臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第70號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 陳柏廷律師複代理人 李欣倫律師被 告 瑞德精密工業股份有限公司法定代理人 楊周振華被 告 陳立志訴訟代理人 南雪貞律師上列當事人間撤銷信託登記等事件，本院於民國102 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（面積九三八平方公尺、權利範圍一００００分之二八五）及其上同地段建號二三六０建物即門牌臺北市○○○路○○○巷○弄○○號五樓房屋（面積一一一點七二平方公尺、權利範圍：全部）於民國一○一年四月二十日所為之信託行為應予撤銷。
被告陳立志應將上開房地於民國一○一年五月二十一日以信託為登記原因之所有權移轉登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項前段定有明文。查被告瑞德精密工業股份有限公司（下稱「瑞德公司」）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告第一商業銀行股份有限公司之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
（二）次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第124 號判例意旨參照）。查本件原告先位主張瑞德公司將其所有坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（面積938 平方公尺、權利範圍10000 分之285 ）及其上同地段2360建號建物（面積111.72平方公尺、權利範圍：全部，下合稱「系爭不動產」）為標的，於民國101年4 月20日與被告陳立志為第二順位最高限額抵押權設定契約，於同年5 月16日為設定登記予陳立志；於同年4 月20日為信託契約，於同年5 月21日，以上開信託為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予陳立志之各該債權行為及物權行為，均為無效。原告因與瑞德公司就系爭不動產已於88年3 月15日間設定第一順位最高限額抵押權，擔保債權總金額為新臺幣（以下未註明幣別者，其幣別均為新臺幣）1,900 萬元，且有其餘無擔保債權，故被告間上開設定抵押權及信託之行為是否有效，即有妨害原告債權之行使，致使原告私法上法律地位有受侵害之危險，故原告訴請確認上開抵押權及信託關係不存在，即受確認判決之利益，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
（一）瑞德公司於88年3 月19日邀同訴外人楊周振華、謝素青、謝素日擔任連帶保證人，與原告簽訂借據及撥款申請書兼借款憑證，向原告借款7,220 萬元，約定按期平均攤還本息、按月付息、到期還清借款本金，並將瑞德公司系爭不動產於88年3 月15日設定第一順位最高限額抵押權予原告，擔保債權總金額為1,900 萬元。瑞德公司已還款本金29,128,256.46 元，尚積欠本金43,071,743.54 元。
（二）瑞德公司於100 年11月30日邀同楊周振華、謝素青、謝素日為連帶保證人，與原告訂立「綜合授信契約」，約定總額度為7,600 萬元或等值外幣，以1,000 萬元為透支額度，透支期限自100 年11月30日起至101 年11月30日止，由瑞德公司陸續簽發票據支用，截至101 年5 月14日止，瑞德公司向原告透支9,997,990 元，逾期未清償，原告於10
1 年5 月18日以臺北興安郵局391 號存證信函向瑞德公司為終止透支契約之意思表示。至101 年8 月8 日止，瑞德公司因存款不足未清償註記票據達123 張、金額累積逾94,166,980元，經臺灣票據交換所於101 年6 月1 日列為拒絕往來戶。
（三）瑞德公司於100 年12月8 日申請開發進口遠期信用狀1 筆，經原告墊款美金108,560 元，瑞德公司自101 年1 月2日起，陸續申請進口記帳（O/A ）10筆，金額為美金694,
970 元，瑞德公司於101 年5 月4 日償還其中美金15,000元，尚積欠美金679,970 元。瑞德公司共積欠原告本金53,069,733.54 元及美金788,530 元（不含利息、違約金）。
（四）綜上，瑞德公司尚積欠原告53,069,733.54 元及美金788,
530 元。詎料被告竟基於使瑞德公司脫產之意，由瑞德公司將以系爭不動產為標的，於101 年4 月20日與陳立志為第二順位最高限額抵押權設定契約，於同年5 月16日為設定登記予陳立志（上開債權行為及物權行為於下合稱「系爭抵押權」）；於同年4 月20日與陳立志為信託契約，於同年5 月21日，以上開信託為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予陳立志（上開債權行為及物權行為於下合稱「系爭信託」）。原告就系爭不動產雖設有債權額1,900 萬元之第一順位最高限額抵押權，惟瑞德公司積欠原告至少53,069,733.54 元及美金788,530 元，已超過第一順位抵押權擔保額度，故瑞德公司基於脫產之意圖，先後將系爭不動產設定系爭抵押權及系爭信託予陳立志，顯有害於原告之債權。
（五）就系爭抵押權部分，抵押權設定契約書所載之原因發生日期為101 年4 月20日，均係在系爭借貸契約簽立及撥款日之後，故陳立志提出之事證並不能證明有借款予瑞德公司，系爭抵押權應屬通謀虛偽意思表示。又若認系爭抵押權有效，則系爭不動產業經本院執行處以101 年度司執全字第617 號假扣押案件，由陽信商業銀行股份有限公司實行查封登記在案，依民法第881 條之12第6 款之規定，系爭抵押權因而確定，無再發生抵押債權之可能，原告自得基於民法第242 條之規定，代位瑞德公司基於民法第767 條之規定，請求陳立志塗銷系爭抵押權。倘若本院認系爭抵押權所擔保之借款債務存在，則因瑞德公司係於100 年10月25日、101 年1 月30日、101 年4 月6 日分別借款，卻於101 年5 月16日始設定系爭抵押權，故系爭抵押權之設定應屬無償行為，且有害原告之債權，原告爰依民法第24
4 條第1 項規定，聲請本院撤銷之。又若本院認瑞德公司所為系爭抵押權之設定行為屬有償行為，則陳立志以民間放款為業，對於瑞德公司還款能力應為事前審查，而系爭抵押權之設定及系爭信託之所有權移轉，均有害於原告之債權，且為陳立志公司所明知，原告爰依民法第244 條第
2 項規定，聲請本院撤銷之。於本院依法撤銷後，原告自得基於民法第242 條之規定，代位瑞德公司基於民法第76
7 條之規定，請求陳立志塗銷系爭抵押權。
（六）就系爭信託部分，被告間係為通謀虛偽意思表示，且陳立志並無積極管理系爭不動產之事實，係屬消極信託，又無正當理由，應依信託法第5 條第1 款、第2 款之規定，認系爭信託為不合法而無效，陳立志自應塗銷系爭信託之所有權移轉登記，原告爰依民法第242 條之規定，代位瑞德公司基於民法第767 條之規定，請求陳立志塗銷系爭信託而為之所有權移轉登記。倘若本院認為不構成信託法第5條之規定，則請求依信託法第6 條之規定，訴請撤銷系爭信託行為，並依民法第242 條之規定，代位瑞德公司基於民法第767 條之規定，請求陳立志塗銷系爭信託而為之所有權移轉登記。
（七）綜上，原告依信託法第5 條第1 款、第2 款、民法第87條第1 項規定，請求確認被告間就系爭不動產所為之系爭信託及系爭抵押權均無效，並依民法第242 條、第767 條之規定，請求代位瑞德公司訴請陳立志塗銷系爭信託而為之所有權移轉登記、系爭抵押權設定登記。若本院認先位之訴無理由，則備位依信託法第6 條規定，訴請撤銷系爭信託，並依民法第244 條第1 項或第2 項之規定，訴請撤銷系爭抵押權，並依民法第242 條、第767 條之規定，請求代位瑞德公司訴請陳立志塗銷系爭信託而為之所有權移轉登記、系爭抵押權設定登記等語。
（八）並聲明：
１. 先位聲明：
（１）確認瑞德公司與陳立志就系爭不動產於101 年4 月20日所為之系爭信託不存在。
（２）陳立志應將系爭不動產於101 年5 月21日以信託登記為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
（３）確認陳立志於瑞德公司所有系爭不動產於101 年5月16日所設定登記擔保債權總金額1,500 萬元之最高限額抵押債權不存在。
（４）陳立志應將系爭不動產於101 年5 月16日之最高限額抵押權設定登記塗銷。
２. 備位聲明：
（１）如主文第一項聲明所示。
（２）如主文第二項聲明所示。
（３）陳立志於瑞德公司所有系爭不動產於101 年5 月16日所設定登記擔保債權總金額1,500 萬元之最高限額抵押登記應予撤銷。
（４）陳立志應將系爭不動產於101 年5 月16日之最高限額抵押權設定登記塗銷。
二、陳立志抗辯略以：
（一）瑞德公司因資金周轉需要，於100 年10月25日簽立「借款契約書」向陳立志借貸500 萬元，另為擔保陳立志之債權，瑞德公司即同意提供系爭不動產設定第二順位最高限額抵押權予陳立志，經陳立志預扣3 個月利息30萬元後，實際借款金額為470 萬元，瑞德公司旋即開立以富邦銀行民生分行為付款人，票面額500 萬元之支票（票號AU000000
0 ），及瑞德公司、楊周振華、謝素青共同發票票面額為
500 萬元之本票（票號AU0000000 ）予陳立志收執，因原借款期限為3 個月，原開立支票到期日為101 年1 月25日，到期展延，故而換發新的支票，票據到期日為101 年4月25日，另「借款契約書」第4 行所載「富邦銀行民生分行票號AU0000000 」同步作更改劃除，故本票記載之票號與之支票票號有所不同。
（二）瑞德公司於100 年11月8 日簽訂「借款契約書」，向陳立志借貸500 萬元，連同前次借款共計借貸1,000 萬元（就被告二次簽訂之借款契約，下合稱系爭借貸契約）。為擔保陳立志債權，瑞德公司另提供坐落臺北市○○區○○段
0 ○段000 0000 地號土地持分及其上同地段1951建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 號3 樓之6 房屋），設定第二順位最高限額抵押權予陳立志。陳立志先於
101 年1 月9 日撥款200 萬元，經預扣2.5 個月利息10萬元，實際匯款金額為190 萬元，陳立志又於101 年4 月6日撥款300 萬元，惟因第一筆500 萬元借貸期限3 個月屆至未還，瑞德公司應給付續借3 個月利息30萬元（101 年
1 月25日至101 年4 月25日），第二筆200 萬元借貸於10
1 年4 月23日屆期，瑞德公司續借3 個月利息12萬元（10
1 年4 月23日至101 年7 月23日），加上此筆300 萬元借款3 個月利息18萬元，經扣款70萬元（10+30+12+18 ＝70），故實際匯款為230 萬元予楊周振華。瑞德公司並依約開立以富邦銀行民生分行為付款人，票面金額200 萬元之支票（支票到期日原為101 年4 月23日，嗣無法清償而曾換票），及以瑞德公司、楊周振華及謝素青共同發票人，票面金額為300 萬元之本票予陳立志。
（三）嗣瑞德公司於101 年5 月15日發生系爭借貸契約第4 條加速條款（二）開立票據退票情事，瑞德公司對陳立志之債務視為全部到期，陳立志得逕辦理系爭信託及系爭抵押權，因而於101 年5 月16日辦理擔保債權總金額1,500 萬元之系爭抵押權設定及於101 年5 月21日辦理系爭信託為原因之所有權移轉登記，均與系爭借貸契約之約定相符。
（四）綜上，被告間有系爭借貸契約存在及系爭信託與系爭抵押權關係存在，並非通謀虛偽意思表示，系爭信託亦非通謀虛偽意思表示而無信託法第5 條第1 款、第2 款之情事，系爭抵押權所擔保之債權存在而屬有償行為，陳立志亦無明知系爭信託及系爭抵押權有害於原告之債權，並無撤銷原因，原告依民法第244 條第1 項、第2 項聲請本院撤銷系爭抵押權及系爭信託登記，並依民法第242 條代位瑞德公司依民法767 條之規定請求塗銷系爭抵押權之設定登記及所有權移轉登記，均無理由。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
三、瑞德公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：
（一）瑞德公司與原告於88年3 月19日簽訂借據及撥款申請書兼借款憑證，向原告借款7,220 萬元，並於同年月15日將瑞德公司所有系爭不動產設定第一順位最高限額抵押權予原告，擔保債權總金額為1,900 萬元，此有借據1 件、撥款申請書兼借款憑證13件、臺北市大安地政事務所他項權利證明書、土地登記謄本、建物登記謄本各1 件為證（本院卷一第25-38 頁、第39頁、第65-66 頁）。
（二）瑞德公司於101 年5 月16日將系爭不動產設定第二順位最高限額抵押權（即「系爭最高限額抵押權」）予陳立志，擔保債權總金額為1,500 萬元，此有土地登記謄本、建物登記謄本各1 件為證（本院卷一第65-66 頁）。
（三）瑞德公司於101 年5 月21日以信託登記為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予陳立志，此有土地登記謄本、建物登記謄本各1 件為證（本院卷一第65-66 頁）。
（四）瑞德公司共積欠原告53,069,733.54 元及美金788,530 元（不含利息、違約金），此有借據1 件、撥款申請書兼借款憑證13件、綜合授信契約1 件、支票存款明細分類帳3件、開發信用狀申請書1 件、信用狀1 件、遠期信用狀授信記錄卡1 件、進口墊款結匯還款報告書1 件、撥款申請書兼借款憑證10件、進口託收分戶記錄卡2 件為證（本院卷一第15-17 頁、第25-48 頁、第64頁）。
五、本件爭點
【一】先位之訴：
（一）爭點一：系爭信託是否為通謀虛偽意思表示，有無信託法第5 條第1 款、第2 款規定之無效情形？
（二）爭點二：原告依民法第242 條規定，代位瑞德公司請求陳立志塗銷系爭不動產以信託為原因之所有權移轉登記，有無理由？
（三）爭點三：被告間是否有1,500 萬元之最高限額抵押債權？
（四）爭點四：系爭抵押權登記，是否為通謀虛偽意思表示？
（五）爭點五：原告依民法第242 條規定，代位瑞德公司請求陳立志塗銷系爭抵押權之設定，有無理由？
【二】備位之訴：
（一）爭點六：原告得否依信託法第6 條規定，撤銷系爭信託？
（二）爭點七：原告得否依民法第242 條之規定，代位瑞德公司請求陳立志塗銷系爭不動產以信託為原因之所有權移轉登記，有無理由？
（三）爭點八：原告得否依民法第244 條第1 項或第2 項規定，聲請撤銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
（四）爭點九：原告依民法第242 條規定，代位瑞德公司請求陳立志塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
六、本院對於「爭點一：系爭信託是否為通謀虛偽意思表示，有無信託法第5 條第1 款、第2 款規定之無效情形？」之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例。
末按，事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。消極信託因與信託目的不符，且易助長脫法行為，在無正當理由下，固應認其不合法。惟所謂消極信託，係指委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託。是就消極信託此一事實存否，自非由主張信託關係存在之人就其信託並非消極信託負舉證之責，而應由主張消極信託存在之人就此一變態事實負舉證責任。
（二）原告雖主張系爭信託為通謀虛偽意思表示而有信託法第5條第1 款、第2 款之情形。惟陳立志否認之。經查，陳立志抗辯其因與瑞德公司有1,000 萬元系爭借貸契約關係，陳立志已分別於100 年10月25日、101 年1 月30日、101年4 月6 日實際撥款470 萬元、190 萬元、230 萬元，合計890 萬元（470+190+230 ＝890 ），並因瑞德公司發生退票情事而得由陳立志自行辦理設定系爭抵押權及系爭信託一事，業據陳立志提出100 年10月25日借款契約書影本、470 萬元匯款單影本、500 萬元支票影本、500 萬元本票影本、票據查詢單影本（以上見本院卷一第115-123 頁）、100 年11月8 日借款契約書影本、190 萬元匯款單影本、230 萬元匯款單影本、200 萬元支票影本、300 萬元本票影本（以上見本院卷二第139-146 頁），並說明之所以撥款金額與借款契約書金額不符，係因有預扣利息及利息抵償30萬元（000-000 ＝30）、10萬元（000-000 ＝10）、70萬元（000-000 ＝70）之因素，核與證人黃士銘到庭證稱：470 萬元匯款單是伊幫陳立志填寫辦理存入楊周振華帳戶，當時錢是陳立志以現金交給伊，伊是陳立志的員工等語（本院卷二第4-5 頁）、證人周金生到庭證稱：
伊和陳立志合夥做不動產放款，伊有匯款190 萬元及230萬元到楊周振華帳戶，因為陳立志表示楊周振華要辦理抵押借貸。伊也有拿過現金470 萬元給陳立志，但時間、地點已經忘了等語（本院卷二第4 頁反面-6頁）等情相符，堪信為真。本院審酌被告間確有1,000 萬元系爭借貸契約，且已於契約書上約明得由陳立志對系爭不動產為信託、買賣、設定等處分，陳立志並實際撥款890 萬元，衡情陳立志應無與瑞德公司相互通謀使系爭信託為無效之意。從而，原告空言主張系爭信託為通謀虛偽意思表示，並未舉證以實其說，自不足採。
（三）原告雖主張系爭信託為消極信託而有信託法第5 條第1 款、第2 款之情形。陳立志則否認有消極信託之事實。經查，被告間確有1,000 萬元系爭借貸契約，且已於系爭借貸契約書上約明得由陳立志對系爭不動產為信託、買賣、設定等處分，業如前述，且系爭借貸契約第4 條第1 項係約明：「借款期限屆至前倘任一甲方開立予乙方之票據有任何對乙方或對第三人票據不獲兌現、與第三人有債務糾葛之情事抑、借款期限屆至未清償或有下列加速條款之一者，即視為債務全部到期時，乙方為保障其債權，得不經催告，逕由乙方對第三項不動產為信託、買賣、設定等處分，產生之稅捐、規費等費用均由甲方負擔，甲方需無條件配合」、第二項約明：「乙方為保障其債權，得由乙方或受託人對於第三項部動產直接處分之，處分後之價金再互為找補。。。」，顯見陳立志係為確保債權而與瑞德公司約定得由陳立志自行為信託、買賣、設定等行為以求取回借款，衡情應係瑞德公司同意由陳立志代為出售或管理系爭不動產，難認被告間確有蓄意使信託登記內容與實際行為不符之意。再者，原告雖一再主張系爭信託為消極信託，惟其迄今並未舉證證明系爭不動產仍由瑞德公司使用占有中，自與消極信託之要件不符。從而，原告主張系爭信託為消極信託，亦未舉證以實其說，同不可採。
（四）綜上，陳立志係因與瑞德公司有系爭借貸契約而有系爭信託之約定，原告主張系爭信託為通謀虛偽或消極信託而有信託法第5 條第1 款、第2 款無效之理由，並未舉證以實其說，均不足採。
七、本院對於「爭點二：原告依民法第242 條規定，代位瑞德公司請求陳立志塗銷系爭不動產以信託為原因之所有權移轉登記，有無理由？」之判斷：
系爭信託並非通謀虛偽或消極信託而無信託法第5 條第1 款、第2 款無效之事由，業如前述，是原告主張系爭信託無效而應由其依民法第242 條之規定，代位瑞德公司基於民法第
767 條之規定，請求陳立志塗銷因系爭信託所為之所有權移轉登記，自無理由。
八、本院對於「爭點三：被告間是否有1,500 萬元之最高限額抵押債權？」之判斷：
（一）按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；最高限額抵押權，除第861 條第2 項、第869 條第1 項、第87
0 條、第870 條之1 、第870 條之2 、第880 條之規定外，準用關於普通抵押權之規定，民法第861 條、第881-17條定有明文。而基於最高限額抵押權之最高限額係採取債權最高限額說之規範意旨，係認凡在最高限額範圍內之已確定原債權及其所生之利息、遲延利息與違約金，均應有優先受償權，是利息等債權不應另受第861 條第2 項所定
5 年期間之限制（民法第881-17條立法理由參照），亦即除有契約明文約定排除外，最高限額抵押權擔保範圍自應包括原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。末按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例意旨參照）。故利息先扣之系爭借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。
（二）被告間確有簽訂1,000 萬元之系爭借貸契約，且陳立志已實際交付890 萬元予瑞德公司，雙方並於系爭借貸契約約明得由陳立志就系爭不動產辦理系爭抵押權設定等事實，均如前述（系爭借貸契約書第1 條、第3 條、第4 條參照，見本院卷一第115 頁、116 頁），應認兩造間確有890萬元之系爭借貸契約存在，是系爭抵押權所擔保之原債權即有890 萬元。原告雖以系爭抵押權登記之原因發生日期為10 1年4 月20日（本院卷二第58頁），均在陳立志抗辯系爭借貸契約簽立及實際放款日之後，主張系爭借貸契約與系爭抵押權無關云云。然系爭抵押權登記之原因發生日期係依據「土地、建築改良物抵押權設定契約書」（即俗稱「公契」）之立約日期而來（參本院卷二第60-61 頁）。而因土地法第73條規定土地權利變更登記，應於變更後
1 個月內為之，聲請逾期者，每逾1 個月得處應納登記費額1 倍之罰鍰。故民間辦理土地權利變更登記者，常為規避土地法第73條逾期聲請土地權利變更登記之罰鍰，而有公契（即土地、建築改良物抵押權設定契約書）簽訂日期與私契（即系爭貸款契約書）簽訂日期不符之情。本院衡酌系爭貸款契約係於100 年10月25日第一次簽訂及實際撥款47 0萬元，相距101 年5 月17日聲請登記之日達6 個月以上而有數倍罰鍰，衡情諒係因登記申請人為規避土地法第73條逾期聲請土地權利變更登記之罰鍰所致，非必然得推認系爭借貸契約即非系爭抵押權之原因行為，故原告此一主張仍不足採。
（三）被告就上開890 萬元借款應自視為到期之日起加算20％之違約金，亦為系爭借貸契約第10條所約定（本院卷一第11
8 頁、第142 頁），並於土地登記聲請書上載明違約金為：「依未清償本金金額每萬元每日應給付新臺幣貳拾元整」（本院卷二第58頁，換算後週年利率為73％，以下依較低之系爭借貸契約所約定利率計算），且未排除於系爭抵押權之擔保範圍外，故系爭抵押權擔保範圍即包括上開違約金在內，是在瑞德公司清償系爭借貸契約原債權890 萬元前，系爭抵押權所擔保之債權即因包括上開違約金而無法確認數額。原告雖援引881 條之12第6 款之規定，主張系爭抵押權所擔保之債權已經確定，然該條僅規範原債權之確定，違約金並不因而確定，故原告此一主張容有誤會。從而，本院審酌被告間確有890 萬元之系爭借貸關係，約定之違約金為每年178 萬元（890 ＊20％＝178 ），依此違約金加計本金計算，約3.43年之違約金（178*3.43＝
610.54）及本金890 萬元之合即已超過1,500 萬元（610.54+890＝1500.54 ）。而瑞德公司除積欠陳尚志本金890萬元外，尚有持續增加之違約金，另積欠其他債務數千萬元以上無法清償及有多數債權人，而陳立志之系爭借貸契約債權是否存在，又在本件訴訟繫屬審理中，是就系爭不動產抵押權之執行，非必能於3.43年內拍定並使陳立志全數獲得分配，更遑論另有其他執行費用或優先債權之可能，是陳立志抗辯系爭抵押權所擔保之債權將陸續增加而並不低於1,500 萬元，尚屬可採。從而，在原告未能證明系爭借貸契約之原債權將何時全數清償而不再產生違約金前，自不得逕認系爭抵押權所擔保之債權總金額低於1,500萬元，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權未及1,500 萬元，即不足採。
九、本院對於「爭點四：系爭抵押權登記，是否為通謀虛偽意思表示？」之判斷：
被告間有系爭借貸契約存在，且系爭抵押權所擔保之原債權確有890 萬元等情，均如前述，本院審酌被告間確有890 萬元之系爭借貸契約，且已於系爭借貸契約書約明得由陳立志對系爭不動產為信託、買賣、設定等處分，陳立志並實際撥款890 萬元，衡情陳立志應無與瑞德公司相互通謀使系爭抵押權為無效之意。從而，原告主張系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，並未舉證以實其說，自不足採。
十、本院對於「爭點五：原告依民法第242 條規定，代位瑞德公司請求陳立志塗銷系爭抵押權之設定，有無理由？」之判斷：
系爭抵押權並非通謀虛偽，業如前述，是原告主張系爭抵押權設定無效，應由其依民法第242 條之規定代位瑞德公司基於民法第767 條之規定，請求陳立志塗銷系爭信託登記，自無理由。
十一、本院對於「爭點六：原告得否依信託法第6 條規定，撤銷系爭信託？」之判斷：
（一）按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之；又對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限，信託法第6 條第1 項、第12條第1 項分別定有明文。次按信託關係，乃委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或特定目的，管理或處分信託財產，此觀信託法第1條規定自明。信託財產既已移轉其權利於受託人而獨立存在，即非屬委託人之權利，對委託人之債權人而言，委託人之責任財產顯有減少。是債務人即委託人所為之信託行為有害於債權者，債權人即得聲請法院撤銷，不論債務人所設立之信託係有償或無償，凡有害於債權人之權利者，債權人均得行使撤銷權，亦不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為限（信託法第6 條立法理由參照）。而是否有害於債權人權利，則因基於債權平等及債務人之財產為全體債權人之總擔保，故應就委託人之全體債權人利益衡量之，如委託人藉成立信託脫產，或信託行為足以減少委託人對全體債權人之清償能力，即足當之。
（二）查原告主張其對瑞德公司至少尚有53,069,733.54 元及美金788,530 元之債權，已超過原告之第一順位抵押權擔保額1,900 萬元之事實，為被告所不爭執。本院審酌系爭信託係陳立志為擔保個人借貸債權而與瑞德公司約定，陳立志又不否認自系爭信託登記迄今並無積極管理行為而使瑞德公司有因系爭信託取得任何利益，堪認系爭信託並未增加瑞德公司之償還能力，卻已使瑞德公司喪失系爭不動產之所有權及管理與處分權，顯有降低瑞德公司之清償能力，堪認系爭信託登記有害於原告債權之追償，揆諸前揭說明，原告聲請撤銷系爭信託，自有理由。末查，系爭信託存續期間雖自101 年4 月20日起至102 年4 月19日止，然因系爭不動產所有權人現仍登記為陳立志，為保障原告之債權，本件仍有撤銷系爭信託之實益，附此敘明（最高法院73年台上字第2696號判例意旨參照）。
十二、本院對於「爭點七：原告得否依民法第242 條之規定，代位瑞德公司請求陳立志塗銷系爭不動產以信託為原因之所有權移轉登記，有無理由？」之判斷：
（一）按民法第242 條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之，最高法院著有43年台上字第243 號判例可參。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767 條定有明文。
（二）查被告間就系爭不動產所為系爭信託，業經本院撤銷如上，從而，系爭不動產之所有權人則應為瑞德公司，然登記名義人卻仍為陳立志，自屬對瑞德公司就系爭不動產之所有權有妨害，瑞德公司當得請求陳立志塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。惟瑞德公司並未應訴，顯然怠於行使此項權利，故原告主張有保全其債權之必要而依民法第242條之規定，代位瑞德公司依民法第767 條第1 項中段之規定，請求陳立志塗銷就系爭不動產所為以系爭信託為原因之所有權移轉登記，即有理由。
十三、本院對於「爭點八：原告得否依民法第244 條第1 項或第
2 項規定，聲請撤銷系爭抵押權設定登記，有無理由？」之判斷：
（一）債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項、第2項分別定有明文。又民法第244 條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定（最高法院91年台上字第1711號裁判參照）。而不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為」（最高法院70年台上字第453 號判例參照）。
（二）查系爭借貸契約係於100 年10月25日簽立及100 年11月8日簽訂，並分別於100 年10月25日、101 年1 月30日、10
1 年4 月6 日實際撥款合計890 萬元（470+190+230 ＝89
0 ），業如前述。又系爭借貸契約於簽訂時即已約明瑞德公司應提供系爭不動產第二順位最高限額抵押權及信託所需之權狀、身分證影本、印鑑證明、公司最新變更登記表抄錄本、抵押權設定及信託公契、買賣私契核印完成交付予乙方保管，並於乙方撥款時交付借款面額之公司支票並背書及大本票為擔保後，乙方依甲方之指示以楊周振華或瑞德公司之名義以現金或匯款至甲方指定帳戶（戶名：楊周振華，第一銀行長春分行，帳號：00000000000 ）。。
。」，有系爭借貸契約可查，足見設定系爭抵押權之約定，係於100 年10月25日及100 年11月8 日簽訂系爭借貸契約同時成立，係在100 年10月25日、101 年1 月30日、10
1 年4 月6 日實際撥款日合計890 萬元之前，堪認系爭抵押權係為擔保系爭借貸契約而生，並非無償。至於原告質疑何以系爭貸款契約之抵押權設定在後一事，業經陳立志說明係因瑞德公司為避免銀行發現有第二順位抵押權而不願增貸，始約定於第4 條所約定之事由發生時才設定抵押權，是此等何時始能辦理系爭抵押權設定之約定，自與系爭抵押權之設定是否有償無關。從而，原告依民法第244條第1 項之規定，請求撤銷系爭抵押權云云，自無理由。
（三）原告雖又稱陳立志為經營民間放款之人，對於瑞德公司還款能力應為事前審查，因而主張系爭抵押權及系爭信託均有害於原告之債權，為陳立志所明知，請求依民法第244條第2 項之規定，撤銷系爭抵押權云云。然原告之債權並無對外公告，更未曾將瑞德公司積欠款項之數額通知陳立志，且陳立志亦無權利或義務向原告查詢瑞德公司財務狀況，是原告主張陳立志明知有害原告債權而仍執意出借款項予瑞德公司及設定抵押權即屬惡意，主張顯然無據。從而，原告依民法第244 條第2 項之規定，請求撤銷系爭抵押權云云，亦無理由。
十四、本院對於「爭點九：原告依民法第242 條規定，代位瑞德公司請求陳立志塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？」之判斷：
原告主張撤銷系爭抵押權不應准許，業如前述，是原告主張系爭抵押權設定應由本院撤銷，進而依民法第242 條、第767 條之規定，代位瑞德公司請求陳立志塗銷抵押權設定登記，自無理由。
十五、綜上所述，原告主張依信託法第6 條之規定，請求撤銷系爭信託，並依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，代位瑞德公司請求陳立志塗銷系爭不動產以系爭信託為原因之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
十六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
民事第六庭 法 官 林勇如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 22 日
書記官 林政彬