臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第755號原 告即反訴被告 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 沈明欣律師
蘇于芝被 告即反訴原告 林安男訴訟代理人 陳振瑋律師
陳冠州律師被 告 寶固營造股份有限公司法定代理人 張木盛上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就如附表所示之不動產，於民國八十八年五月七日以萬華字第○八四四二○號所設定擔保債權額新臺幣伍佰萬元之抵押權之抵押債權不存在。
本院一百零一年度司執字第一一六一九八號清償借款強制執行事件，於民國一百零二年五月二十八日製作之分配表次序七所列被告林安男即第一順位抵押權受分配之金額新臺幣陸佰叁拾柒萬柒仟叁佰玖拾柒元，應予剔除，不列入分配。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由【甲、本訴部分】
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項及第41條第1 項前段分別定有明文。經查，本院101 年度司執字第116198號清償借款執行事件（下稱系爭執行事件）於民國102 年5 月28日製作之分配表，定於102 年7 月3 日實行分配，原告不同意此分配表次序7 所列第一順位抵押權所列被告林安男分配之債權額新臺幣（下同）500 萬元，並於102 年6 月10日具狀對此分配表聲明異議，嗣該分配表因被告林安男聲明異議主張其第一順位抵押權應按週年利率5%加計利息，而執行法院認被告林安男異議為正當遂於102 年6 月17日以本院木101 司執公字第116198號函更正該分配表，並按原分配期日102 年7 月
3 日實行分配（下稱系爭分配表），而原告仍不同意系爭分配表次序7 之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）所列被告林安男受分配之本金及利息債權額共計6,377,397 元，並再於102 年6 月25日具狀對該分配表聲明異議，並於同年月26日對被告林安男提起本件分配表異議之訴，及於翌日向本院執行處為起訴之證明等情，業據本院依職權調閱本院101 年度司執字第116198號民事執行卷宗查明無訛。執行法院雖未將原告之聲明異議狀送達被告林安男，即無被告林安男反對之陳述，惟執行法院就原告對系爭分配表之聲明異議，並未更正分配表，並於102 年6 月26日以函文通知原告依強制執行法第41條之規定提起分配表異議之訴，且原告起訴後，被告林安男對原告之異議已表示不同意，則上開瑕疵即因執行法院未更正分配表及被告不同意異議而治癒，是本件原告提起分配表異議之訴程序上為合法，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。次按第三人起訴請求確認他人間雙方行為之某法律關係不存在，其法律關係是否存在，在實體法上實具有不可分性，故有合一確定之必要，而應為一致之判決，即應以該法律關係之雙方當事人為被告（最高法院87年台上字第1370號判決參照）。查本件原告原以林安男為被告，並聲明：「系爭執行事件之系爭分配表，被告所受分配第一順位抵押權債權原本50
0 萬元分配金額加計利息共計分配金額為6,377,397 元，應予剔除，不得列入分配，應改分配予原告。」，有起訴狀在卷可參（見本院卷㈠第3 頁）。嗣變更聲明為「㈠確認被告林安男就寶固營造公司所有臺北市○○區○○段○○段0000號建號暨所坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭房地）於88年5 月7 日設定登記500 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告林安男應將上開抵押權予以塗銷。㈢系爭執行事件之系爭分配表，被告林安男所受分配第一順位抵押權債權原本500 萬元分配金額加計利息，應予剔除，不得列入分配。㈣前項剔除部分，改由原告受分配。」，有民事補充㈡狀在卷可參（見本院卷㈠第45頁）。復於10
3 年3 月20日以民事補充㈢狀追加寶固營造股份有限公司為被告（下稱被告寶固營造公司，見本院卷㈠第124 頁），嗣後撤回上開聲明第㈡、㈣項部分之請求，並於103 年7 月26日具狀變更聲明為：「㈠確認被告林安男就寶固營造公司所有如附表所示房地，於88年5 月7 日設定登記500 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡系爭執行事件之系爭分配表，被告林安男所受分配第一順位抵押權債權原本500 萬元分配金額加計利息，應予剔除，不列入分配。」有民事陳報狀在卷可參（見本院卷㈠第264 頁）。經核原告前揭追加被告寶固營造公司及追加請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在之部分，均係基於原告主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告林安男不得於系爭分配表中受分配，此追加之聲請顯與原分配表異議之訴之請求係基於同一基礎事實，依上開規定，原告所為訴之追加及聲明之變更，應予准許。
三、本件被告寶固營造股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告林安男於88年4 月27日設定系爭抵押權，於93年4 月26
日到期，期間歷經9 年被告寶固營造公司對該借款均未歸還，被告林安男亦未請求，顯與常情不符，可認被告寶固營造公司於系爭抵押權存續期間已正常攤還，被告林安男既然主張有系爭抵押權所擔保之債權存在，自應負舉證之責任。本件被告間就系爭房地所為之第一順位抵押權設定行為，及擔保之債權是否存在，應有確認之必要，且被告林安男就系爭強制執行所分配之款項是否有受領之原因，不無疑問。故原告在私法上之地位有限時受侵害之危險，故原告提起此訴訟以排除此項危險，即有確認之利益，合先敘明。
㈡被告林安男與被告寶固營造公司就系爭房地雖於88年5 月7
日在臺北市建成地政事務所辦妥第一順序普通抵押權500 萬元設定登記，惟應以被告林安男對被告寶固營造公司有債權存在為前提，否則被告林安男就系爭房地所設定之普通抵押權即失所附麗。況依該登記簿所載，系爭抵押權為普通抵押權，乃係就特定之債權所設定，必先有債權存在，基於其從屬性，其抵押權始能有效成立，且系爭抵押權所登記之存續期間為自88年4 月27日起至93年4 月26日止，則必以發生在上開存續期間內之債權，始在系爭抵押權所擔保之範圍。再依被告間於88年5 月6 日抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄，其第2 點載「其他特約事項詳如附件其他約定事項之規定」，再按「其他約定事項」第1 點載明「本抵押權設定契約書（以下簡稱本契約書）所擔保權利；指債務人在本契約書所定之期限，及債權額以內向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金，及其遲延違約金實行抵押權費用……」，則依上開文義，系爭抵押權之設定既在作為88年4 月27日起至93年4 月26日止以支票及（或）本票調借現款之擔保，則被告林安男於86年12月22日簽發50
0 萬元支票（系爭500 萬元支票），不在抵押權所擔保之債權範圍內。縱認被告林安男所提系爭500 萬元支票債權在抵押權擔保範圍內，惟交付票據之原因甚多，僅有票據之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實，從而，被告林安男自不能以票據之簽發，證明其有借款給被告寶固營造公司。況截至系爭房地拍定為止，並未見被告林安男基於債權人地位對被告寶固營造公司追償或行使抵押權，顯見被告林安男並未積極追討，此與一般債務人於屆期未清償債務時，債權人為確保其債權，自必就系爭房地積極行使抵押權以資受償之社會常情不合。
㈢被告林安男雖稱系爭抵押權所擔保之債權係借款，與被告寶
固營造公司常有資金往來，惟經證人黃俊傑到庭證述後可知，系爭500 萬元支票原因關係應為投資被告寶固營造公司之股款，可見系爭支票票款實為被告林安男為繳納投資被告寶固營造公司之股款而交付，且從被告寶固營造公司登記案卷內之股東名簿上亦可知悉，可證系爭500 萬元支票原因關係為被告林安男投資被告寶固營造公司之股款無誤。被告林安男起初原稱系爭500 萬元支票為借款關係，直至證人黃俊傑到庭證明後，才改稱500 萬元支票為投資被告寶固營造公司之股款。本件被告間就系爭房地雖於88年5 月7 日辦理系爭抵押權之設定登記，惟被告間實際上無借貸關係存在，所以系爭抵押權所擔保之債權，並不存在。
㈣被告林安男雖主張投資被告寶固營造公司後，因公司並未召
開股東會，又未上市等理由而撤銷投資，惟投資皆有其風險，被告林安男對投資虧損應自行承擔，其將投資失利後之風險，要求被告寶固營造公司將系爭房地設定抵押權，自非適法，已嚴重侵害寶固營造股份有限公司債權人之權益。況被告林安男未具體說明究竟是根據何種法律規定撤銷投資，如能撤銷投資，依法應自86年12月22日起一年內為撤銷投資之意思表示，惟觀其提出92年4 月10日之系爭證明書，內容上載「承蒙林安男先生鼎力協助週轉500 萬元」等語，隻字未見其有撤銷投資意思，從而被告林安男在無其他可撤銷事由，且所提出之證據尚難證明其係錯誤、或受詐欺脅迫而支出投資款，其投資屬合法有效，無從撤銷投資之意思表示，自無從請求返還投資款。且被告寶固營造公司依公司法第15條第1 項之規定，公司之資金僅得依該條規定貸與公司，或依商業登記法設立之行號。次依公司法第16條第1 項規定，公司除依其他法律或公司章程規定，以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財產，用杜公司負責人以公司名義為人作保而生流弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響言，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列。
㈤被告寶固營造公司原董事歐陽進崑，邀請被告林安男投資被
告寶固營造公司，被告林安男見公司經營狀況不佳，始跟歐進崑合意將原先的投資股款，變更為借款，且被告寶固營造公司將其所有系爭房地無償設定抵押予股東林安男，未經過董事會決議，亦未經過會計師查核簽證，被告間係以迂迴手段，企圖發生與前述所禁止相同之效果，該不動產拍賣因抵押權存在，已足影響被告寶固營造公司財產之穩定及債權人之權益等語，並聲明：㈠確認被告林安男就被告寶固營造公司所有系爭房地，於88年5 月7 日設定登記500 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡系爭執行事件之系爭分配表，被告所受分配第一順位抵押權債權原本500 萬元分配金額加計利息，應予剔除，不列入分配。
二、被告林安男則以：㈠其與被告寶固營造公司於86年12月交付系爭支票，系爭支票
並於86年12月22日兌現，並經被告寶固營造公司於88年4 月27日以系爭房地為被告林安男設定系爭抵押權作為借款之擔保，以表還款之誠意。原告固否認系爭消費借貸法律關係之存在為真正，然並未提出積極事證以佐證其推論。觀之前開消費借貸成立時序、支票簽發時序與抵押權設定時序前後連貫一致，則被告林安男主張被告寶固公司係因向其借款而提供系爭房地設定抵押權以為擔保，且支票500 萬元已收訖兌現等情，應堪採信。故系爭借貸債權及抵押權確實存在。
㈡因被告林安男與被告寶固營造公司常務董事歐陽進崑是商場
朋友，當時雙方關係良好，常有往來。被告林安男於86年12月交付系爭500 萬元支票，並經被告寶固營造公司於86年12月22日以票據存款之方式兌現。因為彼此雙方熟識，一般利息不約定，通常乃按商場習慣。故被告林安男未與被告寶固營造公司之抵押權約定返還期限及利息，也就是說商場習慣上本金利息在無清償情況下，可由設定抵押權之房地取得。遲至88年初，被告寶固營造公司為表示還款誠意，及為保證將來還款之能力，將其所有之系爭房地設定抵押權。雙方遂於88年4 月27日至台北市建成地政事務所辦理抵押權設定。
92年4 月10日，因應國稅局調查被告林安男利息所得，被告林安男為求自身之保障，遂要求被告寶固公司開立系爭證明書，證明雙方確有借貸及抵押權設定等情，並於內容中說明其未曾返還利息予被告林安男。
㈢而被告寶固營造公司在86年間確實因為財務狀況不佳而須對
外募集款項，當時為了使投資人願意拿錢出來充實公司營運資金，對外募資時都表示公司即將要作上市的準備，被告林安男因為相信多年好友歐陽進崑的說法，因此才同意提供資金給被告寶固營造公司使用，林安男與友人楊鴻江分別出資
350 萬元及150 萬元，並均登記為被告寶固營造公司股東，然而87年到88年間公司營運就陷於停擺，兩年間都沒有召開過股東會或董事會，被告林安男認為歐陽進崑在86年間籌資時並未透露公司的營運實情，因而於88年間與楊鴻江共同向被告寶固營造公司撤銷86年間投資的意思表示，並要求被告寶固營造公司返還實為借貸的500 萬元投資款，因為當時被告寶固營造公司已無資力清償借款，因此才會同意提供系爭房地供被告設定抵押權，而楊鴻江當時將150 萬元債權讓予被告林安男，故總設定金額為500 萬元。系爭房地之500 萬元抵押權設定，確實為被告寶固營造公司自知理虧（提供不實訊息）而同意返還借款或投資款之證明，蓋被告寶固營造公司若不同意返還該筆款項，豈有可能願意提供不動產供被告林安男設定抵押權。
㈣原告雖質疑被告林安男86年提供之500 萬元係投資款而非借
款，故該抵押權設定因無債權存在而欠缺從屬性應屬無效云云。惟88年4 月間設定抵押權之原因係被告寶固營造公司同意返還林安男500 萬元（其中150 萬元之權利應歸屬楊鴻江），故被告間約定由被告寶固營造公司返還500 萬元予被告林安男之協議，即為該抵押權依附之債權，原告之主張顯無理由，至為明確。且由被告寶固營造公司願意交付權狀、大小章等供抵押權設定所需證件之行為，依常理判斷意可得知寶固公司當時確實同意返還借款或投資款予被告林安男，甚且於92年還出具系爭證明書予國稅局，種種行為均可證明被告寶固營造公司承認該筆債務之存在，至於原告質疑被告寶固營造公司返還借款或投資款予被告之行為是否有違反公司法之規定，亦屬被告寶固營造公司及其董事、負責人之決定是否有違反忠實義務之情形，無礙被告間達成返還借款或投資款之意思合致，故系爭不動產上之抵押權設定並無違反從屬性而無效之情形，從而，本件被告間於88年間所成立者，係不定期限之借貸法律關係等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告寶固營造公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告寶固營造公司提供系爭房地於88年5 月7 日設定擔保債權總金額500 萬元之普通抵押權予被告林安男。被告林安男所簽發之系爭500 萬元支票已於86年12月22日兌現。原告前對被告寶固營造公司為強制執行，經本院以系爭執行事件受理，被告林安男於102 年5 月2 日以抵押權人身分陳報債權，經本院執行處於102 年5 月28日作成分配表，定於102 年
7 月3 日實行分配，原告不同意此分配表次序7 所列第一順位抵押權所列被告分配之債權額500 萬元，並於102 年6 月10日具狀對此分配表聲明異議，被告林安男亦聲明異議主張其第一順位抵押權應按週年利率5%加計利息，而執行法院認被告異議為正當遂於102 年6 月17日以本院木101 司執公字第116198號函更正該分配表，並按原分配期日102 年7 月3日實行分配（下稱系爭分配表）等情，為原告與被告林安男所不爭執（見本院卷㈠第至117 頁），並有臺北市建成地政事務所102 年12月9 日北市建地資字第00000000000 號函文暨所附土地登記申請書等件及第一商業銀行大稻埕分行暨所附支票存款提領明細在卷可參（見本院卷㈠第80至97頁、第
107 至108 頁），堪以信採。
五、原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，故被告林安男不得於系爭分配表受分配等語；然為被告林安男所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告依照強制執行法第41條之規定，請求剔除被告林安男所受分配之6,377,397 元，是否有據？（見本院卷㈠第117 頁、第225 頁反面），茲析述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。本件原告主張其為被告寶固營造公司之債權人，因被告林安男為系爭房地之抵押權人，其與被告寶固營造公司所設定之系爭抵押權是否存在、所擔保之債權是否存在，影響原告在系爭執行事件得受分配之金額，而此項危險得以確認之訴予以除去，自有確認利益存在。故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。
㈡次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之
異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年台上字第904 號裁判意旨參照）。原告主張被告間，並無借貸或其他債權債務關係存在，系爭抵押權擔保之債權不存在，為被告林安男所否認，自應由被告林安男就其主張債權存在事實負舉證之責。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。而訟爭抵押權如為擔保借款債權而設定，則抵押債權是否存在，端視兩造間有無實質授受借款而定。再票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係存在（最高法院90年度台上字第
8 號判決意旨參照）。查系爭抵押權係屬一般抵押權，權利人為被告林安男，義務人兼債務人為被告寶固營造公司，擔保權利總金額為500 萬元，權利存續期限為88年4 月27日起至93年4 月26日等情，有臺北市建成地政事務所102 年12月
9 日北市建地資字第00000000000 號函文在卷可參（見本院卷㈠第80至97頁），堪以認定。而原告係以被告林安男對於被告寶固營造公司關於系爭抵押權實無抵押債權存在為由，提起本件分配表異議之訴，被告林安男既抗辯其等間確有抵押債權之存在，依前揭說明，被告自應就其等間確有借款債權及曾授受借款之事實，負舉證之責。
㈢被告林安男辯稱：其與被告寶固營造公司常務董事歐陽進崑
（原名歐進崑）為是商場朋友，當時有說被告寶固營造公司要上市籌資，其遂開立系爭支票給被告寶固營造公司，但之後沒有開會，公司也沒有上市，所以就跟歐陽進崑表示不願意再當股東，提出退股之請求，希望拿回500 萬元。歐陽進崑表示公司沒有錢還，其就跟歐陽進崑說沒有錢，那要設定擔保，所以那時候才會去辦系爭抵押權等語，並經其提出系爭證明書、系爭500 萬元支票為憑（見本院卷㈠第64至65頁），暨有被告寶固營造公司登記案卷、股東名簿在卷可稽（見本院卷㈡第46至132 頁、第40至43頁），而本件被告林安男於被告寶固營造公司87年間之股東名簿上記載為該公司之股東。又證人歐陽進崑到庭證稱：其於82、83年至90年間擔任被告寶固營造公司之董事，與被告林安男是朋友，當初因為被告寶固營造公司要增減資，想要上市，其有問被告林安男要不要投資，被告林安男就說好，並以系爭支票投資500萬元，而成為被告寶固營造公司之股東，並將其中150 萬元出資登記為楊鴻江，被告寶固營造公司之所以會於92年4 月10日開立系爭證明書，是因為被告寶固營造公司沒有付利息給被告林安男，國稅局在查，所以被告林安男要公司開證明。公司之所有會將系爭房地設定系爭擔保給被告林安男是因為被告林安男原投資上開500 萬元後，被告寶固營造公司將位在金山南路之兩層樓辦公室後來賣掉了，搬到汐止也沒有開股東會，被告林安男先生就打電話問說怎麼沒有開股東會，又把不動產賣掉，好像公司經營不善，表示要退款。後來被告林安男來公司，其與黃俊傑、張木盛就一起在會議室討論，當時林安男先生說要退款，但是董事長說財務有困難，沒辦法給錢，所以就變成借給公司，也就是借款的方式，被告林安男表示可以借給公司，但是要有擔保品，所以就把系爭房地設定抵押給林安男先生。系爭支票之500 萬元的款項，原來是要增資的股款，但是被告林安男說要退股，公司沒辦法退款，所以就變成借款，但因為後來都沒有開會，也沒有變動公司登記之股東資料等語在卷可證（見本院卷㈡第13
4 至138 頁），並經證人黃俊傑證稱：在87年之前曾擔任被告寶固營造公司之董事長，被告林安男是公司同事歐陽進崑的朋友，因被告寶固營造公司資金不足，有在籌款，幾個董事都有去找同事朋友來增資，而在87年公司搬到汐止的時候，其沒有擔任負責人，歐陽進崑表示林安男投資後，公司都沒有開會，被告林安男希望可以設定擔保等語（見本院㈡第
8 至11頁），可證被告林安男確有於86年間將出資額500 萬元交付給被告寶固營造公司，並經登記為該公司股東，後因被告林安男要求退還股款，被告寶固營造公司亦同意予以退款，並將被告林安男之投資款500 萬元轉為對被告寶固營造公司之借款，因而設定系爭抵押權乙節，堪以認定。
㈣惟按股份有限公司之股東權，係於公司設立登記或發行新股
生效時發生，亦即在發行新股之情形，股份有限公司於股款收足後，發行新股之效力即行發生，認股人因而成為公司之股東，而其繳納之股款即成為公司之財產，認股人除非有公司法第276 條規定之例外情形，否則不得再撤回認股。次按公司法對於股份有限公司之股東並無退股之規定，且依第16
7 條及第168 條之規定，公司不得自將股份收回、收買及非依減少資本之規定不得銷除其股份，故除依公司法第167 條、第158 條、第186 條、第317 條以外，不能向公司請求退股，此有司法院72年5 月2 日第三期司法業務研究會研討結論參照。又按股份有限公司僅得依公司法第158 條、第186條、及第317 條規定，始得自將股份收回、收買或收為質物；或於股東清算或受破產之宣告時，得按市價收回其股份，抵償其於清算或破產宣告前結欠公司之債務，有公司法第16
7 條第1 項規定可資參照。又公司除法律另有規定者外，得經董事會以董事三分之二以上之出席及出席董事過半數同意之決議，於不超過該公司已發行股份總數百分之五之範圍內，收買其股份；收買股份之總金額，不得逾保留盈餘加已實現之資本公積之金額，公司法第167 條之1 第1 項亦有明文。而基於資本維持原則，公司法第167 條第1 項規定禁止股份有限公司取得自己股份，則違反該規定而取得自己股份之行為，係違反法律禁止之規定，其取得行為，原則上應屬無效（最高法院71年台上字第1912號判例、72年度台上字第28
9 號判決意旨參照）。因股份有限公司係指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司，公司法第2 條第1 項第
4 款定有明文。即股份有限公司之股東，就公司所負之責任，不可能超過其所認之股份。而公司非依股東會決議減少資本，不得銷除其股份；減少資本，應依股東所持股份比例減少之。但本法或其他法律另有規定者，不在此限。公司法第
168 條第1 項亦有明定。亦即從股東有限責任原則觀之，股份有限公司之債務完全係以公司財產清償之，股東對公司之債務原則上不負任何清償責任。是故，公司法保障公司債權人之第一步，即是使公司具有確實之責任財產。就公司債權人之立場言之，公司之責任財產愈為穩固，其受償之機會亦大幅增加。公司資本是一固定不變之數額，故為維護公司債權人之權益，公司須力保至少相當於資本額之現實財產。是以，公司之資本可謂對公司債權人最低限度之擔保額。末按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文，而上開有關股份有限公司並無退股、公司不得將股份收回、收買或收為質物之規定，係維持公司資本及保障交易安全所必須，屬強制規定，違反者，應屬無效。
㈤查被告林安男雖辯稱係因被告寶固營造公司同意返還其以系
爭500 萬元支票所交付之投資款，並同意轉以借款之方式返還，因而設定系爭抵押權，被告間就退股轉為借款已達成合意等語。惟所謂被告寶固營造公司同意返還被告林安男之投資款，亦即同意被告林安男退股之請求，而將原應退還給被告林安男之股款，轉為被告寶固營造公司向被告林安男借款，並據此設定系爭抵押權，此舉實質上形同於被告寶固營造公司取得自己之股份，顯然違反公司法第167 條第1 項規定，亦即被告間於88年之協議，既係約定被告寶固營造公司將被告林安男前以系爭500 萬元支票兌現之票款作價以充該次協議之借款金，顯見被告間就該協議之借貸並未實際給付借款予被告寶固營造公司，而被告林安男復未舉證證明有何公司法第167 條第1 項、第167 條之1 規定之例外情形，或符合公司法第276 條「發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款者，其已認購而繳款之股東，得定一個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息。」之退股要件，則依上說明，縱當時被告寶固營造公司之董事長、董事等人同意退股，而以轉為公司借款方式返還，仍屬無效。準此，被告林安男雖辯稱於88年4月間設定系爭抵押權所擔保之債權，係被告寶固營造公司同意返還被告林安男500 萬元股款並轉為借款之約定，此協議即為該抵押權依附之債權乙情，因被告間於88年間同意將被告林安男出資之股款予以退還，並轉為借款之協議內容，既違反公司法第167 條之禁止規定，而屬無效。從而，被告林安男即不得據以主張其與被告寶固營造公司間於設定系爭抵押權時有系爭500 萬元借款債權存在。
㈥況按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年度臺上字第2432號判例意旨參照）。而抵押權係為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權乃為構成抵押權內容之重要部分，故抵押權尚有特定原則，亦即其標的物與擔保債權需為特定。因之抵押權需以登記方法加以公示者，不僅係標的物，且包括所擔保之特定債權。依系爭抵押權契約書記載權利存續期間為自88年4 月27日起至93年4 月26日止，另該契約書「聲請登記以外之約定事項」該欄第2 點記載「其他特約事項詳如附件其他約定事項之規定」，並於該契約書後方所附「其他約定事項」第1 點記載「本抵押權設定契約書（以下簡稱本契約書）所稱擔保權利；指債務人在本契約書所定之期限，及債權額以內向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金，及其遲延違約金實行抵押權費用，以及因債務不履行所生之損害賠償。」等語，有臺北市建成地政事務所102 年12月9 日北市建地資字第00000000000 號函文暨所附土地登記申請書在卷可參（見本院卷㈠第80至97頁），故系爭抵押權所擔保之債權僅限於自88年
4 月27日起至93年4 月26日止，經債務人即被告寶固營造公司以支票或本票向被告林安男所調借款項所應支付之本金、遲延違約金等，惟被告並未舉證證明被告寶固營造公司於該段期間曾開立支票或本票向被告林安男支借款項，則被告林安男縱曾於86年12月22日簽發系爭500 萬元支票並經兌現在案，仍因未經登記，不符抵押權之公示原則與特定原則，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。
㈦從而，被告既無法證明有系爭抵押權所擔保之債權存在，原
告請求確認被告間就系爭房地於88年5 月7 日設定登記系爭
500 萬元之抵押權所擔保之債權不存在，應予准許；準此，原告主張系爭分配表中，關於被告林安男以第一順位抵押權人身分受分配之債權額500 萬元及利息1,377,397 元，均應剔除，不列入分配等情，自屬有據。至被告林安男上開原受分配之金額經剔除不列入分配後，攸關其他債權人受分配之權益，自應由執行法院重新計算，依法處理而為分配，附此敘明。
六、綜上所述，原告請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第41條第1 項之規定，請求將系爭分配表所載被告林安男之受分配金額總計6,377,397 元予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
【乙、反訴部分】
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告於言詞辯論終結前，主張反訴被告虛構事實，濫行提起本訴，已侵害反訴原告之權利，故提起反訴請求反訴被告賠償，經核反訴原告上開主張與反訴被告於本訴訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項之規定，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。查反訴原告提出民事反訴狀時原聲明：㈠系爭執行事件系爭分配表就反訴原告之優先債權應更正為8,625,000 元；㈡反訴被告應給付反訴原告378,50
0 元及自起訴狀繕本送達之翌日起清償日止按年息百分之5計算之利息，有民事反訴狀在卷可參（見本院卷㈠第245 頁）。嗣於103 年7 月10日撤回前開聲明㈠之部分，並經反訴被告同意撤回，有本院103 年7 月10日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷㈠第251 頁反面）。復於103 年7 月18日具狀變更訴之聲明為：反訴被告應給付反訴原告351,958 元及利息（見本院卷㈠第255 頁）。核屬減縮應受判決事項聲明，揆諸前揭規定，該聲明之變更並無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告林安男主張：㈠其於88年設定系爭抵押權，到102 年經幾次法拍，所有債權
人及債務人寶固營造公司皆無對反訴原告之抵押權表示異議，鈞院亦認可給予優先分配權。反訴被告無視抵押權存在，全無實證，卻仍於102 年6 月底向鈞院提出本訴，並以時效消滅及臆測債權有不存在等原因，拖延分配期日，例如臆測寶固營造公司已經還清債務之全部或一部，並試探性傳訊根本沒有必要傳喚之證人黃俊傑，或稱林安男和債務人是商場伙伴有生意來往，可能是貨款，又懷疑系爭支票500 萬非債務人寶固營造公司取得，或取得後已退回給林安男等種種猜測之詞，並一再用打爛帳漫無天際之方式調查無關聯之證據，凡此種種均已造成反訴原告疲於應訊之困擾。顯然是故意興訟逼迫反訴原告妥協讓出部分可分配之債權，且反訴原告因此必須放下國外生意，專程回國出庭，致反訴原告無法於
102 年7 月間受償637 萬元，反訴原告因此案必須經常往返法庭，受有勞力、時間之損害，認反訴被告之濫訴行為，係故意以背於善良風俗之方法家損害於他人之行為，爰依民法第184 條第1 項後段之規定，對反訴被告請求損害賠償351,
958 元。金額計算如下：⒈自102 年7 月起至103 年5 月止，共11個月之利息損失：63
7 萬元×5%×11/12 月＝291,958 元。⒉交通費用損失：開庭3 次，每次往返臺灣之交通差旅費用2萬元，三次合計為6 萬元。
⒊損害賠償總金額：合計351,958 元（291,958 ＋60,000＝351,958 ）。
㈡並聲明：反訴被告應賠償反訴原告351,958 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、反訴被告同泰資產管理有限公司則以：反訴被告於102 年6月提起本訴，本訴進行1 年之後，反訴原告卻於103 年7 月
8 日提起反訴請求損害賠償，其主觀上顯有延滯訴訟之意圖，反訴不應准許。又提起分配表異議之訴，係強制執行法賦予債權人即反訴被告對於分配表債權數額如有異議時，得提出之合法救濟方式，今反訴原告以反訴被告所提本訴，屬背於善良風俗之方法，依民法第184 條第1 項後段之規定，請求反訴被告負損害賠償責任，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：反訴之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按人民有訴訟權，此為憲法第16條明定之基本權利。即人民
法院提起訴訟，請求為一定裁判之權利，而保障訴訟權之目的在使實體權利可於受侵害時，有回復之可能性，或使應予實現之權利狀態獲得真正實現。又行為人故意虛構事實，向司法機關為犯罪之訴追，致他人名譽、信用受損害者，係屬訴訟權之濫用，而構成民事之侵權行為，自無疑義。惟於判斷行為人所訴是否為不當訴訟，應著重在行為人是否無相當原因或合理懷疑，而惡意提起訴訟者，並非以訴訟終結後勝訴或敗訴之判決為論斷依據。換言之，即由行為人方面觀察，濫行訴訟係指行為人明知欠缺權利，或因重大過失不知其欠缺權利，為使對造遭受損害，及為解決紛爭以外之目的，而提起訴訟者而言。準此，倘行為人非因明知無權利或非因重大過失不知未具備權利，而提起訴訟致侵害他人之權利時，則訴訟權之保障應優先於權利之保障，於此情形下，行為人雖損害他人之權利，惟係因受憲法訴訟權之保障，而具備阻卻違法事由，自欠缺不法性。反訴原告主張反訴被告濫行提起分配表異議之訴，致其受有利息及開庭往返之損害等語。是本院自應探討反訴被告是否濫行訴訟，有無不法侵害原告權利之情事。
㈡查反訴被告為債務人寶固營造公司之普通債權人，於系爭執
行事件中，亦列為系爭分配表次序8 之債權人，經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，反訴被告所提分配表異議之訴即本訴，須詳予調查暨經兩造攻防辯論後，始能獲得結論，且該判決係法院取捨證據、認定事實、適用法律之職權結果，非反訴被告於起訴前所得預見，是反訴原告既無法舉證反訴被告有何其他不法侵害其權利之情事，則尚難僅以反訴被告提起本件分配表異議之訴即認反訴被告係以提起本訴為不法行為，而有侵害反訴原告之故意。況系爭抵押權之設定與系爭抵押權所擔保之債權為何、是否存在、是否清償等情，僅為反訴原告與債務人寶固營造公司間所參與、設定及協議之事項，均非債務人寶固營造公司之其他債權人於執行程序或提起分配表異議之訴前所得以知悉，亦非反訴被告得以全盤知悉熟稔，足見反訴被告提起本件分配表異議之訴，難謂有濫行訴訟，揆諸前開說明，反訴原告稱反訴被告惡意提起本訴等語，並非可採。次查，反訴被告於系爭執行程序中對反訴原告於系爭分配表所受分配款項已依強制執行法之規定提出異議，且反訴被告就反訴原告系爭抵押權所擔保之債權存否，其法律上地位顯處於不安定之狀態，而得以本訴確認判決除去此不安之狀態，均業如本訴部分敘明之，足見反訴被告係為保護其自身權利而提起本訴，並非無因。準此，反訴被告之行為核屬行使及訴訟權利及依照強制執行法之規定所為之適法行為，自無不法可言。
四、準此，反訴被告提起本件本訴並非無正當理由而濫行訴訟上之權利，揆諸前開說明，反訴被告對反訴原告提起本訴之行為，不具不法性，核與侵權行為之構成要件不符。從而，反訴原告依據侵權行為法律關係，請求反訴被告賠償利息損失、交通費用共計351,958 元，於法無據，應予駁回。
五、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法暨未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
民事第五庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 湯郁琪附表：
┌─────────────────────────────────────┐│土地標示 │├──┬─────────────────┬──┬──────┬──────┤│編號│土地坐落 │地目│土地面積 │權利範圍 ││ │ │ │（平方公尺）│ │├──┼─────────────────┼──┼──────┼──────┤│ 1 │臺北市○○區○○段○○段00地號 │建 │23023 │31555 分之26│└──┴─────────────────┴──┴──────┴──────┘┌───────────────────────────────────────┐│建物標示 │├──┬──┬───────┬───────┬──┬─────────┬────┤│編號│建號│基地坐落 │建物門牌 │層次│建物面積 │權利範圍││ │ │ │ │ │（平方公尺） │ │├──┼──┼───────┼───────┼──┼─────────┼────┤│ 1 │4289│臺北市萬華區青│臺北市○○路二│1 層│總面積：62.26 │全部 ││ │ │年段一小段74地│段504巷51號 │ │層次面積：62.26 │ ││ │ │號 │ │ │附屬建物面積： │ ││ │ │ │ │ │平台：5.81 │ │└──┴──┴───────┴───────┴──┴─────────┴────┘