定坐落臺北市○○區○○段○○○○○號土地之接收基地。」確定在案，則本件原告所有之系爭229 、230 地號所有權業依信託契約移轉登記予訴外人台北富邦銀行，台北富邦銀行受信託契約第1 條及第6 條約定之拘束，須配合將系爭4 筆土地經主管機關許可之容積面積移轉至翊申建設公司所指定坐落臺北市○○區○○段○○○○○號基地上，故依民法第758 條規定，台北富邦銀行未將系爭229 、230 地號土地所有權移轉予原告前，原告顯非系爭土地之所有權登記名義人，則原告提起本件訴訟，顯屬當事人不適格，亦欠缺權利保護之要件，先予敘明。
㈡又原告謝榮堯與訴外人即其父親謝慶宗、母親謝張菊金及訴
外人黃慶章於95年10月14日以系爭4 筆土地，及坐落系爭23
0 地號土地之同段89建號房屋，設定系爭最高限額抵押權予安泰銀行，作為債務人黃慶章、浩華建設公司貸款之擔保，嗣於98年9 月18日訴外人安泰銀行與蔡凱翔簽訂債權讓與契約，將債務人黃慶章、浩華建設公司已結算之貸款本金8800萬元及自97年4 月26日起至98年9 月18日止利息201 萬5915元、違約金10萬6271元、訴訟費用4000元，共計9012萬6186元之債權及附屬抵押權均讓與蔡凱翔，並完成抵押權移轉登記。而最高限額抵押權確定後，最高限額抵押權效力無異於普通抵押權，其從屬性已然回復，上述特定債權讓與時，抵押權亦隨伴而往。
㈢又於安泰銀行設定抵押權後，系爭不動產之中之系爭230 地
號土地及同小段89建號房屋原屬謝慶宗、謝張菊金之持分，因買賣移轉與原告謝青池，另系爭227 、228 地號土地之所有權全部則以買賣為原因移轉登記與蔡凱翔，並分別於98年10月7 日、98年10月12日系爭4 筆土地所有人蔡凱翔、謝榮堯、謝青池將該4 筆土地信託予台北富邦銀行。復於102 年12月23日蔡凱翔又將其自安泰銀行所受讓之已確定債權及系爭抵押權以9000萬元讓與被告，並辦竣抵押讓與登記。本件被告係依債權讓與方式取得上述債權及系爭抵押權，並非債務清償，原告主張債務人黃慶章、浩華建設公司積欠安泰銀行之貸款業因清償而消滅，系爭抵押權擔保之債權已不存在，委不足採。再被告受讓上述債權後，於102 年12月24日即以臺北螢橋郵局第243 號存證信函對債務人黃慶章、浩華建設公司為債權讓與之通知，因被告先收到郵件收件回執後，隨後又接獲黃慶章之退件信封，被告復於103 年2 月17日以台北古亭第213 號存證信函對債務人黃慶章再次寄發債權讓與通知，經黃慶章收受在案。
㈣而依民法第295 條第1 項、第2 項之規定，抵押擔保債務人
黃慶章、浩華建設公司已結算之9012萬6186元債權，於訴外人安泰銀行與蔡凱翔合意債權讓與時，及蔡凱翔再讓與債權與被告時，其附隨之抵押權亦隨同移轉，同案被告蔡凱翔及被告郭三連僅須依民法第297 條規定通知債務人黃慶章、浩華建設公司即生債權讓與之效力，並無須經抵押人即原告同意。且本件原告僅係提供不動產之抵押人，並非安泰銀行之借款債務人，被告自無須對原告等為債權讓與之通知。再退步言，若債權之權讓，除應通知債務人外，尚須通知抵押人，則被告以本書狀一併對原告謝榮堯、謝青池及謝青池之法定代理人陳淑花、謝榮堯為債權讓與之通知。
㈤又觀諸原告起訴狀所附系爭98年6 月30日、98年8 月19日協
議書所載，被告之前手蔡凱翔（即丙方）分別與浩華建設公司、黃慶章（即甲方）及原告2 人（即乙方）簽訂協議書，分別載明「壹、甲方已洽由丙方願意以承擔甲方對於安泰商業銀行之既有貸款8800萬元本息＋代償甲方積欠乙方600 萬借款之本息為對價，取得臺北市○○區○○段○○段000 0
000 地號土地之可移轉容積之權益」、「壹、雙方（即乙方、丙方）於98年6 月30日與第三人（即甲方浩華建設公司、黃慶章）共同簽署如附件之98年6 月30日協議書（實質目地：丙方清償甲方既有欠款，取得臺北市○○區○○段0 ○段
000 0000 地號土地之可移轉容積利益，但未取得土地所有權。）」，而該等協議書之契約當事人為浩華建設公司、黃慶章、原告2 人及蔡凱翔等5 人，並無當時系爭抵押權之債權人安泰銀行，該等協議書純係浩華建設公司、黃慶章、原告二人與蔡凱翔間之內部關係，蔡凱翔與債權人安泰銀行間並無成立債務承擔契約之合致意思表示，則依最高法院86年度台上字第2700號判決、臺灣高等法院90年上易字第117 號判決及最高法院96年度台上字第844 號判決意旨可知，蔡凱翔簽立上述協議書應屬「債務履行承擔契約」，與民法第
301 條所規定之債務承擔，尚屬有間，不生債務承擔之效果。是就安泰銀行8800萬元本息債務，蔡凱翔並非連帶債務人，原告雖指稱安泰銀行知悉上情，但知悉簽有協議書並非等同安泰銀行即係承認該協議書為債務承擔契約，否則安泰銀行又豈會於98年9 月18日與蔡凱翔簽訂債權讓與契約，將債務人黃慶章、浩華建設公司已結算之貸款本金8800萬元及利息、違約金、訴訟費用等，共計9012萬6186元之債權及附屬抵押權均讓與蔡凱翔，並完成抵押權移轉登記。從而，原告主張蔡凱翔與浩華建設公司、黃慶章間就系爭8800萬元貸款本息成立併存之債務承擔契約，蔡凱翔係基於債務人之地位清償安泰銀行系爭8800萬元本息，實不足採。
㈥又被告之前手蔡凱翔於102 年12月23日將其自安泰銀行所受
讓之已確定債權及系爭抵押權以9000萬元讓與被告時，並未告知其另與原告等人簽有協議書，被告係受告知參加本件訴訟，聲請閱卷後方知悉前手蔡凱翔與浩華建設公司、黃慶章及原告二人簽訂協議書之事；然不論原告所提出之原證5 及原證8 之協議書，均係以蔡凱翔清償浩華建設公司及黃慶章之既有欠款為對價，取得系爭227 、228 地號土地之可移轉容積利益，而其中原告與蔡凱翔所簽訂之系爭98年8 月19日協議書第貳條第1 項約定兩造將事先與台北富邦銀行簽署系爭4 筆土地之所有權信託契約，又原告、蔡凱翔與台北富邦銀行訂立之原證9 信託暨保管契約書，開宗明義載明：「原甲（即原告二人）、乙（即蔡凱翔）雙方為保障乙方清償浩華建設開發股份有限公司及黃慶章之既有債務，並取得臺北市○○區○○段○○段000 0000 000地號土地之可移轉容積利益，... ，約定將臺北市○○區○○段2 小段227 、
228 、229 、230 等四筆地號土地所有權信託登記予丙方（台北富邦銀行）。」等語，現依卷附臺北市政府都市發展局
102 年7 月18日北市都規字第00000000000 號函函覆蔡凱翔之內容，系爭4 筆土地建築基地之可移出容積量，倘該建築基地原領之97建字第0416號建照執照已逾期失效者，應重新進行都市設計審議作業，則可移出容積量應依新申請建築基地範圍重新檢討核算並送經本府核備之數值為準，足見系爭
4 筆土地之建築基地之可移出容積量已確定無法移出，原告
2 人與蔡凱翔間，原就為保障蔡凱翔清償浩華建設公司及黃慶章之既有債務，並取得系爭227 、228 地號土地之可移轉容積利益所簽訂之協議書，既因系爭227 、228 地號土地之可移轉容積量無法移出之條件未成就，蔡凱翔自應不受前開協議書之拘束，即無清償安泰銀行8800萬元本息之義務，並未發生債權與債務同歸一人之情形，自無民法第344 條混同之適用。
㈦綜上，系爭最高限額抵押權所擔保之貸款債權尚未消滅，被
告之前手蔡凱翔及被告係依債權讓與方式取得上述債權及系爭抵押權，並非債務清償，原告主張債務人黃慶章、浩華建設公司積欠安泰銀行之貸款業因清償而消滅，系爭抵押權擔保之債權已不存在，與事實不符，原告請求塗銷抵押權登記，於法無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人蔡凱翔輔助被告陳述略以：參加人與原告另於臺灣桃園地方法院有101 年度重訴字第460 號請求清償債務事件，原告於該案審理中亦提出系爭98年8 月19日協議書，主張被告依該協議書債務承擔之結果，應給付原告500 萬元，惟經參加人依系爭98年8 月19日協議書主張同時履行抗辯，亦即原告並未依該協議書將系爭227 、228 地號土地之移轉容積移轉至參加人指定之興建專案，是參加人自得拒絕給付500萬元予原告，此業經臺灣桃園地方法院判決主文載明「被告應於臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地之移轉容積移轉至被告指定之興建專案之同時，給付原告新臺幣50
0 萬元」在案。而原告於本案同依系爭98年8 月19日協議書第2 條第3 項之約定主張參加人應塗銷系爭抵押權，惟系爭98年8 月19日協議書第1 條第1 款及第4 款已約明：「雙方（即乙方、丙方）於98年6 月30日與第三人（即甲方浩華建設開發股份有限公司、黃慶章）共同簽署如附件之『98.6.30協議書』（實質目的：丙方清償甲方之既有欠款，取得○○○區○○段○ ○段○○○ ○○○○ ○號土地』之『可移轉容積』利益，但未取得土地所有權）。雙方了解：從98年6 月30日以後所有『雙方之間所簽定、雙方與第三人所簽定、雙方之一任一方與第三人所簽定』之契約書、協議書或任何文書，無論內容如何，都是為了達到下列目的：一、甲方原來積欠安泰商業銀行之『8800萬元本金＋利息』全部清償。…四、丙方取○○○區○○段○ ○段227 、228 地號土地』之『可移轉容積』利益之全部，且乙方應無條件配合兩方為可移轉容積之分批移轉至所指定之興建基地」。是原告與參加人所立前開協議書之真意顯與上開雙方上開臺灣桃園地方法院
101 年度重訴字第460 號清償債務事件相同，參加人自得據該雙務契約主張原告未將系爭227 、228 地號土地之移轉容積移轉至參加人指定之興建專案前，參加人自得行使民法第
264 條第1 項之規定，拒絕塗銷其自安泰銀行所受讓之系爭抵押權無疑等語。
五、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第209 頁、卷㈡第63頁、第79頁反面）：
㈠系爭第227 、228 地號土地現登記為參加人蔡凱翔所有、系
爭第229 地號土地現登記為原告謝榮堯所有、系爭第230 地號土地為現登記為原告謝榮堯、謝青池所共有。原告與參加人蔡凱翔就系爭4 筆土地，曾於98年9 月15日與臺北富邦銀行訂定原證九之信託暨保管契約書，並分別於98年10月7 日、98年10月12日將前揭土地之所有權移轉登記予臺北富邦銀行。
㈡原告謝榮堯、訴外人謝慶宗、謝張金菊於95年5 月11日與浩
華建設公司簽立原證一之合作興建大樓契約書即系爭合建契約。
㈢浩華建設公司、黃慶章於97年12月18日與原告簽立原證四之
協議書，內容載有：「茲因甲方以其所有坐落『臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地』，乙方（指原告）以其同地段『第229 、230 號地號土地』（原乙方之謝慶宗、謝張金菊之持分，現已移轉給原告、謝青池所有），共同協議合建，除簽署如附件一之『合建大樓契約書』，並與安泰銀行間共同簽署如附件二之『不動產信託契約書』；茲因於規劃合建期間，因法規之規定可為辦理『容積移轉』，雙方又另簽署如附件三之『合作契約書』，取代原來附件一之『合建契約書』；……。貳、甲方（指浩華建設公司）原來積欠安泰銀行已到期貸款8800萬元，應向安泰銀行申請展期。
……。伍、『甲方積欠乙方600 萬元借款』，為甲方另外對乙方獨立負擔之債務，甲方仍應負乙方清償之義務。」。
㈣浩華建設公司、黃慶章於98年6 月30日與原告、被告簽立原證五之協議書即系爭98年6 月30日協議書。
㈤原告於98年8 月19日與蔡凱翔簽立原證八之協議書。
㈥長江大方國際法律事務所受原告委託於99年8 月25日函請被
告於收受該函翌日起30日給付原告500 萬元及利息，並塗銷抵押權登記，內容載有：「浩華建設公司既有之8800萬元債務業於98年9 月18日全部償還，被告卻只代償原告100萬元，尚欠500 萬元本息，……。」；蔡凱翔於99年8 月26日收受上開函文。
㈦蔡凱翔於98年9 月18日匯款100 萬元予原告並於同日交付安
泰銀行90,126,186元，並受讓貸款本金為8800萬元、借款人為浩華建設公司、保證人為李啟源、黃慶章之債權。蔡凱翔於98年9 月25日自安泰商銀受讓登記系爭抵押權。
六、本件之爭點厥為：㈠原告已將系爭229 、230 地號土地信託登記給台北富邦銀行，得否依據民法第767 條之規定請求被告塗銷系爭抵押權？㈡系爭抵押權所擔保之債權為何？是否已確定？何時確定？㈢原告得否請求塗銷系爭抵押權？（見本院卷㈡第182 頁反面），茲析述如下：
㈠原告於本件訴訟具有當事人適格：
⒈按所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟
之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之；必須當事人對於訴訟標的之法律關係有處分之權能，始足當之，最高法院26年渝上字第639 號判例意旨可資參照。換言之，就特定訴訟得以自己名義為原告或被告之資格，因而得受本案判決者，始謂之當事人適格。至於何人對於訴訟標的之法律關係有實施訴訟之權能，則應視當事人與特定訴訟標的之關係如何而定。
⒉本件被告辯稱原告所有之系爭229 、230 地號土地已依信託
契約移轉登記予訴外人台北富邦銀行，在台北富邦銀行未將土地所有權移轉登記予原告前，原告非土地所有權登記名義人，其自行提起請求塗銷系爭抵押權之訴，自屬當事人不適格云云。經查，原告、參加人蔡凱翔及台北富邦銀行所簽訂之信託暨保管契約書前言、第2 條、第6 條第2 、3 項、第
7 條第2 項分別約定：「緣甲乙雙方為保障…乙方（即蔡凱翔）…取得臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 00 0地號土地之可移轉容積利益，且甲方（即原告）取得或保有臺北市○○區○○段2 小段227 、228 、229 、230 等四筆地號土地所有權…」、「本信託契約之信託關係為自益信託，甲乙雙方為本信託契約之受益人」、「信託期間內，丙方雖為信託財產名義上之納稅義務人，但相關稅款仍由各甲方及乙方自行負擔。丙方（即受託人台北富邦銀行）對於信託財產之管理運用悉依甲以雙方之書面指示及附件一協議書第貳條第一項第1 、2 款辦理，不具運用決定權」、「丙方對於信託財產之管理運用應依本信託契約之約定方式辦理，丙方不具運用決定權…」，有信託暨保管契約書在卷可參（見本院卷㈠第94至105 頁），堪認台北富邦銀行雖為信託關係之受託人，然台北富邦對於系爭229 、230 地號土地並無運用決定權，而原告仍保有系爭229 、230 地號土地之運用決定權，足見原告並非不得就信託財產提起相關訴訟之權利，故原告以系爭229 、230 地號土地之真正所有權人地位對被告提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權登記，應無當事人不適格之情事，被告抗辯原告之當事人適格有所欠缺，尚不足取。
㈡系爭抵押權所擔保之債權為何？是否已確定？何時確定？⒈按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。
次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第870 條、第881 條之1 分別定有明文。又按最高限額抵押權係由債務人或第三人提供抵押物，以擔保一定法律關係所生在預定最高限額之一定範圍內之不特定債權，該一定法律關係所生之各個債權既係持續發生，故於債權未確定前抵押債權讓與他人，該債權即脫離最高限額抵押權擔保之範圍，最高限額抵押權雖不當然隨之移轉。惟若最高限額抵押權人同時將最高限額抵押權與所擔保一定法律關係已經發生之特定債權，讓與他人時，其合意讓與最高限額抵押權之行為，非法律所不許，仍應認為有效；在轉讓當時，該最高限額抵押權所擔保之債權即因而確定。最高法院著有97年度台上字第471 號判決可稽。
⒉查本件原告謝榮堯與訴外人即其父親謝慶宗、母親謝張金菊
於95年間與安泰銀行簽立抵押權設定契約書，將其等所有之系爭229 、230 土地及坐落該等土地上之89號建物房屋作為浩華建設公司與黃慶華對安泰銀行在最高限額1 億8 千6 百萬元範圍內之債務擔保，並經辦理最高限額抵押權登記，依系爭抵押權登記內容顯示登記之連帶債務人為浩華建設公司與黃慶章、義務人為原告謝榮堯、謝慶宗、謝張金菊、權利人為安泰銀行，此有95年10月4 日土地建築改良物抵押權設定契約書其他特約事項影本在卷可參（見本院卷㈠第12至14頁），故本件系爭最高限額抵押權係作為浩華建設公司、黃慶華對安泰銀行於95年4 月21日至125 年4 月20日期間，以最高限額1 億8 千6 百萬元範圍內之債務擔保，則浩華建設公司於95年10月起至96年12月間向安泰銀行借款之債務，應屬系爭最高限額抵押權所擔保之債務。而參加人蔡凱翔於99年9 月18日間既同時自安泰銀行受讓安泰銀行對浩華建設公司8800萬元之借款債權，以及擔保該借款債權之系爭最高限額抵押權，並於98年9 月25日完成抵押權讓與登記，有債權讓與契約書、建物登記謄本在卷可參（見本院卷㈠第33至34頁）。則參加人蔡凱翔雖未受讓浩華建設公司與安泰銀行之基礎關係，依上開說明，其受讓系爭最高限額抵押權之行為仍屬有效，且於98年9 月18日轉讓當時系爭最高限額抵押所擔保之債權，即確定為參加人蔡凱翔所受讓之本金8800萬元及利息、違約金、訴訟費用等之借款債權，亦可見參加人蔡凱翔為系爭抵押權登記時，系爭抵押權所擔保之債權確係存在。
㈢原告得否請求塗銷系爭抵押權？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。再按，最高限額抵押所擔保原債權之確定期日雖尚未屆至，然此原債權一旦確定，該抵押權即與普通抵押權相同，具有從屬性，故如於確定時並無債權存在，基於抵押權之從屬性，自應准許抵押人依前述民法第767 條第1 項中段之規定，請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。原告主張依據浩華建設公司、黃慶章於98年6 月30日邀同參加人蔡凱翔與原告所簽立之協議書全文（見本院卷㈠第19至20頁），其中項目「壹」之內容為：「甲方（指浩華建設公司、黃慶章）已洽由丙方（指蔡凱翔）願意以『承擔甲方對於安泰商業銀行之既有貸款8800萬元之本息＋代償甲方積欠乙方（指謝榮堯、謝青池）60
0 萬元借款之本息』為對價，取得『臺北市○○區○○段○○段000 0000 地號土地之移轉容積』之權益。」等約定，顯見簽立前開協議書之目的係以參加人蔡凱翔承擔浩華建設公司、黃慶章對於安泰銀行8800萬元及對於原告600 萬元之債務，而取得227 、228 地號土地之可移轉容積之權益為目的，可見浩華建設公司、黃慶章、原告與參加人蔡凱翔真意係約定債務承擔，故系爭抵押權所擔保之原債權已於99年9月18日確定，且該8800萬元債務本息因參加人蔡凱翔基於債務承擔契約以債務人之地位清償而消滅，遂訴請被告塗銷該抵押權登記乙節，則為被告所否認。
⒉按債務人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給付之契
約，學說上稱之為履行承擔，此種履行承擔之契約，乃無名之債之契約，不生債之移轉問題，故債權人仍為債權人，債務人仍為債務人。履行承擔契約之標的為履行債務人對他人（債權人）之債務。履行承擔契約與債務承擔契約不同，前者僅於債務人與第三人之間，發生負擔給付（向債權人為給付）之義務，債權人並非履行承擔契約之當事人，無從請求第三人為給付，亦不得對第三人主張債權，僅係債務人得請求履行承擔之第三人，依承擔契約之約定向債權人為給付而已，最高法院97年台上字第417 號判決可資參照。查原告所舉於98年6 月30日與浩華建設公司、黃慶章及參加人蔡凱翔簽訂之協議書，及原告於98年8 月19日與參加人蔡凱翔再次簽立之協議書兩份，於該等協議書簽立時，系爭抵押權所擔保之債權人安泰銀行均非協議書之當事人，有該等協議書在卷可參（見本院卷㈠第19至20頁、第26頁），可見該等協議之內容均為系爭抵押權所擔保債權之債務人（即浩華建設公司、黃慶章）與第三人（即參加人蔡凱翔）間之協議，並約定由參加人蔡凱翔負擔對債權人安泰銀行為給付之契約，其標的為履行債務人（即浩華建設公司、黃慶章）對於他人（即債權人安泰銀行）之債務，自不生債之移轉效力，從而，參加人蔡凱翔並非債權人安泰銀行之債務人，上開協議書之約定與債務承擔並非相同。
⒊再觀諸系爭98年6 月30日協議書內容：「壹、甲方（指浩華
建設公司、黃慶章）已洽由丙方（指被告）願意以『承擔甲方對於安泰商業銀行之既有貸款8800萬元之本息＋代償甲方積欠乙方（指謝榮堯、謝青池）600 萬元借款之本息』為對價，取得『臺北市○○區○○段○○段000 0000 地號土地之移轉容積』之權益。……。肆、在上述可移轉之容積尚未移轉至丙方指定之興建專案，本案信託尚無法解除時，原貸款人暫仍為甲方，利息由丙方負擔，待上述可移轉之容積已移轉至丙方指定之興建專案時，清償或轉貸本案安泰商業銀行之既有貸款8800萬元之本息時，解除本案之土地信託及起造人信託，將臺北市○○區○○段○○段000 0000 地號土地之所有權移轉至乙方；起造人變更為乙方。」。及於98年
8 月19日簽立之協議書內容略為：「壹、雙方（即乙方、丙方）於98年6 月30日與第三人（指浩華建設公司、黃慶章）共同簽署如附件之『98.6.30 協議書』（實質目的：丙方清償甲方之既有欠款，取得○○○區○○段○○段○○○ ○○○○○號土地』之『可移轉容積』利益，但未取得土地所有權）。雙方了解：從98年6 月30日以後所有『雙方之間所簽定、雙方與第三人所簽定、雙方之任一方與第三人所簽定』之契約書、協議書或任何文書，無論內容為何，都是為達到下列目的：一、……。二、甲方原來積欠乙方之『600 萬元本金』全部清償。……。」等語（見本院卷㈠第26頁反面），可知參加人蔡凱翔、浩華建設公司、黃慶章與原告間係以訂立履行承擔契約，約定由參加人蔡凱翔承擔浩華建設公司對安泰銀行貸款債務之方式，作為參加人蔡凱翔向黃慶章購買系爭227 、228 地號土地及可移轉容積之買賣價金之給付，此亦有參加人蔡凱翔與黃慶章所簽訂之土地買賣契約書及參加人蔡凱翔與浩華建設公司、黃慶章所簽定之容積移轉買賣契約在卷可憑（見本院卷㈠第21至25頁），堪認參加人蔡凱翔與浩華建設公司、黃慶章間於該土地買賣契約、系爭227 、
228 地號土地之容積移轉買賣契約外，併訂有一履行承擔契約甚明。從而，參加人蔡凱翔清償上開浩華建設公司向安泰銀行之借款，係依上開協議書之約定及依其與浩華建設公司與黃慶章之約定，將其對於浩華建設公司、黃慶章所負債務直接向安泰銀行清償，安泰銀行並無與浩華建設公司、黃慶章達成使其等免除債務之約定，是浩華建設公司、黃慶章並未脫離債務關係，難認參加人蔡凱翔對安泰銀行係基於債務人之地位而為之清償。
⒋又按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度
就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，民法第312 條前段定有明文。必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權，此有利害關係之第三人代位權，係以確保其求償權之實現為目的。而所謂就債之履行有利害關係第三人，如連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三人取得人或買受人、或承擔催收借款之借款中人等（最高法院83年台上字第2230號判決參照）。查浩華建設公司原向安泰銀行貸款本金8800萬元，並以系爭4 筆土地及89建號房屋為擔保，參加人蔡凱翔前於98年6 月30日向黃慶章購買系爭227 、228 地號土地，而為系爭227 、228 地號土地之買受人，自屬利害關係之第三人；嗣參加人蔡凱翔於98年9 月18日代浩華建設公司清償90,126,186元，安泰銀行遂將系爭抵押權轉讓予參加人蔡凱翔，有安泰銀行出具之債權讓與契約書、抵押權隨同移轉證明書及臺北市建成地政事務所102 年9 月30日北市建地資字第00000000000 號函文暨所附土地登記申請書在卷可按（見本院卷㈠第33頁、第
114 至122 頁）。則依上開判決意旨，參加人蔡凱翔既為系爭抵押權之擔保物即系爭227 、228 地號土地之買受人，自屬利害關係人，其清償上開借款，依民法第312 條規定，取得安泰銀行對浩華建設公司之債權及系爭抵押權，故原告主張參加人蔡凱翔係基於上開協議書之約定清償該等借款債務，即係基於債務人之身分而自為清償，不得承受債權及抵押權，自無足取。則本件係由參加人蔡凱翔清償系爭8800萬元貸款本息，依民法第312 條規定取得安泰銀行對浩華建設公司之債權及系爭抵押權，故原告主張參加人蔡凱翔對浩華建設公司一方面具有抵押債權，另方面對浩華建設公司負有同額債務，依民法第344 條規定，因債權與債務同歸一人而混同消滅，參加人蔡凱翔自不得以其所受讓之抵押債權及抵押權而為主張云云，惟本件並無債權、債務屬一人之情形，原告主張混同，自非可採。
⒌況參加人蔡凱翔雖取得安泰銀行對浩華建設公司系爭8800萬
元借款債權，然依參加人蔡凱翔與浩華建設公司、黃慶章間容積移轉買賣契約約定：「關於乙方就其所有位於臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號」等二筆土地之基地，建物門牌地址臺北市○○區○○街○段000 0000 號，土地面積合計237 平方公尺（以下簡稱送出基地），依內政部「都市計劃容積移轉實施辦法」之規定（或主管機關之規定）將可移出容積移轉於予甲方指定之土地（下稱接受基地），甲乙雙方同意訂立買賣條件如後：…」，有容積移轉買賣契約在卷可參（見本院卷㈠第24至25頁），可知依參加人蔡凱翔與浩華建設公司、黃慶章間之約定，浩華建設公司、黃慶章須將系爭227 、228 地號土地容積移轉至參加人蔡凱翔指定之土地，惟因該等容積已確定無法移出，為兩造所不爭執，並有臺北市政府都市發展局102 年7 月18日北市都規字第00000000000 號、102 年8 月1 日北市都建字第00000000000號函文在卷可稽（見本院卷㈠第140 至141 頁），是浩華建設公司、黃慶章就與參加人蔡凱翔間之約定，即浩華建設公司、黃慶章應將系爭227 、228 地號土地容積移轉至參加人蔡凱翔指定之土地該部分，現已無法移至參加人蔡凱翔所指定之土地，可見上開容積買賣契約書關於參加人蔡凱翔應給付買賣價金即由參加人蔡凱翔承擔系爭8800萬元債務之條件並未成就，是被告辯稱參加人蔡凱翔並無清償安泰銀行系爭8800萬元借款債務之義務，自無民法第344 條混同之適用等語，應屬可採。從而，被告主張其於102 年12月23日自參加人蔡凱翔受讓原安泰銀行對浩華建設公司系爭8800萬元債權及系爭抵押權，並辦竣抵押讓與登記，且於102 年12月24日以臺北螢橋郵局第243 號存證信函、於103 年2 月17日以台北古亭第213 號存證信函向浩華建設公司、黃慶章為債權讓與之通知乙節，並提出債權讓與契約書、存證信函等件為憑（見本院卷㈡第117 至129 頁），且因參加人蔡凱翔自安泰銀行受讓之系爭8800萬元債權並未消滅，業如上述，故原告主張參加人蔡凱翔於102 年12月23日讓與予被告之系爭8800萬元債權業已消滅，而無債權可資讓與等語，即非可採。
七、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權已經參加人蔡凱翔基於債務人之地位予以清償而消滅，被告自無從於參加人蔡凱翔受讓取得系爭8800萬元債權，且系爭抵押權並未擔保任何債權，爰依民法第767 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第86條第1 項。中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
民事第二庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 湯郁琪