臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第739號原 告 元富期貨股份有限公司法定代理人 李青訴訟代理人 李元德律師被 告 杜總輝訴訟代理人 陳守文律師複 代理人 顏寧律師
李易哲律師上列當事人間請求清償合夥債務等事件，本院於民國103年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）先位請求：
1、被告之弟杜貴雄於民國92年6 月26日向原告申請開立帳號608584號期貨交易帳戶，被告於97年3 月24日向原告申請開立帳號651751號期貨交易帳戶。被告與杜貴雄共同使用渠等母親杜蕭金環之金融機構帳戶進行資金周轉進出，此經杜貴雄於臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第1189
5 號損害債權及偽造文書案件中陳明。
2、被告於原告開設之帳戶進行網路下單時，登錄之電腦IP位址與杜貴雄使用之電腦IP位址相同，可知被告與杜貴雄帳戶之網路交易係由同一人所為。
3、被告及杜貴雄告知原告營業員，杜貴雄帳戶內之交易成交報告書均應傳真與被告（傳真號碼00-0000-0000），由此足徵被告與杜貴雄間就期貨交易投資有密切之合夥關係。
4、被告與杜貴雄進行期貨交易時，由杜貴雄統一進行入出保證金之資金調度，當二帳戶需要補繳保證金時，均由杜貴雄負責補繳，當二帳戶要出金時，亦由杜貴雄負責決定出金金額，並決定款項應轉入何帳戶內，被告帳戶資金不足時，亦主動要求營業員通知杜貴雄將資金補足。
5、100 年8 月8 日杜貴雄帳戶內之交易維持率不足，原告依法進行反向沖銷，當日委託之價格與口數，部分由杜貴雄決定，惟大部分係由被告決定，委託原告營業員為之，杜貴雄知悉後亦未為異議，足徵杜貴雄之帳戶係由被告與杜貴雄共同使用。
6、杜貴雄於100 年8 月4 日自其於訴外人凱基期貨股份有限公司（下稱凱基期貨公司）開設之帳戶內出金高達新臺幣（下同）2.66億元，卻僅於原告處開設之帳戶入金1,793萬7,423 元而未補足全額，反將餘款中之1.1 億元於100年8 月5 日匯至被告於原告處開設之帳戶內，補足被告之資金空缺，再於100 年8 月8 日補0.27億元、100 年8 月
9 日補0.13億，自100 年8 月5 日至100 年8 月9 日杜貴雄共給付1.5 億元與被告補足保證金，而杜貴雄自身帳戶卻深陷違約危機。若非杜貴雄與被告間存有密切之合夥關係，應不至於自身帳戶已有鉅額違約之虞時，仍只顧及補足他人帳戶保證金之情事。
7、原告自100 年8 月8 日至100 年8 月11日連續4 日寄發保證金追繳通知書與杜貴雄，惟其均未出面清償，反係被告於100 年8 月8 日當日下午至原告處洽談清償杜貴雄違約債務事宜，表示願提供被告擔任董事長之聯翔投資股份有限公司（下稱聯翔公司）所有坐落臺北市○○區○○段0○段000 地號土地及其上建物即門牌號碼為臺北市○○區○○○路0 段000 號25樓房屋及五個車位（下稱系爭房地），以處分系爭房地所得價款，扣除銀行貸款、稅款及被告生活費用後，餘款用以抵償杜貴雄帳戶所生超額損失。由此益見被告及杜貴雄間確有合夥關係。
8、由被告設於國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）000000000000號帳戶100 年1 月1 日至100 年8月5 日之交易明細可證，被告與杜貴雄資金關係互相流動密切，且帳戶出入金流之紀錄動輒千萬元，總計亦高達數十億元，足證被告與杜貴雄就操作期貨交易所需資金及所得利益之關係密不可分，被告與杜貴雄就期貨交易投資實存有合夥關係。綜上可知，被告與杜貴雄係合夥於原告公司共同經營期貨交易，爰依合夥法律關係請求被告連帶清償合夥債務。
（二）備位請求：
1、杜貴雄於原告公司開立之期貨帳戶於100 年8 月8 日因低於維持保證金為原告強制平倉，並由原告代墊交割款項1億8,121 萬9,908 元，故杜貴雄積欠原告1 億8,121 萬9,
908 元之債務。原告扣除處分杜貴雄提供之債券擔保品所得款項4,997 萬6,142 元、杜貴雄於元富證券股份有限公司證券帳戶內有價證券所得款項734 萬9,445 元及交易手續費折讓1 萬3,922 元後，仍有1 億2,388 萬399 元未受清償。
2、自杜貴雄與凱基期貨公司人員陳清德之對話紀錄可知，10
0 年8 月4 日杜貴雄確有自凱基期貨公司出金2.66億元之事實，且其中1.1 億元給付被告後，又自承於100 年8 月
8 日及100 年8 月9 日各再給付被告2,700 萬元及1,300萬元，總計自100 年8 月4 日至100 年8 月9 日，杜貴雄已給付被告達1.5 億元（計算式：1.1 億元+0.27億元+0.13億元=1.5 億元）。
3、雖杜貴雄於原證11對話紀錄中聲稱該給付係償還其向被告所借貸之金錢云云，惟其並未提出借貸實證，且當時正值原告及凱基期貨公司積極向杜貴雄請求清償積欠款項之際，杜貴雄此一陳述顯係為規避還款，實不足採。且由前開被告於100 年8 月8 日前後期貨資金吃緊之事實可知，杜貴雄顯係為協助被告周轉資金而陸續借貸與被告。
4、又自被告國泰世華銀行000000000000號帳戶100 年1 月1日至100 年8 月5 日之交易明細觀之，被告存入杜貴雄帳戶之金額雖較杜貴雄存入被告帳戶之金額多出16億3,226萬327 元；然同一時期自杜總輝中國信託商業銀行股份有限公司000000000000號帳戶觀之，杜貴雄存入被告帳戶之金額較被告存入杜貴雄帳戶之金額則多出13億7,036 萬3,
425 元，可知杜貴雄資力雄厚，無法認定其有資金調度困難而須向被告進行借貸之必要。
5、是以，100 年8 月4 日至100 年8 月9 日間，杜貴雄確有借貸被告1.5 億元，則杜貴雄對於被告有1.5 億之借款返還請求權，然迄今杜貴雄未向被告請求還款，顯然怠於行使權利，依民法第242 條規定，原告自得以自己之名義代位杜貴雄向被告請求返還前開1.5 億元中之部分借款1,00
0 萬元，並得代位受領該等給付。
（三）並聲明：
1、先位部分：被告應給付原告1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
2、備位部分：被告應給付杜貴雄1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告與杜貴雄財產各自獨立，所有期貨交易之盈虧各自負擔，非共同經營投資期貨交易事業而無合夥關係。杜貴雄於92年6 月26日向原告申請開立期貨交易帳戶，被告亦於97年3 月24日向原告申請開立期貨交易帳戶，被告開戶初始不熟悉期貨選擇權產品交易且不會使用電腦網路，故於98年11月至99年12月期間多依賴杜貴雄透過網路為被告下單交易。自99年12月以後，杜貴雄即停止不再為被告帳戶下單期貨選擇權交易，自此被告若有交易需要均以電話親自委託下單，原告營業員黃俊豪為爭取被告之交易業績，未經被告要求及杜貴雄之同意，經常將杜貴雄之成交資訊直接傳真洩漏與被告，要求被告跟進杜貴雄下單。100 年
8 月初，臺灣股市狂跌，恐造成杜貴雄之期貨交易產生鉅額虧損，杜貴雄為顧及在凱基期貨公司之期貨交易帳戶，遂於100 年8 月8 日委請被告操作杜貴雄之期貨交易帳戶，惟最終仍造成杜貴雄積欠原告巨額賠償金。兩人期貨交易帳戶相隔多年個別申請，即使98年11月至99年12月期間杜貴雄以網路為被告帳戶操作期間，及100 年8 月8 日被告為杜貴雄操作當日，兩人在期貨交易上之獲利或損失未曾相互歸屬。
（二）被告於國泰世華銀行000000000000帳戶之交易明細，不過為兩造、被告與聯翔公司、被告與杜貴雄之資金往來情形，不足以證明有原告所述「被告及杜貴雄期貨交易資金均由聯翔公司提供」之情形，被告與杜貴雄之資金往來頻繁，係因國泰世華銀行同意給予被告優渥之貸款條件，國泰世華銀行上午9 點以後才開始進行匯兌作業，而期貨交易交場在上午8 點45分開盤，開盤前須先繳付一定保證金，是被告期貨交易之保證金幾乎均係當日期貨交易市場開盤前向杜貴雄借支，待上午9 點過後被告即向國泰世華銀行融資返還杜貴雄，而杜貴雄此時若有資金需求亦會向被告融資。
（三）杜貴雄於臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第11895號101 年1 月19日詢問筆錄中所為陳述，至多僅可證明被告於10年以前曾使用過杜蕭金環之銀行帳戶，況被告與杜貴雄共同使用母親杜蕭金環銀行帳戶亦無法代表該帳戶之資金均係提供用於經營2 人之共同事業；又被告與杜貴雄之電腦IP位置不同，縱使網路IP位址相同不代表使用相同電腦上網；被告否認曾對原告營業員有傳真之要求，亦無被告與杜貴雄期貨帳戶之資金調度均由杜貴雄負責處理，亦無於100 年8 月8 日杜貴雄帳戶委託之價格與口數大部分由被告決定之情形；杜貴雄是否獲有凱基期貨公司之2.66億元出金及杜貴雄自100 年8 月5 日至9 日共給付1.5億元與被告等節均未見原告舉證亦屬有疑。
（四）被告與杜貴雄無任何債務，原告主張代位行使杜貴雄對被告之借款債權無理由。原告主張杜貴雄自100 年8 月5 日至9 日共給付1.5 億元與被告，未見原告提出證明，且杜貴雄陸續向被告借款1 億9,770 萬6,960 元，杜貴雄所有給付被告之款項均屬償還對被告之欠款，杜貴雄對被告無借款返還請求權可主張。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）杜貴雄於92年6 月26日向原告申請開立帳號608584號期貨交易帳戶。
（二）被告於97年3 月24日向原告申請開立帳號651751號期貨交易帳戶。
（三）被告委託杜貴雄透過網路進行委託交易下單時間僅於98年11月至99年12月間。
（四）杜貴雄之608584號期貨交易帳戶於100 年8 月8 日產生虧損，經平倉後積欠原告1 億8,121 萬9,908 元，原告扣除處分杜貴雄提供之債券擔保品所得款項4,997 萬6,142 元、杜貴雄於第三人元富證券股份有限公司證券帳戶內有價證券之所得款項734 萬9,445 元及交易手續費折讓1 萬3,
922 元後，仍有1 億2,388 萬399 元未獲清償。
（五）100 年1 月1 日至8 月5 日期間，被告國泰世華銀行000000000000號帳戶存入杜貴雄帳戶之金額，較杜貴雄存入被告帳戶之金額多出16億3,226 萬327 元，被告自中國信託銀行000000000000號帳戶共匯出8 億2,008 萬1,541 元與杜貴雄；同期間內，杜貴雄中國信託銀行000000000000號帳戶共匯出21億9,044 萬4,966 元與被告。
四、得心證之理由：原告先位聲明依合夥法律關係請求被告連帶清償合夥債務，備位聲明請求被告依消費借貸之法律關係返還杜貴雄借款，由原告代位行使等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
是以本件爭點厥為：（一）杜貴雄於原告申請開立之期貨交易帳戶是否為被告與杜貴雄合夥共同經營之期貨投資事業？
（二）杜貴雄對被告有無1 億5 千萬元之借款債權？如有，原告代位杜貴雄向被告請求返還其中1 千萬元由原告受領有無理由？茲分述如下：
（一）系爭債務並非合夥債務，被告無須負擔補充責任。
1、按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約。從而合夥之經濟目的在於共同事業之積極經營，而非單純共同出資取得特定財產而期待該財產將來可獲得自然漲價之利益。故如僅共同出資取得財產，而未有經營共同事業之約定者，即非合夥，而為合資，此從民法第671 條關於合夥事務之執行，第676 、677 條關於事務年度之結算及損益分配，第681 條關於合夥人對合夥債務之連帶責任等規定，均著重於合夥事務之執行及盈虧之分配，而非單純期待利益之自然發生等情觀之即明。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第91
7 號判例參照。
2、原告主張：被告及杜貴雄期貨帳戶內之保證金及交割款項，皆由聯翔公司提供，該二人期貨帳戶出金之款項，最終亦匯至聯翔公司之銀行帳戶內云云，並舉出原證3所示被告之徵信審核資料及帳戶交易明細為據。惟查，由系爭徵信審核表無從認定原告主張之被告與杜貴雄之期貨帳戶之款項係由聯翔公司提供，並出金至聯翔公司帳戶之情，又被告於國泰世華銀行000000000000號帳戶之交易明細，僅足認定兩造、被告與聯翔公司、被告與杜貴雄之資金往來紀錄，實不足以證明被告與杜貴雄間存有互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約一節。
3、原告另主張：被告及杜貴雄共同使用杜蕭金環之金融機構帳戶進行資金周轉進出云云，並舉原證4 所示之詢問筆錄為證。惟查，杜貴雄於偵查中稱：「（檢察事務官問：杜蕭金環國泰世華銀行帳戶何人使用？）大部分是我在使用。…10年以前是杜總輝使用，後來都是我在使用。」等語，僅可證明被告於10年前曾經使用杜蕭金環之銀行帳戶，尚無從證明被告與杜貴雄曾於投資期貨交易期間共同使用杜蕭金環銀行帳戶進行交易之事實；杜貴雄又於同次詢問程序中陳稱：「（問：為何之前不償還，隔那麼久才還？）因為杜蕭金環不會運用她的資金，且我需要資金投資，所以才向杜蕭金環借款。會現在還，是因為我財務不行，現在無法做了，所以我現在將錢還杜蕭金環。（問：為何不由杜總輝還杜蕭金環？）因為是我借的，應該由我償還。」，可知被告與杜貴雄之財務分離，縱使使用杜蕭金環之帳戶，亦係被告與杜貴雄各別與杜蕭金環之資金往來關係。
4、原告再主張：被告網路下單進行期貨交易時，登錄之電腦IP位址122.116.61.9及124.10.157.126多與杜貴雄之電腦IP位址相同，足認被告與杜貴雄之網路交易係由同一人所為云云。經查，被告於98年11月至99年12月間委託杜貴雄透過網路進行期貨交易下單一節，為兩造所不爭執，是以杜貴雄受被告委託以電腦進行下單，則登錄電腦IP位置相同，僅足證明杜貴雄為被告進行網路下單乙情，惟杜貴雄以被告期貨帳戶進行網路交易之緣由不一而足，或基於私人情誼受委任，無從遽認被告與杜貴雄有共同經營事業及分擔損益之合意存在。
5、原告復主張：被告及杜貴雄均告知原告營業員，將杜貴雄期貨帳戶內之交易成交報告書傳真與被告，被告與杜貴雄期貨帳戶之資金調度均由杜貴雄負責處理，被告與杜貴雄之帳戶須要補繳保證金或需要出金時，均由杜貴雄負責並決定，且100 年8 月8 日訴外人杜貴雄帳戶內之交易維持率不足，原告依法進行反向沖銷，當日委託之價格與口數大部分由被告決定，委託原告營業員為之，杜貴雄知悉後亦未異議云云。惟為被告所否認，且觀諸凱基期貨公司員工陳清德與杜貴雄之對話錄音譯文：「陳清德：你現在知道我的意思，因為那天禮拜四你出了2.66，翌日你都沒有補錢，到尾盤杜貴雄才補了2900萬，杜明俐的帳戶一直到五點多才補三千萬，其實你才補0.59億而已，可是前一天從我們公司出了2.66。杜貴雄：這都跑總裁（即被告）那邊，我看看2 億…我這邊一部分的錢是從總裁那邊借來的，有1 億1 給總裁…那後面總裁還要補錢，禮拜一又還他2,700 萬，禮拜二又補了1,300 萬，總裁的我就先還他了，我就不要了。」可知杜貴雄為返還被告借款，於100 年
8 月4 日自凱基期貨公司出金2.66億元，其中1.1 億元給付被告後，又於100 年8 月8 日及100 年8 月9 日各給付被告2,700 萬元及1,300 萬元，總計自100 年8 月4 日至
100 年8 月9 日，杜貴雄給付被告達1.5 億元。另參諸原告員工黃俊豪與被告間對話錄音譯文：「黃俊豪：如果說時間上，有一種情況就是說，不過我說的都不算數，只是說我的想法是這樣，就是說，如果你是有打算幫你弟弟去處理這部分的話，我們可能請我們總公司那裏，直接就是他們財務人員，總經理室人員，畢竟這金額大，可能他們才有最終決策的權利，請他們跟你確認這要如何處理，款項的部分，如果公司可以先墊，就不會有違約的情狀，這個我覺得是或許是可行的方式。被告：違約是什麼？違約是通報。黃俊豪：就是你弟弟在包括銀行，所有金融機構他都會留下紀錄，這對他我感覺對他來講可能影響很大，心理影響的層面應該很大，因為今天我有請我們主管有打電話去凱基問，你弟弟跟凱基的人說他無論如何想盡辦法也不會，就是說不想留下不好的紀錄。被告：（冷笑）。黃俊豪：我感覺畢竟他到了這個歲數了，我覺得如果他要留下不好的紀錄，我想這對他心裡的陰影應該很大。被告：要有能力解決，因數目字這麼大，他要拿什麼解決，人家也不給他抵押。黃俊豪：對阿，我的想法就是說。被告：可不可以打折？黃俊豪：這沒有辦法，因這個部份是我們要提報到交易所去的，這個是交易所實際他跟我們拿多少就是多少，所以金額的部分，變成說應該沒有彈性的空間。被告：這樣可能沒辦法，我也沒有辦法幫他處理那麼多，你違約一邊跟兩邊都一樣。黃俊豪：是喔。被告：他那邊是107 ，你這邊是131 。黃俊豪：1 億8 。被告：1億8 就是要扣掉保證金。黃俊豪：對，抵繳。被告：這樣差不多2 億4 沒有可能。黃俊豪：這個部分，你如果問我，我也不知要如何答覆，就是我說也不算數。被告：我知道，我只是跟你商量，說起來這也不是我的事情。黃俊豪：對，這個我知道。被告：我的能力範圍內可以，我才會處理，不然他違約就違約。黃俊豪：對，這個我知道。被告：我的想法本來是否可打折，我出面會比較快，我也會叫我的姊妹每個再出一點，因為我也賠錢，如我沒有賠錢就還有力，我賠去的，現金就是跟銀行借的，你也知道我的現金是向銀行抵押借來。黃俊豪：這個我知道。被告：我手上沒有放現金，我現金都花掉了。黃俊豪：你說的，待會兒我就打電話先跟他們報告，因他們正開會討論這件事情，然後我把你的想法。被告：我是這樣想，有一種想法就是說，因為是元富跟凱基，我就跟我弟弟說，凱基先不要理他，先解決元富的，他也知道我的現金狀況，本來昨天我跟他說要救他，他說你自己也賠錢，你也沒有什麼現金，我說沒關係，看禮拜一的行情是否會好一點每人賠一點，我是要處理那間辦公室，我是不願意處理那間辦公室，因處理那間辦公室就是變成有所得稅，我有賺錢，我是大股東變成我就要被扣賺來的錢的稅，很麻煩，所以跟他說跟你們談是否能打折，如果不打折就沒有了，違約就違約，也沒有辦法了，就已沒能力了，你總不能夠要我拿我的房子去賣去還。」，足認被告與杜貴雄就各自設於原告處之期貨帳戶所生虧損，各自負擔。綜上，堪認被告與杜貴雄間因期貨交易之資金往來，非基於共同出資合夥事業之目的所為，各自於期貨帳戶所生虧損，亦各自負清償責任，彼此間無成立合夥財產以清償之約定。
6、原告另主張：杜貴雄於100 年8 月8 日已積欠原告1 億8,
121 萬9,908 元債務未清償，卻於100 年8 月4 日自凱基期貨公司出金2.66億元後，不顧自身帳戶深陷違約危機反而只顧及補足被告帳戶保證金之情事，且杜貴雄未出面清償債務，反由被告與原告協商債務云云。惟查，由上開凱基期貨公司員工陳清德與杜貴雄之對話得知，杜貴雄係為清償前對被告之債務，始出金與被告，況依被告與杜貴雄之兄弟關係，縱使杜貴雄在面臨平倉遭追繳保證金之危險，仍願匯款至被告帳戶，被告面臨自身龐大債務追討之際，仍願處分名下財產為杜貴雄清償對原告所負債務，均無從認定被告與杜貴雄存有共同經營事業並共同負擔損失之合夥事業存在。
（二）杜貴雄對被告無借款債權存在，原告不得代位請求被告返還並受領之。
1、按民法第242 條，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限。又債權人行使代位權之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使可言（最高法院101 年度臺上字第927 號民事判決可參）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他替代物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表適合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。再者，金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。原告備位聲明請求被告應就其對杜貴雄之借款負清償之責，由原告代為受領之等語。被告既否認與杜貴雄有消費借貸之合意，自應由原告就此部分舉證以明其說。
2、被告與杜貴雄未成立合夥，系爭債務非合夥債務一情已如前述，被告無須負合夥人補充連帶責任，原告復主張依凱基期貨公司員工陳清德與杜貴雄之對話紀錄可知自100 年
8 月4 日起至100 年8 月9 日止，杜貴雄給付被告達1.5億元云云。惟由上開對話錄音譯文可知，杜貴雄係為返還被告之借款，始給付上開款項，而非被告向杜貴雄之借款。原告復主張：由被告設於國泰世華銀行及中國信託銀行帳戶交易明細可知100 年1 月1 日至8 月5 日期間，被告國泰世華銀行000000000000號帳戶存入杜貴雄帳戶之金額，較杜貴雄存入被告帳戶之金額多出16億3,226 萬327 元，被告自中國信託銀行000000000000號帳戶共匯出8 億2,
008 萬1,541 元與杜貴雄，同期間內，杜貴雄中國信託銀行000000000000號帳戶共匯出21億9,044 萬4,966 元與被告，足認杜貴雄資金雄厚，無須向被告借貸云云。然金錢交付之原因多端，依上開實務見解，原告應舉證證明杜貴雄確係基於借貸法律關係而給付被告款項，原告僅以杜貴雄匯款金額較多，即遽認杜貴雄對被告有借款債權存在，無足可採。則原告主張代位杜貴雄對被告行使上開權利，洵屬無據。
五、綜上所述，被告所辯為可採。原告主張被告與杜貴雄成立合夥一節不足採信，被告毋須負擔合夥人補充責任，另原告亦無法證明與被告與杜貴雄間有消費借貸契約存在，從而，原告先位、備位請求均無理由，應予駁回。又原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、原告雖聲請調查被告及杜貴雄所設銀行帳戶之全部資金往來紀錄，以進行被告與杜貴雄資金往來之結算，並追查其等帳戶資流向云云。惟查，上開帳戶既非被告與杜貴雄於原告開設期貨帳戶之往來帳戶，有開戶證明書可佐（見司北調卷第15頁反面、第17頁反面），自難認有調查之必要性。況縱使被告與杜貴雄間上開帳戶確有資金往來之情形，如前所述，亦難佐證其等間有消費借貸之合意。本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第五庭 法 官 徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 吳昀蔚