臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第760號原 告 簡大為訴訟代理人 劉竭輝律師被 告 簡玉香
簡玉美共 同訴訟代理人 陳岳瑜律師複 代理人 魏志霖律師被 告 簡睦容上列當事人間確認不動產抵押權不存在等事件，本院於民國102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告等就原告所有如附表所示土地（權利範圍各為五分之一），以新北市新店地政事務所九十九年新登字第一五七七五○號收件登記設定之本金最高限額新臺幣陸佰萬元之抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告等應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院42年臺上字第1031號判例可參。本件原告主張被告等就原告所有如附表所示土地（下稱系爭土地）之抵押權，因無擔保債權而不存在，被告等則辯以抵押權存在，足認兩造間就系爭土地抵押權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之。從而，原告起訴請求確認上開抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告簡睦容經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：其於民國99年6月14日以名下所有之系爭土地設定最高限額新臺幣（下同）600萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予訴外人簡高金花，用以擔保自己至129年6月8日以前對簡高金花所生之現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所發生之借款、票據、合會、保證債務及抵押權人對本抵押物收益分配之債權，包括本金、違約金，對債權取得執行名義之費用及實行抵押權之費用、取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償等債務，詎簡高金花明知自己無擔保債權存在，竟於99年9月13日出具債權額決算確定證明書（下稱系爭債權確定書），虛偽記載擔保債權共計600萬元（下稱系爭擔保債權），旋於同年月24日以讓與為登記原因，債權額比例各3分之1之抵押權設定登記於被告等名下。本件最高限額抵押權本於12
9 年6月8日始屆至，經簡高金花於99年9月13日辦理結算，使最高限額轉為普通性質之抵押權，又系爭借款債權既不存在，普通抵押權即失所附，原告自得訴請確認抵押權不存在暨請求塗銷，爰依民法第767條規定提起本訴等語。並聲明：如主文第1項及第2項所示。
二、被告簡玉香、簡玉美均以：訴外人簡福源於98年6 月28日過世，其名下財產即如附表所示土地，本應由繼承人即被告簡玉香、簡玉美、簡睦容、訴外人簡建豐、簡高金花繼承，應有部分均為5 分之1 ，業經上開人等於99年1 月7 日達成分別共有之調解共識，惟簡建豐即原告之父因對外負債萌生貪念，利用其母簡高金花社會經驗不足且不識字，而以詐欺手段說服簡高金花移轉自身5 分之1 土地持分，並以贈與名義登記至原告名下，嗣遭簡高金花察知上情，遂表示前開土地持分未來仍由簡建豐及被告等共同繼承，每人應得持分各4分之1 ，為免原告拒絕履行或擅自移轉，經簡高金花與原告達成協議，以相當於系爭土地4分之3價額之金額設定最高限額抵押權，被告等又為避免簡高金花愛孫心切而生悔意，徵求簡高金花同意之後，先出具系爭債權確定書，旋即以各3分之1之債權比例，移轉系爭抵押債權至被告等名下，此均係為擔保原告本應履行之還地義務。又最高限額抵押權確定後與普通抵押權無異，原告否認擔保債權存在，即應就該變態事實先盡舉證之責，始符舉證責任分配法則等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告簡睦容未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠原告於99年6 月10日將其名下所有如附表所示土地設定最高
限額600 萬元抵押權予訴外人簡高金花，此有他項權利證明書等件影本在卷可稽（見本院102 年度司店調字第123 號卷第6 、7 頁，下稱店調卷）。
㈡訴外人簡高金花於99年9 月13日出具債權額決算確定證明書
，以讓與為登記原因，將600 萬元之最高限額抵押權，以3分之1 債權額比例，讓與被告等分別取得，此有系爭債權確定書、土地登記申請書、土地抵押權移轉契約書、土地謄本等件在卷為憑（見店調卷第8 至58頁）。
五、得心證之理由原告主張系爭最高限額抵押權於簡高金花辦理債權決算確定證明書，移轉予被告等人所有後已經確定，系爭抵押權所擔保之600萬元債權不存在，爰依民法第767條規定請求被告等塗銷系爭抵押權設定；被告則以系爭抵押權所擔保之債權600萬元存在，如原告主張不存在應由原告負舉證責任等語。是本件之爭點厥為：㈠本件抵押權擔保之600 萬元債權是否存在？㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權登記有無理由？茲分述如下：
㈠本件抵押權擔保之600萬元債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年臺上字第170號判例要旨參照。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881之1條定有明文。實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，該條立法理由要旨參照。⒉被告簡玉香、簡玉美辯以：原告因借貸關係設定最高限額抵
押權予簡高金花，迄至99年9 月13日結算債務共計600 萬元云云。惟查，附表所示之土地之登記謄本雖載「權利種類：最高限額抵押權」、「登記日期：民國99年9 月24日」、「登記原因：讓與」、「擔保債權總金額：新臺幣6,000,000元正」，有如附表所示土地登記第二類謄本在卷足稽（見店調卷第15至58頁），然最高限額抵押權之性質與普通抵押權不同，其設定不以擔保債權業已存在為前提，是系爭土地縱有最高限額抵押權及擔保債權總金額之記載，亦無法認定擔保債權必然存在。又系爭債權確定書全文內容記載「查債務人於99年向本人借款設定抵押權最高限額新台幣600 萬元整（新店地政事務所99年收件新登字第104010號抵押權設定在案），經決算該抵押權所擔保之債權額至民國□年□月□日止本金及利息共計新台幣600 萬元整確定無誤，如有不實立證明人願負法律責任。」，有系爭債權確定書影本在卷可憑（見店調卷第8 頁），惟上開證明書係立書人簡高金花所為單方表示，其上無何原告簽名或蓋章表示同意或確認之記載，難認係表彰借貸合意之債權確認文書，不足據以認定原告與簡高金花間600 萬元擔保債權存在。復參被告簡玉香、簡玉美共同訴訟代理人於102 年10月25日到庭陳稱：「（法官問：被告主張之答辯理由？）我們是主張說原告之所以設定最高限額抵押權給簡高金花是因為簡高金花把自己名下的土地過戶到原告名下，為了保障簡高金花的權利，所以才約定將土地設定最高限額抵押權給簡高金花，以擔保將來原告會將土地過戶歸還給簡高金花或是簡高金花的繼承人。」，有同日言詞辯論筆錄在卷可佐（見本院卷第56頁反面），嗣於同年12月11日到庭陳述：「（法官問：系爭最高限額抵押權所擔保之600萬元債權為何？）當事人認為600萬元是系爭土地5分之1的價值，我們主張金額已經發生確定是600萬元，也就是原證2 ，但是根據鈞院卷第76頁債權金額決算證明書，因為簡高金花本人不識字，所以決算證明書是一種固定格式，由簡高金花口述他人替他填載，簽名確實是簡高金花所簽，這個債權是為了要擔保原告會把系爭土地5 分之1 的持分還給簡高金花，如果簡高金花過世才由他的繼承人繼承土地持份。」、「（法官問：本件所擔保之債權何時會實現？原告何時要將土地還給簡高金花？）當時約定的時間很長，後來被告確定原告不會把系爭土地還給簡高金花，所以簡高金花在99年9月13日出具債權額決算確定證明書，表示簡高金花對被告600 萬元的債權已經發生。」，有同日言詞辯論筆錄在卷可考（見本院卷第93 頁 ），足徵簡高金花出具系爭債權確定書、辦理系爭抵押權讓與登記被告等之目的，係將被告等於簡高金花過世後，就所將繼承系爭土地之應繼分預先移轉過戶與被告等，尚難認定簡高金花對被告確有600萬元債權存在而書立系爭債權確定書。從而，被告簡玉香、簡玉美抗辯系爭600 萬元擔保債權存在，揆諸首揭條文及說明，洵屬無據。
⒊被告簡玉香、簡玉美雖以：抵押權設定時無擔保債權存在屬
變態事實，應由原告對此變態事實負舉證責任，且系爭抵押債權移轉業經地政機關辦理登記，即可證明存在云云。惟按系爭抵押權為本金最高限額抵押權，而最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經地政機關准予辦理抵押權讓與登記，亦難遽認該抵押權讓與登記時，有所擔保之系爭債權存在（最高法院95年度臺上字第2358號判決參照），是原告設定最高限額抵押權與簡高金花時，所擔保債權種類及範圍為債務人即原告對抵押權人簡高金花現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所發生之借款、票據、合會、保證債務、違約金、對債權取得執行名義之費用及實行抵押權之費用所生之債務，有新北市新店地政事務所他項權利證明書影本存卷足參（店調卷第6 頁），可認所擔保者係不確定發生之債權，縱簡高金花事後將系爭最高限額抵押權移轉讓與被告3 人並登記完畢，仍不足以認定所擔保之債權存在。又抵押權人行使抵押權聲明參與分配時，應提出其權利證明文件，雖無執行名義亦得為之；惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院既無由准許拍賣抵押物，最高法院71年臺抗字第
306 號判例參照，亦無從准予參與分配。是無執行名義抵押權人行使抵押權，其債權證明文件以形式審查與最高限額抵押登記範圍相符，為其參與分配之最低要件。又分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39、41條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負立證責任（最高法院95年度臺上字第1695號民事判決可參）。徵諸最高限額抵押權契約成立之時，不以擔保債權業已存在為前提，業如上述，是抵押權設定時無擔保債權存在非屬變態事實，本件回歸消極事實舉證責任分配法則，即於本件確認法律關係不存在之訴，由主張法律關係存在之被告負舉證責任，被告上開所辯，不足採認。
㈡原告請求被告塗銷抵押權設定登記有無理由？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因下列事由之一而確定
：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878 條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。民法第881 條第12第1 項定有明文。最高限額抵押權本係擔保一定範圍內不斷發生之不特定債權，如因擔保債權之範圍變更或債務人之變更、當事人合意確定最高限額抵押權擔保之原債權等其他事由存在，足致原債權不繼續發生時，最高限額抵押權擔保債權之流動性即歸於停止，自當歸於確定。至所謂「原債權不繼續發生」，係指該等事由，已使原債權確定的不再繼續發生者而言，如僅一時的不繼續發生，自不適用。同條立法理由二之㈡參照。按最高限額之抵押權讓與，倘係於債權額未確定前，與其擔保債權所由生之基礎關係一併為之，則受讓人嗣後依基礎關係所生之債權，固為該抵押權擔保效力所及，倘係於債權額確定後，與其所擔保之確定債權隨同讓與，則於讓與時所擔保之債權即由不特定而為確定；故受讓人對債務人原有之債權或嗣後發生之債權，因不在原約定之一定範圍內，均非該抵押權擔保之範圍內。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年臺上字第1055號判決要旨參照）。
⒉經查：原告於99年6 月14日辦理最高限額抵押權設定登記，
以系爭土地擔保其因一定法律關係所生之債務，原定擔保債權確定期日為129 年6 月8 日，嗣原抵押權人簡高金花於99年9 月13日出具債權確定書，表明其欲結算與原告間之擔保債權額，系爭最高限額抵押權所擔保之債權額即告確定，是被告等雖於99年9 月24日辦妥最高限額抵押權讓與登記，此有土地登記謄本在案可按（見店調卷第14至58頁），且所受讓者名義為最高限額抵押權，惟該抵押權擔保之債權已由不特定趨於確定，且對被告等對原告之原有債權或嗣後發生之債權，因不在抵押契約原來約定之一定範圍內，均非屬該抵押權擔保之範圍，亦無妨礙本件最高限額抵押權之原債權確定，又原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，從而，原告以抵押人名義起訴請求登記之抵押權人被告等予以塗銷，應為可採。
六、綜上所述，原告起訴確認系爭抵押權擔保之原因債權不存在，並請求被告等塗銷以讓與為登記原因之最高限額抵押權登記，均有理由，應予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
民事第五庭 法 官 徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
書記官 吳昀蔚附表：
┌──────────────────────────────────┐│土地標示 │├──┬───────────────┬──┬──────┬─────┤│編號│ 土地坐落 │地目│ 土地面積 │權利範圍 ││ │ │ │（平方公尺）│ │├──┼───────────────┼──┼──────┼─────┤│ 1 │新北市○○區○○○段○○○○○號 │田 │720 │5分之1 │├──┼───────────────┼──┼──────┼─────┤│ 2 │新北市○○區○○○段○○○○○號 │田 │680 │5分之1 │├──┼───────────────┼──┼──────┼─────┤│ 3 │新北市○○區○○○段○○○○○號 │田 │890.01 │5分之1 │├──┼───────────────┼──┼──────┼─────┤│ 4 │新北市○○區○○○段○○○○○號 │田 │960 │5分之1 │├──┼───────────────┼──┼──────┼─────┤│ 5 │新北市○○區○○段○○○○○號 │空白│323.19 │5分之1 │├──┼───────────────┼──┼──────┼─────┤│ 6 │新北市○○區○○段○○○○○號 │田 │18.12 │5分之1 │├──┼───────────────┼──┼──────┼─────┤│ 7 │新北市○○區○○段○○○○○號 │空白│763 │5分之1 │├──┼───────────────┼──┼──────┼─────┤│ 8 │新北市○○區○○段○○○○○號 │建 │470 │5分之1 │├──┼───────────────┼──┼──────┼─────┤│ 9 │新北市○○區○○段○○○○○號 │田 │34.94 │5分之1 │├──┼───────────────┼──┼──────┼─────┤│ 10 │新北市○○區○○段○○○○○號 │旱 │119.65 │5分之1 │├──┼───────────────┼──┼──────┼─────┤│ 11 │新北市○○區○○段○○○○○號 │田 │2.73 │5分之1 │└──┴───────────────┴──┴──────┴─────┘