臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第887號原 告 蔣瑩瑩訴訟代理人 蔡文玉律師複代 理 人 王莊偉被 告 趙翠訴訟代理人 朱瑞陽律師複代 理 人 賴曉君律師訴訟代理人 蔡文玲律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國103 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○號七層屋頂平台如臺北市大安地政事務所民國一百零三年三月二十日複丈成果圖所示Ａ部分屋頂平台上增建物（面積一百零五平方公尺）、Ｃ部分電梯樓梯間裝設之白鐵門、木門、門鎖拆除，並將Ａ部分屋頂平台、Ｃ部分電梯樓梯間返還予原告及其餘共有人全體。
被告應自民國九十七年七月十六日起至拆除前項增建物、白鐵門、木門、門鎖並將占用部分返還予原告及其餘共有人全體之日止，按月給付原告如附表二所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾壹萬元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣參佰參拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以附表二「原告供擔保金額」欄所示金額供擔保後得假執行；但被告如以附表二「被告供擔保金額」欄所示金額為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠伊係門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 號（下稱系爭建物）
6 樓之所有權人，被告係同棟7 樓之所有權人，因被告未向建築主管機關取得建築執照，擅自違法在系爭建物屋頂平台加蓋三房一廳及前、後陽台如複丈成果圖A 部分所示之違章建物，並在如複丈成果圖C 部分通往屋頂平台之電梯樓梯間擅自改裝白鐵門、木門及門鎖，致伊及其他共有人無法上屋頂抄水錶，亦嚴重妨礙其他住戶之消防及逃生公共安全，因如複丈成果圖所示B 部分之瞭望室產權屬被告所有，原告及其他共有人自無從上樓查知被告擅自占用系爭建物屋頂平台加蓋違建物之事。因被告所為已明顯違反建築法第25條規定，依同法第86條第2 款規定應予強制拆除，伊及其他住戶前已多次向主管機關相關單位陳情，並經多次排定拆除期日，均因被告一再阻撓，迄今無法完成拆除，實已侵害伊及其他共有人之權益甚鉅，故依民法第184 條第1 項、第767 條、第821 條之規定訴請排除被告之不法侵害，將其加蓋於系爭建物屋頂平台之違建物及通往屋頂之白鐵門、木門、門鎖拆除且回復原狀，並將共有之屋頂平台及電梯樓梯間返還於伊及其他全體共有人。又被告無權占用系爭建物屋頂平台，依社會通念可獲有相當於租金之收益，並致伊受有損害，伊自得依民法第179 條規定請求被告給付相當於租金之不當得利，依大安區當地相近坪數之一般租金行情，每月租金平均約新臺幣（下同）4 萬元，被告之違建物係在7 樓樓頂，以每月租金3 萬元計算，應給付伊每月5,000 元【計算式：30,000元/6戶=5,000元】，為此，爰依民法第184 條第1 項、第
767 條、第821 條及第179 條之規定提起本件訴訟等語。㈡並聲明：⒈被告應將坐落臺北市○○區○○街○○○ 號7 樓屋
頂平台如附圖一照片及複丈成果圖所示A 部份建物、面積10
5 平方公尺，及如附圖二照片及複丈成果圖所示C 部分通往前開屋頂平台設置於樓梯間之白鐵門、木門、門鎖拆除，將前開占用之屋頂平台及樓梯間騰空返還予原告及其他共有人全體。⒉被告應自97年7 月16日起至拆除第一項建物返還屋頂平台之日止按月給付原告5,000 元。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠伊係於90年間購買系爭建物7 樓，並於同年3 月13日登記為
所有權人，伊於購買系爭建物7 樓時，屋頂平台已有加蓋違建物，該違建物係原屋主即訴外人郭銘秀經其他共有人同意後於72年間建造完成，原屋主使用系爭建物屋頂平台係本於分管契約之約定而合法使用，原告於76年購買系爭建物6 樓時，對於屋頂平台搭建違建物得輕易由外觀得知，原告對分管契約之存在難諉為不知，在該分管契約經全體共有人同意終止之前，原告自應受分管契約之拘束，以維持共有物管理秩序之安定性。縱認原告購屋當時善意不知悉分管契約存在，然原告自76年購屋後，亦未曾對當時原違建物使用者表示異議，至伊於90年購買後，原告亦未向伊表示反對繼續使用之意，兩造比鄰已十年餘，應認原告對分管契約早有默示之同意。且於101 年3 月起，伊亦有應原告要求之「使用者付費原則」，按伊使用比例（包含使用違建部分）支付公共費用，表示原告應有同意分管契約之存在，應受其拘束。伊繼受原屋主當時與全體共有人之分管協議而繼續使用及管理系爭建物屋頂平台上之違建物，既係有權使用，即無任何不當得利可言，原告自不得請求伊給付相當於租金之不當得利等語。
㈡並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張其與被告分別為系爭建物6 樓、7 樓所有權人，原告係於76年2 月13日因買賣關係取得系爭建物6 樓之所有權，並於76年3 月11日為所有權登記，被告於90年2 月12日因買賣關係取得系爭建物7 樓之所有權，於90年3 月13日登記為所有權人，系爭建物屋頂平台現由被告使用，範圍如複丈成果圖所示A 部分增建部分105 平方公尺、B 部分瞭望室27平方公尺及C 部分電梯樓梯間（加裝白鐵門、木門、門鎖）8 平方公尺等情，業據其提出建物登記謄本、竣工圖、外觀照片為證（見調字卷第4-7 、17頁），並經本院會同臺北市大安地政事務所派員現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、臺北市大安地政事務所103 年3 月20日北市大地測字第00000000
000 號函暨複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第83、84、92、93頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張被告無權占有系爭建物頂樓平台並搭建如複丈成果圖所示A 部分違建物，並在如複丈成果圖所示C 部分裝設白鐵門、木門及門鎖，侵害原告及其他全體共有人之所有權權利，被告應將上開違建物及白鐵門、木門、門鎖拆除，並返還如複丈成果圖所示A 、C 部分之屋頂平台及電梯樓梯間予原告及全體共有人等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠系爭建物區分所有權人就被告所占有使用之系爭建物屋頂平台是否存有分管契約？並同意系爭建物7 樓所有權人於屋頂平台上搭蓋系爭增建物及加裝白鐵門、木門、門鎖？㈡原告主張依民法第767 條、第821 條規定請求被告拆除如複丈成果圖所示A 部分增建物、C 部分白鐵門、木門、門鎖並返還上開占用之A 部分屋頂平台及C部分電梯樓梯間予全體共有人，是否有據？㈢原告主張依不當得利法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有據？如有，給付之金額為何？茲分述如下：
㈠系爭建物區分所有權人就被告所占有使用之系爭建物屋頂平
台是否存有分管契約？並同意系爭建物7 樓所有權人於屋頂平台上搭蓋系爭增建物及加裝白鐵門、木門、門鎖？⒈按「數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附
屬物之共同部分，推定為各共有人之共有。」98年1 月23日修正前民法第799 條前段定有明文。又建物頂樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。復按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院21年上字第1598號及29年上字第762 號判例意旨）。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨可參），準此，被告辯稱已取得系爭建物屋頂平台專有使用權，對此有利於己之事實，即應負舉證責任。
⒉系爭建物為7 層樓建築，於71年12月8 日建築完成，並於72
年3 月22日完成第一次保存登記，系爭建物屋頂瞭望台登記為系爭建物7 樓所有人所有（見調字卷第7 頁），其餘平台則未為所有權登記，是揆諸上開民法第799 條第2 項後段之規定，系爭建物屋頂除瞭望台外之平台為系爭建物全體區分所有權人所共有。惟系爭建物區分所有權人就系爭建物之屋頂平台是否存有分管契約一節，兩造多所爭執，經查：證人即臺北市○○區○○街○○○ 號7 樓房屋所有權人顏蔡淑賢固證稱：伊於72年間在建商建屋快完工時所貼出銷售房屋廣告而購買該屋，買7 樓的比較貴，是310 萬，因有頂樓可使用，買1 樓是500 多萬，因有地下室可使用，都會比較貴，但
2 到6 樓好像200 多萬，購買後馬上在頂樓平台加蓋房屋，與148 號7 樓屋主王先生、150 號屋主郭銘秀一起找一個包商蓋的，那時大家普遍都有頂樓加蓋，加蓋過程沒有住戶反應頂樓不能加蓋，加蓋頂樓花費2 、3 個月時間，其他住戶應該是有看到，原告搬進來時，大家都相安無事，因原告的
6 樓要加蓋遮陽板，會頂到7 樓被告的窗戶，被告反對，才發生不合的事情，在此之前，未曾聽過原告對於頂樓違建表示意見等語在卷（見本院卷第54頁反面至第57頁反面），惟縱認系爭建物7 樓之前屋主郭銘秀亦與證人顏蔡淑賢同樣以較高價格購入系爭建物7 樓，仍不足證明系爭建物於兩造及其他買受人向建商購買時，即有系爭建物屋頂平台全部歸7樓所有人使用之約定，反因7 樓之所有權包含屋頂之瞭望台，且為系爭建物之最高樓層，視野良好，通風採光較佳，價格本即較高，是無從以7 樓之售價較2 至6 樓為高遽以推論系爭建物屋頂平台已由7 樓所有權人取得專有使用權；且證人顏蔡淑賢並未證述其與被告之前屋主郭銘秀興建系爭建物
7 樓頂樓違建物時，曾詢問其他共有人取得同意，雖興建系爭建物屋頂平台上違建物時，興建材料需自地面吊往屋頂，其他區分所有權人可能因而知悉興建上開違建物一事，惟其他區分所有權人既未至系爭建物屋頂平台查看，實無從確定占用面積大小進而達成默示之分管協議。雖原告於76年間購入系爭建物6 樓之際，系爭建物屋頂平台違建物業已經興建完成，直至100 年5 月21日原告及其他區分所有權人始以「我們是北市○○區○○街○○○ 號及152 號2-6 樓之住戶，自民國100 年5 月21日向北市府信箱及1999市民熱線陳情過，…150 號及152 號之7 樓頂樓，違建違法隔間及辦公室使用，…。」等語向臺北市政府檢舉上開違建物，有102 年6 月10日陳情書可憑（見本院卷第36頁），然自72年至100 年5月之20餘年間並無其他情事可認其他區分所有權人默許系爭建物7 樓屋主就系爭建物屋頂平台得使用收益，則各區分所有權人雖對於7 樓屋主占有系爭建物屋頂平台上並使用搭建之違建物未為反對之意思表示，亦難認非單純沈默而有默示同意分管協議之意。至於系爭建物之區分所有權人雖自101年3 月起繳交公共費用，被告亦為系爭建物屋頂平台違建物繳交公共費用，有101 年3 月至8 月公共費用分攤明細表可查（見本院卷第24-29 頁），惟其等所收費用係供維持系爭建物環境清潔及電梯安全所需，並非約定被告得使用系爭建物頂樓平台，是縱有收取上開管理費，自不足認被告已與各共有人就系爭建物屋頂平台成立分管契約之默契。
㈡原告主張依民法第767 條、第821 條規定請求被告拆除如複
丈成果圖所示A 部分增建物、C 部分白鐵門、木門、門鎖並返還上開占用之A 部分屋頂平台及C 部分電梯樓梯間予全體共有人，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。又按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820 條第1 項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年台上字第1950號判決意旨參照）。準此，各共有人除有分管約定外，不得就共有物之特定部分為使用收益。
⒉系爭建物屋頂平台除瞭望室外既屬系爭建物區分所有權人共
有，且未約定由系爭建物7 樓區分所有權人使用，則被告使用如複丈成果圖A 部分面積105 平方公尺之增建物，即屬無權占用，其在如複丈成果圖C 部分加裝白鐵門、木門、門鎖，限制全體共有人出入如複丈成果圖A 部分之屋頂平台，即為妨害全體共有人對於系爭建物屋頂平台所有權之行使，原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除如複丈成果圖所示A 部分增建物、C 部分白鐵門、木門、門鎖並返還上開占用之屋頂平台及電梯樓梯間予全體共有人，於法自屬有據。
㈢原告主張依不當得利法律關係請求被告給付相當於租金之不
當得利，是否有據？如有，給付之金額為何？⒈無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會
通常之觀念；又租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同，最高法院61年台上字第1695號、49年台上字第1730號分別著有判例。再者，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1 項定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，最高法院68年台上字第3071號判例闡釋甚明。系爭屋頂平台如主文第一項部分為被告無權占有，已如前述，則原告依民法第179 條規定，請求被告給付不當得利，洵屬正當。又本件訴訟標的為回復系爭建物之屋頂平台所有權行使之完整狀態，故不當得利的計算應以系爭建物屋頂平台被占用部分面積除以系爭建物登記樓層數即7 層計算（見本院卷第39頁臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第27號）。
⒉被告無權占有如複丈成果圖所示A 部分之屋頂平台、C 部分
之電梯樓梯間，因此受有使用該屋頂平台及電梯樓梯間之利益，致原告受有損害，該等利益依性質不能返還，原告自得請求被告償還相當於租金之不當得利。爰斟酌系爭建物位於住宅區內，鄰近六張犁捷運站及巴士站、和平高中、芳和國中，附近有菜市場、超級市場，生活機能良好，交通方便等情（見本院卷第86頁勘驗筆錄），本院認以坐落土地申報地價年息百分之五計算應為適當。是原告請求被告給付自本件起訴之日即102 年7 月16日回溯5 年即自97年7 月16日起，至返還上開屋頂平台之日止之相當於租金之不當得利，應無不合。
⒊又系爭土地自95年度至101 年度之申報地價為如附表一所示
，有臺北市地價查詢多功能服務系統在卷可憑（見本院卷第
132 頁），依此計算被告占用系爭建物屋頂平台如複丈成果圖所示A 部分屋頂平台及C 部分電梯樓梯間面積共計113 平方公尺，應給付相當於租金之不當得利金額如附表二所示，是原告請求被告自97年7 月16日起至返還如複丈成果圖所示
A 部分屋頂平台及C 部分電梯樓梯間之日止，按月給付如附表二所示之金額，為有理由，自應准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告將複丈成果圖所示A 部份面積105 平方公尺增建物、C 部分電梯樓梯間裝設之白鐵門、木門、門鎖拆除，並將上開占用屋頂平台、電梯樓梯間返還原告及其他共有人全體，及依民法第179 條前段規定，請求被告自97年7 月16日起至拆除之日止按月給付原告如附表二所示相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許；超過上開部分之請求，則為無理由，不應准許。至於原告訴之聲明第一項請求拆除如附圖
一、二照片所示增建物、白鐵門、木門、門鎖，因以土地複丈成果圖測量結果即足以特定上開拆除標的，故不於主文第一項中贅述。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
民事第三庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
書記官 楊茗瑋附表一┌──────┬────────────────────┐│年期 │臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地申││ │報地價（新臺幣/ 元） │├──────┼────────────────────┤│97年至98年 │64,673（公告地價）×80％＝51,738.4 │├──────┼────────────────────┤│99年至101 年│70,461（公告地價）×80％＝56,368.8 │├──────┼────────────────────┤│102 年 │71,083（公告地價）×80％＝56,866.4 │└──────┴────────────────────┘附表二┌───────┬───────────────────┬───────┬───────┐│期間 │相當於租金之不當得利（新臺幣） │原告供擔保金額│被告供擔保金額││ │ │（新臺幣） │（新臺幣） │├───────┼───────────────────┼───────┼───────┤│97年7 月16日至│249元 │83元 │249元 ││98年12月31日，│【計算式：51,738.4元×113 ㎡7 層×5 │ │ ││按月應給付之金│％12月14戶≒248.57元（小數點以下四│ │ ││額 │捨五入）】 │ │ │├───────┼───────────────────┼───────┼───────┤│99年至101 年，│271元 │90元 │271元 ││按月應給付之金│【計算式：56,368.8元×113 ㎡7 層×5 │ │ ││額 │％12月14戶≒270.81元（小數點以下四│ │ ││ │捨五入）】 │ │ │├───────┼───────────────────┼───────┼───────┤│102 年起至拆除│273元 │91元 │273元 ││違建物返還之日│【計算式：56,866.4元×113 ㎡7 層×5 │ │ ││止按月應給付之│％12月14戶≒273.21元（小數點以下四│ │ ││金額 │捨五入）】 │ │ │└───────┴───────────────────┴───────┴───────┘