臺灣臺北地方法院民事裁定 102年度重訴字第969號原 告 遠通電收股份有限公司法定代理人 張永昌訴訟代理人 李家慶律師
梅芳琪律師訴訟代理人 蔡其智被 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 陳彥伯訴訟代理人 莊國明律師
侯雪芬律師柳慧謙律師訴訟代理人 陳匯斌上列當事人間請求確認懲罰性違約金債權不存在事件，本院裁定如下：
主 文本件移送臺北高等行政法院。
理 由
一、按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（司法院大法官會議釋字第448號、第466號解釋參照）。又公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟；確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，行政訴訟法第2條、 第6條第1項前段及同條第3項分別定有明文。 另對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之行政法院管轄，行政訴訟法第13條第2項亦有明文。 且普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至受理訴訟權限之管轄法院， 民事訴訟法第31條之2復規定甚明。
二、次按公法上之法律關係得以契約設定、變更或消滅之，為行政程序法第135條所明定。 惟訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上爭執為斷。且行政契約與私法契約之區別，學理上各有不同之學說，對具體之契約予以判斷時，應就契約主體（當事人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應視之為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行政契約所獨佔，應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，其遇有爭議時，則依下列標準為綜合判斷：（一）契約之一方為行政機關；
（二）契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務；（三）執行法規規定原本應作成行政處分，而以契約代替；（四）涉及人民公法上權利義務關係；
（五）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定。因此，判斷是否為行政契約，應以契約目的是否係行政機關基於公益履行其法定職務以及契約內容是否涉及人民公法上之權利義務等綜合判斷之（最高法院95年度台上字第341號民事裁定意旨、 最高行政法院101年度判字第716號判決參照）。故倘原告起訴所為主張係因行政契約而生爭議，即屬公法事件，應由行政法院管轄。
三、原告起訴主張：兩造於民國96年8 月22日依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）及其相關規定簽訂「高速公路電子收費系統建置及營運契約」（下稱系爭契約），由原告負責高速公路電子收費系統（下稱系爭系統）之建置、營運、維護、操作及行銷服務，再依兩造議定之委辦服務費用及支付方式，於原告將電子收費通行費收入繳交予被告後，由被告支付委辦服務費用予原告，俟系爭契約期滿時，原告移轉系爭系統營運權及與營運有關之必要設備所有權予被告。然於100年4 月15日，被告以原告未達系爭契約附件1之議約確定條款（下稱議約確定條款）第193 條所定之電子收費利用率第3年度45%之目標為由，認定原告違約，嗣經原告於100年6月29日向被告提出以eTag創新科技與服務為主軸之實質零元電子收費裝置之「整體解決方案」後，被告同意如原告之改善作為可達與裁罰相同目的，且各檢核目標均達成時，將不再回溯自100年4月15日起每日處以懲罰性違約金新臺幣（下同）50萬元。詎被告竟又於101年6月29日發函主張原告電子收費利用率未達契約第5年度65%約定，顯示原告改善作為不足，無法達到與裁罰違約金相同目的，將依系爭契約第22.3.2條第2項規定， 回溯自100年4月15日起至101年6月30日止，按日處以50萬之懲罰性違約金。原告遂於101年7月提請協調委員會協調，嗣經協調委員會決議「 1、建議不以101年6月30日第5年度分年利用率65%，作為檢核『 整體解決方案』是否改善有效之時點。2、建議待『整體解決方案』於101年12月31日執行完畢後，依合約規定於102年6月30日檢核是否達到分年利用率70%之要求。」。 嗣原告於102年5月31日為止，電子收費年平均利用率已達65%，惟被告卻於102年6月28日、同年7月11日分別以業字第0000000000號函及業字第0000000000號函，主張原告電子收費利用率未達第6年度70%之目標，已構成違約，被告將依據系爭契約第22.3.2條規定，回溯自100年4月15日起至102年6月30日止，按日處以50萬元之懲罰性違約金計4.04億元， 及主張另自102年7月1日起，依議約確定條款第164條之利用率計算公式， 計算至原告完成改善之日止，按日處以50萬元之懲罰性違約金云云。然依系爭契約第4.2條規定， 原告之工作範圍僅包括系爭系統之建置、營運及維護等，電子收費利用率目標僅為系爭契約管理上之指標，原告無法將利用率交付予被告，被告亦無法受領利用率，故電子收費利用率目標並非原告之給付義務。且電子收費利用率之目標未能達成，實不可歸責於原告，被告認定原告違約並回溯計罰，顯不符合當初雙方所同意「整體解決方案」約定之意旨，故原告事實上並無被告所主張之違約情事。 況且被告雖主張原告未達利用率70%之目標，惟被告並未踐行系爭契約約定之通知程序，自不得主張原告違約，更不得對原告主張或請求課處懲罰性違約金。為此，爰依法提起本件確認之訴等語。
四、經查：
（一）本件系爭契約之一造為代表行政主體之被告，而依系爭契約「共同聲明」記載：「就有關雙方於民國（下同）93年
4 月27日所簽訂之『高速公路電子收費系統建置及營運契約』（下稱舊契約），雙方共同聲明如下：一、甲方（即被告）依據最高行政法院95年8月3日95年度判字第1239號判決意旨，辦理徵求『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案重為第2 階段甄審作業並與乙方（即原告）完成議約，雙方於96年8 月22日簽訂『高速公路電子收費系統建置及營運契約（下稱新契約）。」（見本院卷㈠第24頁），系爭契約前言亦記載：「…雙方同意依『促進民間參與公共建設法』及相關主管機關訂定之規定，由乙方先行籌措資金，負責高速公路電子收費系統之建置、營運、維護、操作及行銷服務，再依雙方議定之委辦服務費用及支付方式，於乙方將電子收費通行費收入繳交甲方後，再由甲方支付委辦服務費用予乙方，俟契約期限屆滿時，乙方移轉高速公路電子收費系統營運權及營運有關之必要設施所有權予甲方。」等語（見本院卷㈠第25頁），足見系爭契約為被告辦理徵求「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案，重為辦理第2 階段甄審作業並完成議約後與原告所簽訂之契約，且核其性質， 應屬促參法第8條第1項第1款所列「由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府」之「民辦民營」（Build-Operate-Transfer，簡稱BOT）行為。 關於系爭契約之法律性質究為私法契約抑或行政契約，揆諸首開說明，自應依契約標的、內容判斷之。至系爭契約第24.3條固約定兩造因系爭契約涉訟時，同意以本法院為第一審管轄法院，有系爭契約可參（見本院卷㈠第53頁背面），然該約款並不拘束本院，依首揭說明，本院仍須依客觀標準判斷系爭協議為公法或私法契約，如經判斷為公法契約，普通法院不因當事人之約定而取得審判權。
（二）又依系爭契約第三章建置及營運權限約定，原告於契約期間內，享有建置並營運其所建置本計畫案被告核准或同意之國道路線範圍電子收費系統之權利，亦享有於經被告核准或同意之範圍內經營延伸事業之權利；另依第四章工作範圍之約定， 4.1被告工作範圍為通行費費率標準訂定及本於權責檢討修訂相關法令、制定配套措施推廣使用電子收費及抑制電子收費違規逃欠費，協助協調監理單位提供逃欠費車籍資料查詢之管道等。 4.2原告工作範圍為電子收費系統建置、營運及維護，包括電子收費系統規劃、設計、發展、施作與測試，營運帳務處理及維護，電子收費車道所有車輛通行費收取、帳務處理，電子收費車道逃欠費追補及移送收費違規佐證資料，及其他為營運電子收費系統所必要之工作等，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第27頁及背面、第28頁）。是系爭契約主要標的即政府對人民徵收高速公路通行費、免徵或停徵、欠費追繳等，甚為明確。 不僅其法源依據為公路法第24條第3項及其授權制定之公路通行費徵收管理辦法，其內容又涉及高速公路通行費之徵收、免徵或停徵、欠費追繳等用路人公法上權利義務關係，本屬典型公權力行為，原則上唯有國家以公權力主體之資格始得行使，不得在無國家特許權賦予下自行投資經營。 是被告基於促參法第3條第1項第1款、施行細則第2條及公路通行費徵收管理辦法第17條之授權， 將高速公路電子收費系統特許由原告以BOT 方式委由原告出資籌建並經營，無非藉由締結系爭契約方式作為實施徵收高速公路通行費之手段，應具有委託行使公權力之性質，，亦即原告雖因系爭契約之簽訂，而取得代辦高速公路電子收費行使公權力獨占經營之地位，然被告須動用公權力協助完成原告追繳逃欠費之任務（如第七章收入管理與費用負擔，7.2條電子收費逃欠費收入及管理等， 見本院卷㈠第31頁），高速公路通行費徵收業務並不因委由被告辦理，而變更原通行費之公法屬性。另衡以系爭契約約定原告建置營運電子收費系統，被告支付委辦服務費，且原告自簽約日起，對於建置營運事項，依第九章建置、第十章監督與工程控管、第十一章營運等約定，須先提出計畫書、品質管理計畫書、營運計畫書等，提送被告同意、備查等始得開始建置，而接受被告管理監督（見本院卷㈠第34頁背面至第39頁背面），第十六章復約定營運間屆滿時，原告將必要資產移轉予被告（見本院卷㈠第43頁背面），明顯可見公權力之介入，與公權力主體單位立於私經濟主體地位而與一般人民締結之私法契約有別，是系爭契約性質上應屬前所述之行政契約至明。
（三）而促參法第12條第1項規定：「 主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」，其立法理由雖謂：「本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」， 惟此條規範目的本非在對BOT法律關係為定性，而在揭示投資法律關係內容及發生爭議時法之適用順序，即應優先適用促參法，繼之為投資契約，最後再補充適用民事法律相關規定，尚不得據此即謂依促參法所訂之契約均為私法契約。又關於公、私法契約之定性，乃對於契約之性質在法律上之評價，應取決於契約之標的及實質內容，屬於對法律解釋、適用範圍，係法官之職責，不受當事人主張法律見解之拘束。且促參法於89年2月9日公布施行當時行政程序法尚未施行（90年1月1日施行 ）而無從適用，是上開條文規定「適用民事法相關規定」，係當時法制下不得不然之結果。況投資契約準用民事法相關規定，並不當然即應判斷投資契約為私法契約，此從行政程序法第149條規定：「 行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定」即可反證得知。殊不因本件係依促參法成立之BOT案件，即謂系爭契約即私法契約。 至原告所引高雄高等行政法院99年度訴字第141號裁定、 99年度訴字第142號裁定、 最高行政法院99年度裁字第2562號裁定、99年度裁字第2563號裁定（見本院卷㈠第240至247頁背面），係高雄市政府工務局養護工程處就「民間參與哨船頭公園整建暨營運契約」、「民間參與生日公園整建暨營運契約」，請求給付懲罰性違約金及定額權利金之履約爭議而為； 臺灣高等法院高雄分院102年度重上字第73、80、
83、106號民事判決（ 見本院卷㈠第248至267頁背面），為高雄市政府與高雄捷運股份有限公司就「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案興建營運合約」而生之工程款履約爭議。各該契約與系爭契約之契約目的、標的等尚有不同，且屬個案之認定，對本院並無拘束力。又最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議決議明揭：「 沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權」、最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議亦明揭：「至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題， 係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明 」（見本院卷第268至270頁背面），惟本件不論在招商、興建、營運、迄營運期間屆滿由原告移轉建設前，被告均有高度參與、監督與管理，已如前述，與依政府採購法所成立僅發生私法權利義務變動效力之私法契約明顯不同，前揭針對政府採購法而為決議，亦當然不拘束本院就系爭契約屬性之認定。此外，原告所提程明修教授、陳愛娥教授分別著作之「行政訴訟類型之適用－有關雙階理論、行政處分是否消滅的爭議」、「促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分－評臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決、94年度停字第122號裁定」），均為學術論述，不足作為認定系爭契約即私法契約之依據。從而，兩造以此主張系爭契約屬於私法契約，兩造所發生之本件履約階段違約金之爭議，屬於私法爭議，本院就本件具有審判權云云，並非可取。
五、綜上所述，系爭契約既屬行政契約，則原告本於系爭契約請求確認被告懲罰性違約金債權不存在應屬公法上之爭議，且因法律就此等事件之審判權歸屬，並無特別規定由普通法院審判之情形，揆諸首開說明，自應循行政訴訟程序解決，普通法院無受理訴訟之權限，原告向無審判權之本院起訴，顯有違誤。又因被告所在地在新北市，而本件訴訟標的金額非40萬元以下，且無其他行政訴訟法第229條第2項所定應適用簡易程序之情形， 依行政訴訟法第13條第1項後段規定，自應由臺北高等行政法院管轄，爰依民事訴訟法第31條之2第2項規定，依職權將本件移送至有審判及管轄權限之臺北高等行政法院。
六、依民事訴訟法第31條之2第2項規定，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 陳家淳以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 王文心