臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第862號原 告 徐正青訴訟代理人 劉韋廷律師複 代理人 林宏都律師
江可筠律師被 告 康寧祥
康義益康義雄康靜琴康玲鉁共 同 陳威駿律師訴訟代理人 柯佩吟律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於中華民國105年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1固有明文。復按民事訴訟法第56條所謂之必要共同訴訟，係指訴訟標的對於共同訴訟之各人必合一確定者而言，學理上尚分為固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟，依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟，最高法院著有28年上字第2199號判例可資參照。至所謂合一確定，乃指法院對共同訴訟人所為之裁判，不得有歧異之情形，而之所以要求合一確定，實係因各共同訴訟人對於實體法上訴訟標的之權利，均無獨立之處分權，對於訴訟標的權利之處分，須共同為之始為適法，故認共同訴訟人必須數人一同起訴或被訴，始具當事人適格。惟各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第828條第2項準用第821條定有明文。是請求回復公同共有物之訴訟，各共有人均得為共有人全體之利益，就共有物之全部為本於所有權之請求，無須公同共有人全體起訴，其當事人之適格始無欠缺。本件原告主張被告無權占有臺北市○○區○○段0○段000地號土地（重測前為臺北市○○區○路段○○○○○○號土地，以下簡稱「系爭土地」），即如附圖所示A、B部分（面積34.1平方公尺），並於其上搭蓋門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號建物（原門牌號碼為臺北市○○街○○巷○○弄○○號，以下簡稱「系爭建物」），自應由被告將系爭建物拆除，並將系爭土地返還予原告及因繼承而公同共有之共有人徐美榮、徐美麗等語，本可由共有人中一人單獨以所有物返還請求權為基礎，為全體共有人之利益提起訴訟，無庸以共有人全體一同為起訴，自無民事訴訟法第56條之1之適用。是原告請求追加徐美榮、徐美麗為原告，應無必要，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：㈠被告康寧祥、林義芳、康振福均應將座落臺北市○○區○○段0○段000地號，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號，如起訴書附圖1所示部分土地之地上物拆除，並將附圖1所示共31平方公尺之土地騰空返還原告及其他共有人。㈡被告康寧祥、林義芳、康振福應連帶給付原告及其餘共有人全體新臺幣（下同）737,302元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈢被告等人並應給付自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋返還土地之日止，按月給付原告及其他全體共有人按占有土地各該年度法定地價總額年息10﹪計算之租金；及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。嗣因林義芳、康振福已死亡，原告於民國102年11月15日追加林義芳之繼承人即林素琴、林俐昕、林富娟、林重光及林沂宣，與康振福之繼承人即康義益、康義雄、康靜琴（誤載為康靜慧）、康玲鉁為被告，惟於103年5月16日撤回對林素琴、林俐昕、林富娟、林重光及林沂宣之起訴。又於本院至現場測量占用之範圍後，變更訴之聲明為：㈠被告康寧祥、康義益、康義雄、康靜琴及康玲鉁均應將座落臺北市○○區○○段0○段000地號，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號，如附圖即臺北市建成地政事務所日期103年7月17日土地複丈成果圖編號A、B部分面積34.1平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還原告及共有人全體。㈡被告康寧祥、康義益、康義雄、康靜琴及康玲鉁應連帶給付原告及共有人全體811,836元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈢被告康寧祥、康義益、康義雄、康靜琴及康玲鉁應自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋返還土地之日止，按月連帶給付原告及共有人全體13,988元。
核原告上開訴之追加變更，均係本於原告主張被告無權占有系爭土地之同一基礎原因事實所為之，揆諸前揭規定，均無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠訴外人徐風楷原為系爭土地之所有權人，其於87年1月21日
過世後，原告與徐美榮、徐美麗依法繼承公同共有而取得系爭土地之所有權。詎料，被告無權占用系爭土地即如附圖即臺北市建成地政事務所日期103年7月17日土地複丈成果圖編號A、B部分面積34.1平方公尺部分，並搭蓋系爭建物，原告自得本於所有權人地位，請求被告拆除系爭建物，並將系爭土地騰空返還原告。又被告無權占用系爭土地，致原告受有相當於租金之不當得利，且系爭土地坐落於主要道路旁，街景繁榮，交通便利，近公車站牌、市場、臺北市立圖書館西園分館，生活機能佳，是不當得利之計算標準應按占用土地各該年度申報地價總額年息10﹪計算為宜，故請求被告連帶給付自97年8月1日起至102年7月31日止相當於租金之不當得利共811,836元（計算式詳卷一第232頁），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。另請求被告連帶給付自本件起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付原告及共有人全體按占用土地各該年度申報地價總額年息10﹪計算，相當於租金之不當得利13,988元（102年至104年申報地價49,224×34.1×10﹪÷12＝13,988）。又被告既無合法權源占用系爭土地，致原告受有相當於租金之損害，原告亦得依侵權行為法則，請求被告連帶賠償相當於租金之損害，並請求回復損害發生前之原狀。為此，爰依民法第828條、第821條、第767條、第179條、第184條第1項前段、第185條及第213條之規定，起訴請求被告拆除系爭建物，騰空返還系爭土地予原告及共有人全體，並連帶給付相當於租金之不當得利或損害賠償等語。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告提出之地租繳納簿簽訂日期記載為「46年元月1日」，
年限未記載，租金記載為每坪月租2元，出租人記載「洪周鄭」，並蓋有洪周鄭印文，承租人則僅記載「原康溪」，並無原康溪個人蓋章，無從判斷該洪周鄭印文及原康溪署名是否為真正。再者，原康溪地租繳納簿訂立時間為46年元月1日，當時康溪尚未去世，康溪本人應可自行與原地主訂立租約，且當時繼承尚未開始，由其繼承人以「原康溪」名義訂立租約之作法，顯與常理有違，且該文件並無任何取得康溪本人授與代表或代理權限之文字可稽，甚至無法確知締約者為何人，實難據此認定康溪與洪周鄭間訂有不定期租賃契約。另康溪先生地基簿及康寧祥地租繳納簿，與原康溪地租繳納簿使用之文句、口吻、字跡、格式等，全然不同，連洪周鄭之簽名印章亦迥異，其形式真正實有可疑。縱然認該等證據形式上為真正，亦僅為洪周鄭表示收到○○街00巷00弄00號房屋之基地租金，尚難僅憑該收租之收據即認為被告與洪周鄭間有不定期租賃關係存在。原告否認洪周鄭與被告間有不定期租賃契約存在，被告就此應負舉證之責。
⒉被告提出之地租繳納簿僅記載出租坪數為汕頭街石路段165
之8地號土地中之100坪，然實際承租範圍及座落位置，均屬不明。且本件涉及鄰近莒光路土地之訴訟，與原康溪之租約有關之範圍，實際占用面積相加已超過100坪，則系爭建物是否確實係座落在此租約所約定之承租範圍內，顯有可疑。另被告提出之57年提存書原因事實欄記載徐風楷拒收，亦無證據證明徐風楷有領取提存金，可見徐風楷主觀上已無出租之意思，並無意思實現之適用。且被告自57年至102年起訴時，已長達逾45年之久不再提存，反足證被告主觀上已無承租之意，自應將系爭土地返還原告。又單純沈默並非意思表示，縱徐風楷未及時向被告主張權利，仍無法證明徐風楷默示同意被告占有系爭土地，且占有僅為一種單純事實，並非權利，亦無法以系爭房屋占用系爭土地達數十年，即據以推論被告有使用系爭土地之合法權源。況被告已長達45年未繳付租金，依據土地法第103條第1項第4款之規定，原告自得收回系爭土地，但被告為脫免返還系爭土地及不當得利之責，竟於103年4月14日提存與市場行情顯不相當每年租金240元，顯為卸責僥倖之舉。
⒊系爭建物位於臺北市萬華區，為開發已久之人口稠密區，附
近生活機能良好，距離公車站步行時間不需1分鐘，距離萬華火車站亦僅約450公尺，處於交通極為便捷之地段。故本件不當得利之價值，至少應以高於申報地價年息5﹪計算，方屬妥適，被告抗辯以申報地價年息4﹪計算，實屬過低等語。
㈢並聲明：
⒈被告康寧祥、康義益、康義雄、康靜琴及康玲鉁均應將座落
臺北市○○區○○段0○段000地號，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號，如附圖即臺北市建成地政事務所日期103年7月17日土地複丈成果圖編號A、B部分面積34.1平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還原告及共有人全體。
⒉被告康寧祥、康義益、康義雄、康靜琴及康玲鉁應連帶給付
原告及共有人全體811,836元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒊被告康寧祥、康義益、康義雄、康靜琴及康玲鉁應自起訴狀
繕本送達翌日起至拆屋返還土地之日止，按月連帶給付原告及共有人全體13,988元。
⒋願供擔保或同額可轉換無記名定存單，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭建物係於24年即日治時期昭和10年間，由訴外人林振向
當時地主洪江川承租系爭土地所興建之建物，並由林振為建物保存登記，嗣再由被告康寧祥之祖父康溪於35年間向林振購買，惟因洪江川死亡，系爭土地即由繼承人洪周鄭承受，康溪與洪周鄭間即成立不定期租賃契約，康溪並按期向地主洪周鄭繳納租金，此有康溪先生地基簿記載「台端承租臺北市○○街○○○○○○○○○號房屋基地壹佰坪」可證。然康溪於46年5月9日死亡，關於系爭土地之租賃契約，則由康溪之繼承人以「原康溪」之名義另於46年1月1日與當時地主洪周鄭訂有不定期租賃契約，並向洪周鄭繼續繳納租金，此有「地租繳納簿」記載「出租地點：臺北市○○街○○路段）165之8」、「出租坪數：約一百坪」、「出租金：每壹坪月租貳元」、「付租辦法：每半個年作一次付清」等語為證。參諸原告以同一事由起訴訴外人康阿港（本院102年度重訴字第863號）、康義益（本院102年度重訴字第808、809、861號）等人，其中康阿港租用之基地面積為46坪，康義益為44坪，與被告康寧祥之10坪合計100坪，足認系爭土地於46年間洪周鄭與被告康寧祥等確實就系爭土地約100坪部分成立之不定期租賃契約。其後康溪之繼承人就康溪之遺產達成分配協議，先由康溪之繼承人康振福、康阿港辦理系爭建物繼承登記，再以贈與為原因移轉登記予被告康寧祥，故被告康寧祥仍按原有之承租條件，與當時之地主洪周鄭成立不定期租賃契約，並繼續繳納租金，此亦有康寧祥繳納簿記載：「茲收到汕頭街二二巷四四弄參八號房屋之基地租金自49年元月一日起至同年六月末日止計六個月……基地拾坪，租金計新臺幣壹佰貳拾元整，具領人洪周鄭」等語，並經洪周鄭簽名蓋章，此與本件附圖認定之位置與面積30.95平方公尺（約9.36坪）大致相符可證，洪周鄭亦持續收租至55年6月30日。惟洪周鄭於50年間，將系爭土地設定抵押權登記予原告之被繼承人徐風楷，徐風楷則於55年8月18日經由拍賣取得系爭土地，並登記為所有權人。依據88年4月21日修正公布前之民法第425條之規定，及司法院25年11月21日院字第1580號解釋，被告康寧祥與洪周鄭間就系爭建物座落之系爭土地成立之不定期租賃契約，對於徐風楷繼續存在。後因徐風楷未前來收租，被告康寧祥遂依法提存系爭土地55年下期至56年全期之租金，以保護權益，此有本院提存所57年度存字第553號提存書可證。被告康寧祥早於87年3月間即以徐風楷為提存受取人，表明係承租系爭土地而提存，自有承租系爭土地之要約意思，參以被告康寧祥居住系爭建物數十年，洪周鄭及徐風楷對此均不曾異議，足認徐風楷有默示同意租賃之意思，或依民法第161條意思實現之規定，認定徐風楷有承諾之事實，堪信被告康寧祥與徐風楷間有不定期租賃契約存在。原告既為徐風楷之子女，並依97年1月2日修正前民法第1148條之規定，自繼承開始時承受徐風楷財產上之一切權利義務，則該不定期租賃契約所生之權利義務，亦應由原告及徐美榮、徐美麗概括承受，在此不定期租賃契約未經合法終止或因其他事由而失效前，被告康寧祥仍有使用系爭土地之合法權源，難指其為無權占有。且被告康寧祥復提存57年1月1日起至103年6月30日止之租金11,400元，此有提存書可證，顯見被告康寧祥並無不當得利可言。原告依據民法第767條及第179條之規定，請求被告連帶返還系爭土地及相當於租金之不當得利，均於法無據。
㈡康溪先生地基簿、地租繳納簿、康寧祥繳納簿等證物製作日
期分別為42年、46年1月及49年7月，迄今已逾50餘年，顯係陳年舊物，且該書證原本紙質發黃陳舊，依現狀外觀應可認為係年代久遠之物，以肉眼觀之應非臨訟偽造之物。況該書證原本紙張，每頁均蓋有當時地主洪周鄭之印文，且黏貼中華民國印花稅票，經比對後均與政府相當時期所發行之印花稅票圖樣、顏色及價格一致，尤以印花稅票早已絕版不再印製發行，款式多樣且精緻防偽，張貼位置均無法再經他人變造，更遑論上開書證內容之記載連續不輟，無缺頁，此從租金繳納年限、日期等記載均連續不間斷，及印花稅票發行日期係在41年至48年間，符合該3本地租簿記載之租約日期即可知悉，堪信上開書證並無偽造情形而為真正，當時確實有繳納租金，被告之被繼承人與洪周鄭間成立不定期租賃契約至明。另訴外人胡查某於46年間曾向洪周鄭承租同一土地之鄰地（即重測前臺北市○○街○路段○○○○○○號），其孫媳婦蔡秀麗亦持有胡查某之地租繳納簿，其中租賃條件（出租金：每壹坪月租金貳元正）、印章、字跡、記載格式、生效日期及中華民國印花稅票之花樣，顯與原康溪之地租繳納簿相同，更可證明洪周鄭確實在46年向承租戶提出漲租之要約，更可證明被告提出之書證具有相當之證據力。另被告康義益亦可證明均曾親聞洪周鄭收租過程。再依據日據時期有關日本不動產登記法之登記程序要點記載，倘建物之所有人欲辦理保存登記，必須會同基地所有權人共同辦理申請，並應提出基地所有權人之許可、同意或承諾之書面證件。系爭建物於24年辦理保存登記時之門牌號碼為臺北市堀江町165番地，登記所有權人為林振，可見林振於日治時期興建系爭建物辦理保存登記時，應有經過洪江川同意，堪信當時林振與洪江川間就系爭建物座落土地應有一定之契約關係。而之後系爭建物門牌號碼改為臺北市○○街○○巷○○弄○○號，之後再整編為臺北市○○街○○巷○○弄○○號，迄今改編為臺北市○○路○○○巷○號。依據林振與康溪於35年4月12日簽署之建物買賣契約書第1條約定：「甲（即林振）將末尾記載建物全部議訂代價台幣21,300元賣予乙方（即康溪）而乙方亦承諾買受」、不動產表示部分則約定包含有：臺北市堀江町165番地所在煉瓦及木造瓦葺平家住宅1棟（建坪6.5坪）、臺北市堀江町165番地所在第1號至第4號煉瓦及木造瓦葺平家住宅4棟（建坪依序為15坪、15.5坪、13.2坪、13.2坪）等語，可見康溪應確實有向林振購買系爭房屋及兩側之房屋共計5棟，且購買之臺北市堀江町165番地所在之房屋為6.5坪，臺北市堀江町165番地所在第1號至第4號房屋坪數分別為15坪、
15.5坪、13.2坪、13.2坪，共計63.9坪。而康溪先生地基簿記載：「台端承租臺北市○○街○○○號房屋基地100坪。地租自41年農曆12月15日起至42年農曆6月15日租金計600元整如數收迄無訛。41年農曆12月15日以前各期100坪租金全部繳納完畢。自42年6月15日起至12月14日止（農曆）6個月份地租計600元正收訖。自42年12月15日起至43年6月14日止（農曆）6個月份地租465元收訖。自43年12月15日起至44年6月14日止6個月地租465元收訖。自44年6月14日起至12月14日止（農曆）6個月份地租608元收。自44年12月15日起至45年6月14日止（農曆）6個月份租金（100坪）計600元整於國立46年1月3日收訖」等語，可見康溪於41年前即有向洪周鄭承租系爭土地上100坪基地供所有之臺北市堀江町165番地房屋使用。惟由前可知臺北市堀江町165番地建物實際僅有6.5坪，此一坪數遠低於康溪先生地基簿所載之100坪，且康溪既於35年至41年間向林振購買臺北市堀江町165番地所載房屋後，向洪周鄭承租房屋基地，應可認康溪有意以承租房屋基地之方式，解決其向林振購買5戶房屋基地之問題，則康溪先生地基簿上所載承租臺北市○○街○○○號房屋基地之真意，應包括林振與康溪間建物買賣契約書約定之房屋，即臺北市堀江町165番地所在、165番地第1號至第4號房屋，當時門牌號碼為臺北市堀江町165番地之系爭房屋座落系爭土地之範圍，應確經康溪向洪周鄭承租。之後洪周鄭為了調漲租金，延續舊有租賃契約，故另定原康溪之地租簿，參諸原康溪地租繳納簿之承租坪數與康溪先生地基簿記載承租坪數相符，租金繳納方式均為半年1次等情，康溪就系爭房屋座落系爭土地之範圍，已與洪周鄭成立不定期租賃契約。康溪於46年5月9日死亡後，繼承人仍依照原康溪租約繼續繳納租金，待康溪繼承人完成遺產分配協議後，再就系爭房屋占用系爭土地範圍單獨繳納租金予洪周鄭，此有康寧祥簿記載可證，洪周鄭有於49年7月17日起至55年9月2日止收到被告支付之49年至55年上半年臺北市○○街○○巷○○號房屋在臺北市○路段○○○○號土地內基地10坪之租金，而由前述建築改良物登記簿可知被告係於49年10月28日以贈與為原因申請系爭建物之所有權移轉登記，此一日期與49年7月17日即康寧祥簿記載洪周鄭向被告收受49年上半年度地租之日期相距不遠，可見康溪繼承人完成遺產分配協議後，就取得之房屋占用系爭土地部分，延續康溪繼承人與洪周鄭之不定期租賃契約，繼續繳納租金，系爭建物為其取得之一，其就系爭建物座落系爭土地之範圍，與洪周鄭間有成立不定期租賃契約。至原告雖主張依土地法第103條第4款，欠租達2年以上出租人就可以主張收回土地，惟出租人仍應依民法第440條第1項之規定，定相當期限催告承租人支付租金，必有承租人於期限內不為支付者，始得終止租賃契約。本件徐風楷及原告從未催告被告康寧祥繳納租金，是以原告依土地法第103條第4款之規定主張收回房屋，並不合法。
㈢被告康義益、康義雄、康靜琴、康玲鉁否認占有使用系爭土
地，亦未設籍於系爭建物之內，原告僅以康振福之繼承系統表主張被告康義益、康義雄、康靜琴、康玲鉁占有使用系爭土地及建物，顯然無據。
㈣如附圖所示B部分，經丈量占地面積為3.15平方公尺之雨庇
，此為莒光路開闢後，為方便行人避雨候車、行路遮陰，配合市政府便民政策與里內需求所設置興建，並無其他私人設施與用途，不應由被告負擔使用土地之不當得利。又系爭建物位於臺北市○○區○○段，非位於市中心，附近多為日治時期所興建之老舊住宅，商業活動並非繁盛，交通便利性普通，參以被告占用系爭建物僅作為住家使用，為約80年老舊房屋，發展有限，並位於狹小巷弄內等一切情狀，認原告主張系爭建物應按申報地價年息10﹪計算相當於租金之不當得利，尚屬過高，應以申報地價年息4﹪計算，始為適當等語，資為抗辯。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠系爭土地重測前為臺北市○○區○路段○○○○○○號土地，原
所有權人為洪川江，嗣洪川江死亡後，由洪周鄭於34年7月1日因繼承取得系爭土地所有權，原告之被繼承人徐風楷則於55年8月18日因拍賣取得系爭土地所有權（見本院卷第18、142至155頁）。
㈡被繼承人徐風楷於87年1月21日死亡，繼承人為原告徐正青及徐美榮、徐美麗（見本院卷第12至17頁）。
㈢坐落於系爭土地上之臺北市○○區○○段0○段00○號，即
門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號之建物（即系爭建物），原門牌號碼為臺北市○○街○○巷○○弄○○號，為林振所建築並為保存登記，嗣於35年4月12日林振將系爭建物出賣予康溪，並簽立建物賣買契約書，系爭建物後由康振福、康阿港因繼承取得所有權，康振福於53年7月1日以贈與為原因而取得系爭建物所有權。（見本院卷第22、136至142頁、237頁）。
㈣被繼承人康振福於64年12月7日死亡，繼承人為被告康寧祥
、康義益、康義雄、康靜琴、康玲鉁，而被告康寧祥於46年6月1日以贈與為原因而取得系爭建物所有權，目前亦為被告康寧祥占有使用（見本院卷第22、85至106頁、235頁背面）。
㈤系爭建物占用系爭土地之面積及位置，係如附圖即臺北市建
成地政事務所日期103年7月17日土地複丈成果圖編號A、B部分，面積34.1平方公尺（詳見附圖所示）。
四、本件之爭點及本院得心證之理由本件原告主張被告無權占用系爭土地，且被告於97年8月1日起至102年7月31日止，受有相當於租金之不當得利，而請求被告拆除系爭建物，並騰空返還系爭土地，且應連帶給付相當於租金之不當得利或損害賠償與原告等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠被告康寧祥與原告被繼承人徐風楷間就系爭土地是否存有不定期限之租賃契約？㈡原告主張被告等5人無權占用系爭土地，依民法第767條、第828條準用第821條規定請求被告將系爭建物拆除，並將系爭土地騰空返還原告及其他全體共有人，有無理由？㈢原告依據民法第179條、第184條第1項前段、第185條規定請求被告等5人返還相當於租金之不當得利損害金有無理由？金額為何？茲分述如下：
㈠被告康寧祥與原告被繼承人徐風楷間就系爭土地是否存有不
定期限之租賃契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張其為系爭土地之所有權人，請求被告拆屋還地，已提出土地登記謄本1件為證（見本院卷第18頁），惟被告辯稱兩造間存在不定期租賃契約，其占有系爭土地具有合法權源，為原告所否認，則被告自應就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉經查，系爭建物係於24年即日治時期昭和10年間，由林振向
當時地主洪江川承租系爭土地所興建之建物，並由林振為建物保存登記，嗣再由被告康寧祥之祖父康溪於35年間向林振購買，惟因洪江川死亡，系爭土地即由繼承人洪周鄭承受，此有被告提出之建築改良物登記謄本及建物買賣契約書各1件存卷可參（見卷一第136至142頁）。而系爭建物於日治時期地址為臺北市堀江町165番地所在第4號，此有建築改良物登記簿即可得知（見卷一第136至138頁）。其後系爭建物之門牌號碼於50年改編為臺北市○○街○○巷○○弄○○號，於70年因行政區域調整改為臺北市○○街○○巷○○弄○○號，於90年門牌整編為臺北市○○路○○○巷○號，此有被告提出之門牌證明書1紙可證（見本院卷第237頁）。
⒊而依被告提出之林振與康溪於35年4月12日簽署建物賣買契
約書之記載，其中第1條約定：「甲（即林振）將末尾記載建物全部議訂代價台幣貳萬壹仟參百元賣與乙方（即康溪）而乙方亦承諾買受」，另不動產表示部分則約定包含有：「臺北市堀江町165番地所在一煉瓦及木造瓦葺平家住宅壹棟、建坪六坪五台，臺北市堀江町165番地所在第1號至第4號煉瓦及木造瓦葺平家住宅4棟（建坪依序為15坪、15坪5合、13坪2合、13坪2合）」（見卷一第142頁），原告亦不否認此買賣契約書之內容，堪信康溪有向林振購買台北市堀江町165番地所在之房屋約6.5坪，台北市堀江町165番地所在第1號至第4號之房屋坪數分別約為15坪、15.5坪、13.2坪、13.2坪，共計63.9坪之事實，可以認定。
⒋被告另提出簿冊封面記載為康溪先生地基簿、地租繳納簿及
康義益簿等文書，證明洪周鄭確有向康溪及其繼承人即被告康寧祥收租之事，惟原告否認該3份私文書之真正，揆諸前開說明，應由被告就此等書證之真正負舉證之責。查被告提出之康溪先生地基簿（見卷一第156至159頁）、原康溪地租繳納簿（見卷一第161至164頁）及被告康寧祥簿（見卷一第165至176頁）製作日期分別為42年1月、46年1月及49年7月，且比對康溪先生地基簿、原康溪地租繳納簿及被告康寧祥簿黏貼之印花稅票及臺灣印花藏玩手記（見卷二第231至239頁），可知康溪先生地基簿封面反面、原康溪地租繳納簿封面反面黏貼之印花稅票均為41年7月1日發行之台灣博物館印花稅票，被告康寧祥簿內頁黏貼之印花稅票則為41年發行之中山橋圖印花稅票、40年發行之台北橋圖印花稅票。而該康溪先生地基簿、地租繳納簿及被告康寧祥簿目測顯示確有紙張泛黃，薄弱陳舊之情形。另康溪先生地基簿、地租繳納簿、被告康寧祥簿均有當時系爭土地之地主洪周鄭之印文，洪周鄭印文蓋印處顯示洪周鄭就出租系爭土地應收之租金於農曆41年12月15日以前各期、41年後至55年上半年間租金均收訖，各簿冊內容接續並無間斷。原告雖否認上開3份書證上洪周鄭簽名及印文之真正，惟被告即證人康義益於本院言詞辯論程序中證稱：「因為我們那邊每半年要收租金，家裡都很窮，小孩子沒有書桌，小孩子要寫作業都在圓桌上寫，大人要辦事也在圓桌上，幾乎每次地主來收租金，有時候我們都在寫作業，大人都在圓桌上交錢跟寫地租等，有時候地主沒有帶印花來，都會叫小孩子去雜貨店買，我也曾經被叫去買印花，通常地主會帶但是有時候會忘記。收租的時候，我好幾次都在現場，但是現在已經不記得了」、「因為原地主來收租時，每次帶的印章都不一樣，有時候會相同，有時會不同，但是字跡都一樣。49年7月17日的印章、字跡全部相同」等語（見卷二第186至187頁）。另證人即同向洪周鄭承租土地之胡查某之孫媳蔡秀麗於本院言詞辯論程序中亦證稱「原康溪的繳租簿的第1頁與胡查某繳租簿的第1頁的字跡格式大致相符」等語（見卷二第188頁背面）。堪信康溪先生地基簿、地租繳納簿、被告康寧祥簿應非被告臨訟所製作，其上洪周鄭之印文應為真實，亦即上開康溪先生地基簿、地租繳納簿及康義益簿等私文書均為真正。
⒌依據康溪先生地基簿記載：「台端承租臺北市○○街○○○
○○○○○○號房屋基地100坪。地租自41年農曆12月15日起至42年農曆6月15日租金計600元整如數收迄無訛。41年農曆12月15日以前各期100坪租金全部繳納完畢。自42年6月15日起至12月14日止（農曆）6個月份地租計600元正收訖。自42年12月15日起至43年6月14日止（農曆）6個月份地租465元收訖。自43年12月15日起至44年6月14日止6各月地租495元收訖。自44年6月15日起至12月14日止（農曆）6個月份地租609元收。自44年12月15日起至45年6月14日止（農曆）6個月份租金（100坪）計600元整於國曆46年1月3日收訖」等語，其上並有洪周鄭印文（見卷一第156至159頁）。可見康溪於41年前即向洪周鄭承租系爭土地上100坪基地供其所有之台北市堀江町165號房屋使用。惟日治時期門牌號碼臺北市堀江町165番地所在建物實際僅有6.5坪，此一坪數遠低於康溪先生地基簿所載之100坪，足認康溪先生地基簿上載承租臺北市○○街○○○○○○○○○號房屋之真意應包括林振與康溪間建物賣買契約書約定之房屋，即台北市堀江町165番地所在、165番地第1號至第4號房屋，故系爭建物座落之系爭土地確在康溪向洪周鄭承租之範圍內。至康溪先生地基簿上雖記載有康溪承租之臺北市堀江町165號房屋基地為100坪，而與林振與康溪間建物賣買契約所列5戶共63.9坪之面積不符，惟以康溪先生地基簿將台北市堀江町165番地所在、165番地所在第1號至第4號房屋均簡單書寫為台北市堀江町165番地100坪而言，康溪與洪周鄭未將其等認定為台北市堀江町165號房屋基地部分全數寫入契約中，非無可能，本件自不能以康溪先生地基簿所列載之100坪與康溪及林振間建物賣買契約書約定之房屋坪數總數不符，即否認康溪有向洪周鄭承租系爭土地以供系爭建物使用之事實。故被告抗辯康溪有向洪周鄭承租系爭建物坐落系爭土地之範圍等語，應可採信。
⒍被告另抗辯康溪於46年5月9日過世後，關於系爭建物座落系
爭土地之承租，由康溪之繼承人以「原康溪」名義，另於46年1月1日與地主洪周鄭成立不定期租賃契約，並提出原康溪地租繳納簿為證（見卷一第161至164頁）。而地租繳納簿記載：原康溪於46年1月1日向洪周鄭承租臺北市○○街○○路段165之8）坪數約100坪，出租年限未約定，付租方法為每半年一次，46年前及46年至48年間地租全數收訖等語（見卷一第169頁至第170頁），可見系爭建物亦包含在租賃範圍之內。原告雖主張康溪死亡時間為46年5月9日，但該地租繳納簿成立之租約為46年1月1日，顯已與被告辯稱於康溪死亡後後承接租約之抗辯不符。然參諸地租繳納簿記載之承租坪數與康溪先生地基簿記載承租坪數相符，租金繳納方式均為半年1次等情，使康溪繼承人與洪周鄭因康溪過世為46年上半年度，直接將租賃契約日期填寫為46年1月1日，非無可能。
再審酌「原」並非一般姓氏，並有原來之意思，此一日期之不符，應不足以影響康溪之繼承人有就系爭建物座落系爭土地之範圍與洪周鄭成立不定期租賃契約之認定。故被告辯稱康溪繼承人有與洪周鄭成立不定期租賃契約等語，應可採信。
⒎又被告康寧祥簿記載，洪周鄭有於49年7月17日起至55年9月
2日止，收到被告康寧祥支付之49年至55年上半年臺北市○○街○○巷○○弄○○號房屋在臺北市○路段○○○○○○號土地內基地10坪租金（見卷一第165頁至第172頁），而被告康寧祥於46年6月1日以贈與為原因而取得系爭建物所有權，為兩造所不爭執，可見被告康寧祥辯稱其於康溪繼承人完成遺產分配協議後，取得系爭建物，並就系爭建物占用系爭土地範圍單獨繳納租金與洪周鄭，其就系爭房屋座落系爭土地之範圍有與洪周鄭間有成立未定期限租賃契約等語，洵屬有據。
⒏按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租
賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。88年4月21日修正前民法第425條定有明文。上述租賃物所有權讓與，並包括強制執行拍賣之所有權移轉在內（最高法院78年度台上字第613號判決要旨參照）。查徐風楷於55年8月18日拍賣取得原為洪周鄭所有之系爭土地，為兩造所不爭執，而被告康寧祥與洪周鄭就系爭建物座落系爭土地範圍存在不定期租賃契約，業經認定如前，則被告康寧祥與洪周鄭間不定期租賃契約對於徐風楷應繼續存在。
⒐又按提存所接到前項提存書後，認為應予提存者，應將提存
書一份留存，一份載明提存物已經收受之旨，交還提存人。如係清償提存，並應將提存通知書送達債權人。認為程式不合規定或不應提存者，應限期命提存人補正或取回；其逾10年不取回者，提存物屬於國庫，96年12月12日修正前提存法第10條第2項定有明文。查被告康寧祥於徐風楷取得系爭土地後，就系爭建物座落之土地自55年下期至56年全期，共360元之租金，因地主徐風楷拒絕收取，而依法提存，此有57年度存字第553號提存書1紙存卷可稽（見卷一第177頁）。
惟本院函詢提存所該提事件徐風楷是否有領取提存金乙節，該所函覆稱：「據本所留存之提存辦案進行簿記載，本件係康寧祥提存360元，其下並記載『69取4457』（即69年度取字第4457號），惟據領取或取回之辦案進行簿記載，69年度取字第4457號領取提存物事件記載『依法解庫』四字；又據本院出納室之提存款備查簿，旨揭事件於69年9月24日第1088號支出傳票支出360元。旨揭提存物是否由徐風楷領取？抑或是依法解庫？根據上開資料無從解讀，尚請諒察」，此有該所104年12月7日（57）存智字第553號函1件附卷可稽（見卷二第204頁）。則徐風楷是否領取上開提存物乙節，尚屬無法證明，然已可證被告康寧祥曾為清償租金而提存，本院提存所依法亦有通知徐風楷被告康寧祥為清償提存之事，益徵被告康寧祥抗辯徐風楷知悉其與被告康寧祥間有不定期租賃契約存在等語，應可信實。
⒑又原告並未提出徐風楷有終止其與被告間不定期租賃契約證
明，已難認徐風楷生前已有終止此一不定期租賃契約之情。且徐風楷於87年1月21日過世，原告及徐美榮、徐美麗均為徐風楷之繼承人，依修正97年1月2日修正前民法第1148條本文規定，承受被繼承人即徐風楷財產上之一切權利、義務，原告與徐美榮、徐美麗既然繼承系爭土地，自應繼承徐風楷與被告康寧祥間不定期租賃契約關係。故被告抗辯其與原告間就系爭建物座落之系爭土地有不定期租賃契約存在等語，洵屬可採。
㈡原告主張被告等5人無權占用系爭土地，依民法第767條、第
828條準用第821條規定請求被告將系爭建物拆除，並將系爭土地騰空返還原告及其他全體共有人，有無理由？⒈原告主張被告康義益、康義雄、康靜琴及康玲鉁無權占有使
用系爭建物與土地，惟並未提出證據以為證明，且於本院言詞辯論程序中已自承除被告康寧祥之外，其餘被告均未占有使用系爭建物，僅係依據繼承系統表起訴被告康義益、康義雄、康靜琴及康玲鉁等語（見卷二第214頁），被告康義益、康義雄、康靜琴及康玲鉁亦否認占有使用系爭建物及土地。則原告依據民法第767條、第828條準用第821條規定請求被告康義益、康義雄、康靜琴及康玲鉁將系爭建物拆除，並將系爭土地騰空返還原告及其他全體共有人，顯非有理。
⒉按租用建築房屋之基地，非承租人積欠租金額，除以擔保現
金抵償外，達二年以上時，出租人不得收回，土地法第103條第4款定有明文。原告固主張被告康寧祥已長達45年未繳付租金，依據土地法第103條第4款之規定，原告自得收回系爭土地等語。惟原告並未提出已向被告康寧祥終止不定期租賃契約之證明，復未表示欲終止契約之意，尚難以土地法第103條第4款之規定收回系爭土地。故被告康寧祥依據上開不定期租賃契約占有使用系爭土地，並非無合法權源，則原告依據民法第767條、第828條準用第821條規定請求被告將系爭建物拆除，並將系爭土地騰空返還原告及其他全體共有人，亦非有理。
⒊又原告以被告無權占有系爭土地為由，訴請被告拆除系爭房
屋返還土地，及給付相當於租金之不當得利，要屬無由，不應准予。至兩造間其餘爭點，如原告請求被告給付相當於不當得利之租金，是否有理由等，即已毋庸論述，併此敘明。
五、綜上所述，兩造間就系爭建物座落之系爭土地仍成立不定期租賃契約，被告康寧祥占有使用系爭土地非無合法權源，而被告康義益、康義雄、康靜琴及康玲鉁則未占有使用系爭建物與土地。故原告依據民法第828條、第821條、第767條、第179條、第184條第1項前段規定，請求被告拆除系爭土地上如附圖所示編號A、B部分之系爭建物，返還系爭房屋座落之土地34.1平方公尺，並給付相當於租金之不當得利811,836元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋返還土地之日止，按月給付原告及共有人全體13,988元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
民事第一庭 法 官 郭顏毓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 劉庭君