臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第993號原 告 楊綉貞訴訟代理人 李鳴翱律師被 告 黃木陸訴訟代理人 黃世偉被 告 李玉珠訴訟代理人 陳欽賢律師上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，本院於民國104年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、被告李玉珠抗辯：本件訴訟應為本院101年度訴字第2944號確定判決之既判力所及云云，惟查：
原告曾依民法第244條第1項、第2項訴請被告二人撤銷就附表一所示不動產（下稱系爭房地）買賣或贈與之債權行為及所有權移轉行為，被告李玉珠應將系爭房地於民國99年1月7日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，經本院101年度訴字第2944號判決原告敗訴確定，此經本院依職權調取該號卷宗核閱屬實，上開訴訟之訴訟標的係民法第244條撤銷權，核與本件訴訟之訴訟標的為消費借貸、民法第242條、抵押權設定之債權契約，與下述之訴之聲明均屬相異，本件訴訟自無違反既判力而為合法，是李玉珠謂本件訴訟違反一事不再理原則，訴不合法云云，並不可採。
乙、原告起訴聲明：㈠被告黃木陸應給付原告新臺幣（下同）3,763,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計之利息。㈡被告李玉珠應將系爭房地於99年1月7日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈢黃木陸應於前項塗銷登記後就系爭房地設定3,763,900元抵押權登記予原告。㈣第1項判決，願供擔保請准宣告假執行。而主張：
壹、黃木陸為系爭房地所有人，託請訴外人陳金笙自97年7月21日起陸續執其所簽發附表二所示7紙支票向原告借款，總金額為4,963,900元（下稱系爭借款），並置系爭房地所有權狀於陳金笙處，原告陸續匯款至陳金笙設於華南商業銀行第000000000000號帳戶，由陳金笙交付借款予黃木陸，其嗣因附表二編號1、2、3支票恐因存款不足而退票，即經陳金笙向原告請求匯款以使上開支票如期兌現，原告即存入263,900元、600,000元、1,200,000元至黃木陸支票帳戶並兌領（俗稱過票），復由黃木陸另簽發附表三所示本票交付原告。又附表二編號4-7號支票到期亦無法兌現，黃木陸再次央求原告為其過票，因原告手中資金僅餘訴外人即原告表弟方建智授權原告為其管理收益之2,000,000元，而與黃木陸約定就系爭房地設定抵押權予方建智作為原告系爭借款債權之擔保，3人於97年8月12日委任代書張秀月辦理設定抵押權事宜，約明債權起算日為97年7月31日，清償日為98年7月30日，黃木陸並簽發發票日係97年7月31日、金額4,963,900元之本票交予原告，供作借款債務之證明，堪認原告與黃木陸已成立4,963,900元消費借貸契約，況本院98年度重訴字第428號、臺灣高等法院（下稱高本院）99年度上字第241號、暨更審後同院100年度上更㈠字第50號確定判決已認定黃木陸曾以附表二支票，經陳金笙向原告借貸系爭借款，且該債務清償期已屆至，除1,200,000元部分有債權憑證可供執行外，爰依消費借貸法律關係，請求黃木陸清償3,763,900元。
貳、又黃木陸與被告李玉珠原為夫妻，黃木陸為求脫產，先辦理離婚，再於99年1月7日以買賣為原因，移轉系爭房地所有權登記予李玉珠，然本院101年度訴字第2944號確定判決認定李玉珠無對價取得所有權，係幫助黃木陸脫產，渠等二人無買賣真意，係通謀虛偽意思表示而為無效，爰依民法第242條、第767條第1項中段、第179條，請求李玉珠塗銷系爭房地所有權移轉登記。
參、黃木陸嗣以其與方建智間無債權為由，對原告及方建智提起塗銷抵押權設定登記訴訟，黃木陸對方建智部分勝訴，惟對原告部分則敗訴確定，是原告與黃木陸間有設定抵押權之約定，故黃木陸於李玉珠塗銷所有權移轉登記後，應依原告與黃木陸間抵押權設定之約定，就系爭房地設定3,763,900元抵押權予原告。
丙、黃木陸則聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。而抗辯：
伊經第三人介紹認識訴外人葉素珍、陳金笙，葉素珍誆稱可代伊操作房地產，並可用支票作為投資金額，伊即簽發支票交葉素珍投資房地產，然葉素珍並未用以投資房產，即交付支票予陳金笙，陳金笙從未交付分文借款予伊，與原告亦無借貸意思表示之合致，故兩造間無消費借貸。伊雖簽發金額分為4,963,900元、600,000元、1,200,000元本票交付原告，然伊從未自陳金笙或原告取得4,963,900元，至600,000元、1,200,000元本票，係因原告為伊過附表二編號2-3支票所簽發，原告匯入伊支票存款帳戶之1,200,000元、600,000元，原告已持同表編號2-3支票兌領取回該兩筆款項，故伊未取得4,963,900元、600,000元、1,200,000元。伊因遭詐騙無力繳納系爭房地貸款，故與李玉珠約定以2,600,000元為買賣系爭房地之價金，伊即以該款清償其對訴外人林建全之債務，並由李玉珠陸續清償該筆債務，故李玉珠係有對價取得系爭房地，並非通謀虛偽意思表示。
丁、李玉珠則聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。而抗辯：
原告提起本訴，與本院101年度訴字第2944號事件，當事人、訴訟標的、聲明均相同，違背一事不再理原則，訴不合法。原告未舉證系爭借款確有交付予黃木陸。黃木陸前向林建全借款3,200,000元，並以系爭房地設定抵押權予林建全，黃木陸請求伊清償該債務，故伊即以己所有之不動產向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）設定抵押權，而貸款4,430,000元，因伊無工作，華南銀行要求以伊子黃世偉為借款人，撥款後，伊於97年10月15日開立金額2,580,000元支票、現金20,000元交予林建全，餘600,000元已陸續清償完畢。因黃木陸無法償還該3,200,000元及貸款，遂與伊約定就系爭房地成立買賣契約，而以原借貸之3,200,000元為買賣頭款，並由伊繼續繳納剩餘貸款及負擔土地增值稅作為剩餘買賣價金，系爭房地尚有黃木陸下述設定予他人之抵押權：台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）/7,460,000元最高限額抵押權、林建全/3,000,000元普通抵押權、方建智/12,000,000元最高限額抵押權，伊取得系爭房地所有權後，亦承擔上述抵押債務，伊代償黃木陸對林建全之借款、黃木陸應負擔之土地增值稅、自99年1月起，每月清償台北富邦銀行之抵押貸款32,806元，故伊有支付價金，且原告並未舉證伊與黃木陸之買賣為非真意。
戊、本院判斷：
壹、黃木陸與李玉珠原為夫妻，黃木陸簽發附表二支票及附表三編號2-3本票，與發票日為97年7月31日、金額4,963,900元之本票，上開支票為原告所執有，附表二編號1、2、3係原告存入與各該支票同額款項至黃木陸支票存款帳戶而由原告兌領取得該3紙支票款（即過票），附表二編號4-7均因存款不足而退票，被告於97年9月3日離婚，黃木陸將其所有之系爭房地，於99年1月7日以買賣為原因，移轉登記予李玉珠，原告就附表三編號3本票取得確定本票裁定，持該裁定聲請強制執行黃木陸財產，未能完全受償，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）發給債權憑證，有被告戶籍謄本、土地及建物登記謄本、建物異動索引、本票、支票暨退票理由單、雲林地院債權憑證，復為兩造所不爭（見本院1卷第227頁背面及2卷第49頁言詞辯論筆錄），應信為真。
貳、原告主張黃木陸持附表二7紙支票經陳金笙向其借款4,963,900元，仍有3,763,900元未受償，則為被告所否認，並以前詞置辯，則本件所應審究者為：㈠原告與黃木陸間有無消費借貸3,763,900元關係，臺灣高等法院100年度上更㈠字第50號確定判決就此是否發生爭點效。㈡被告間系爭房地之買賣是否為通謀虛偽意思表示、原告得否依民法第242條、第767條、第179條訴請塗銷所有權移轉登記。㈢黃木陸有無同意就系爭房地設定抵押權予原告（1卷第228頁），爰分論如下。
參、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。次按當事人主張與他方有金錢消費借貸關係存在者，應由貸與人就該借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張足以影響判決結果之重要爭點，本於充足舉證及辯論下，已為實質判斷者，基於當事人程序權業已受保障，仍應賦予該理由之判斷一定拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人就該重要爭點所提起之其他訴訟，除原判斷顯然違背法令、顯失公平、或當事人已提出新訴訟資料足以影響原判斷外，應解為法院於後訴就該重要爭點不得為相反之認定（最高法院101年度台上字第1543號判決、104年度台上字第1012號判決參照）。
一、原告主張：兩造間有4,963,900元消費借貸一節，經高本院100年度上更㈠字第50號確定判決所肯認，是黃木陸應受該判決爭點效拘束，不得再於本件為相反抗辯云云，惟查：
黃木陸於98年以系爭房地抵押權人方建智、原告為被告，訴請確認系爭房地第3順位12,000,000元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及渠等2人應塗銷該抵押權設定登記（下稱另案訴訟），經本院98年度重訴字第428號判決（下稱地院判決）黃木陸敗訴，其提起上訴，經高本院99年度上字第
24 1號判決駁回上訴，黃木陸提起第三審上訴，經最高法院100年度台上字第942號判決廢棄原判決關於駁回對方建智部分之上訴，並以抵押人訴請塗銷最高限額抵押權設定登記應向抵押權人為之，而認黃木陸對原告部分無不安狀態存在，並無受確認判決法律上利益，且抵押權人為方建智而非原告為由，認黃木陸對原告訴請確認抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押權登記，並非正當，其訴不應准許，原審就該部分所為敗訴判決，雖非以此為由，然結果尚無二致，仍應維持，故駁回黃木陸對原告部分之上訴而確定，嗣高本院100年度上更㈠字第50號判決廢棄地院判決駁回黃木陸對方建智之部分，改判黃木陸勝訴，方建智提起上訴，最高法院以101年度台上字第1325號裁定以其上訴不合法而駁回確定，此有上述歷審判決存卷為證，且經本院依職權調取另案訴訟卷宗核閱屬實，可知就黃木陸與原告間確認抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押權登記訴訟部分，經最高法院100年度台上字第942號判決認黃木陸此部分無確認利益，且原告非抵押權人為由，認定其此部分上訴應予駁回，是上開最高法院判決係認該部分訴訟無確認利益，且當事人不適格而駁回其上訴，足認此部分並未經「實質判斷」，自不符爭點效之發生以經「實質判斷」為要件。而上開高本院判決理由欄五、3.固敘及：「可見本件被上訴人（按：指方建智）將金錢置於楊○貞處，既已由楊○貞給予利息，金錢由楊○貞全權處理，則當上訴人向楊○貞調借款項，係該二人間之消費借貸關係」，然高本院100年度上更㈠字第50號判決當事人僅有黃木陸、方建智，與本件訴訟當事人為原告、黃木陸，當事人並非同一，亦不符爭點效須前訴訟與後訴訟當事人同一之要件，故另案訴訟判決並未對本件訴訟發生爭點效，其判決理由中之上述判斷，自不拘束本院，本院仍得依卷內證據認定原告與黃木陸有無3,763,900元消費借貸契約，原告主張：黃木陸應受另案訴訟爭點效拘束，不得再為相反抗辯云云，並不可採。
二、依卷附原告所提華南銀行存款憑條所示，原告於下述期日分別匯款存入各該金額至陳金笙銀行帳戶：97年7月22日/85萬元、同年8月1日/80萬元、同年月4日/80萬元、同年月5日/80萬元、同年月12日/65萬元、同年月13日/80萬元，合計470萬元。原告主張：470萬元連同97年7月21日交付之現金263,900元，合計4,963,900元，由陳金笙交付原告而成立消費借貸云云，然證人陳金笙到庭證述：黃木陸沒有委託伊用支票向原告借款，伊金主有好幾個，例如原告、黃綿。葉素珍拿黃木陸的票來跟伊借錢，原告把錢交給伊，伊交給葉素珍，而不是交給黃木陸，伊手上所持黃木陸之支票均係自葉素珍取得，她拿黃木陸開的支票跟伊調錢，伊就統一彙整支票一併向金主原告調錢，並無黃木陸直接交付伊支票請伊向原告調錢之情況，伊在97年8月未交付任何款項予黃木陸，伊拿黃木陸的票，是葉素珍借錢，並無直接拿黃木陸的票去跟原告借錢。黃木陸曾來找伊說葉素珍告訴他，她把票轉給伊，黃木陸說他的票無法過，要找持票人來商量，伊就告訴他去找原告，伊在高本院說黃木陸有跟原告調錢，這是後來發生問題後原告告訴伊的，黃木陸有跟伊說他沒拿到錢等語（本院1卷第283頁背面-286頁），足認黃木陸本人並未以附表二7張支票託請陳金笙代向原告借款，且陳金笙於97年7-8月從未轉交自原告取得之款項予黃木陸，而原告又未提出其他證據證明曾於97年7月21日交付陳金笙現金263,900元，及陳金笙連同該現金與上述匯款交付黃木陸，即不得認原告與黃木陸間有借款之交付，或消費借貸意思表示之合致；末衡酌原告以當事人訊問方式到庭亦陳述：伊不能確定陳金笙都有把4,963,900元交給黃木陸（2卷第48頁背面），是原告既未能舉證借款交付予黃木陸，則兩造間消費借貸即不成立；況參酌一般民間私人借貸，貸與人與借款人均會約定利息或利率，此在單純提供資金收取相當利息者尤為顯然，而黃木陸係經陳金笙介紹始識原告，兩人並非舊識，而無深厚交誼，則原告貸放借款予初識之黃木陸，豈會毫無約定相當利率之利息，僅收取按票據法所定週年利率6％之小額利息，而逕以交付實額為借款額，實有悖民間借貸交易常態，原告主張：兩造間有消費借貸關係云云，即難遽信。
三、原告雖主張：附表二編號1-3支票，伊匯款至黃木陸支存帳戶，黃木陸嗣由伊提示票據兌現取得票款，其因而簽發交付附表三3紙本票；黃木陸曾於97年8月12日設定最高限額抵押權予方建智，足證兩造確有消費借貸云云，然查：
㈠原告並未提出附表三編號1本票之原本或影本，是其主張黃
木陸曾簽發該本票云云，尚難遽信。而黃木陸對附表二編號1-3支票係原告以己有資金存入與票面額同額款項至黃木陸彰化商業銀行三重埔分行（下稱彰銀三重埔分行）帳戶，原告嗣持該支票兌領取回票款一事，並不爭執（2卷第49頁），且有彰銀三重埔分行104年8月24日函所示97年8月6日、同年月7日、8日依序有263900元、60萬元、120萬元存入黃木陸上開帳戶，及原告提示領取附表二編號1-3票款之支票存卷為徵（同卷第73頁、1卷第46-48頁），堪徵原告將己所持有黃木陸附表二編號1-3支票提示兌現，並取回同額票款，是原告第二次匯款行為，因嗣又取回票款，並未生借款交付之效力，且參以原告以當事人訊問方式陳稱：第一次借款就是黃木陸將附表二7張支票給陳金笙來跟伊調錢，陳金笙打電話說票主今天沒錢讓伊兌現，問伊是否願意幫他過票，伊想說過票沒有問題，因為過票後兌現之款項還是會到伊帳戶，既然過票兌現係用伊錢，故原先第一次之263,900元借款債權仍存在，第二天黃木陸自己來找伊，請伊再幫他過60萬元、120萬元，因為伊第二次付給黃木陸錢係過支票（指附表二編號2-3支票），而支票已經兌現，所以他要開本票（指附表三編號2-3）予伊等語（同卷第48頁正面及背面），依原告上開陳述，僅得認原告經陳金笙取得附表二7紙支票，及黃木陸於原告過票後即簽發附表三支票，然不足證黃木陸於簽發附表二7紙支票後，有自陳金笙取得原告所匯借款，是尚難僅以原告於97年8月6、7、8日之過票行為，推論其與黃木陸間先前確有借款之交付，而成立消費借貸。
㈡另案訴訟即本院97年度審重訴字第266號卷第11-16頁之系爭
房地登記謄本固載，黃木陸於97年8月12日設定債權發生日為97年7月31日之總金額係1200萬元之最高限額抵押權予方建智，然最高限額抵押權之設定與成立生效，原可不必先有債權存在，是原告以最高限額抵押權設定謂兩造有借款交付而成立消費借貸云云，於法無據，並不可採。
肆、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院104年度台上字第2023號判決參照）。
縱認被告間系爭房地買賣係通謀虛偽意思表示，然依參、所述，原告並未舉證其與黃木陸間有3,763,900元借款之交付及借貸意思之合致，即不得認渠等已成立消費借貸，是原告對黃木陸並無債權，其既非債權人，即無代位權，而不得依民法第242條、代位行使黃木陸第767條第1項中段除去妨害請求權、第179條不當得利請求權，故其訴請李玉珠塗銷系爭房地所有權移轉登記，為無理由，李玉珠既仍為系爭房地所有權登記名義人，黃木陸即無從就系爭房地設定抵押權予原告，是原告請求黃木陸應於李玉珠塗銷登記後，設定3,763,900元抵押權予原告，亦屬無由，不應准許。
伍、綜上，原告與黃木陸間並無3,763,900元消費借貸契約之存在，原告非債權人，無從行使黃木陸之權利，是其依消費借貸契約、民法第242條、第767條、第179條、抵押權設定之債權契約，請求黃木陸給付3,763,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計之利息；李玉珠塗銷系爭房地所有權移轉登記；黃木陸於李玉珠塗銷登記後應設定同額抵押權予原告，為無理由，應與其訴之聲明第1項假執行聲請，併予駁回。
己、縱認被告間買賣為通謀虛偽意思表示，因原告並無代位權，無從代行黃木陸之任何權利，是原告訴之聲明第2項仍無理由，故本件即無須就上述爭點㈡為論究。而於李玉珠仍為所有權登記名義人前，原告與黃木陸間縱有抵押權設定之債權契約，其仍無從就系爭房地設定抵押權予原告，是本件亦無須就爭點㈢為審酌。至兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，爰未逐一論敘，末此指明。
庚、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第八庭 法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
書記官 蔡明潔附表一：
┌──┬──┬───────────────┬─────┬─────────┐│編號│種類│土地地號、建物建號及門牌標示 │權利範圍 │ 備 註 │├──┼──┼───────────────┼─────┼─────────┤│ 1 │土地│臺北市○○區○○段0○段000地號│249/10000 │ │├──┼──┼───────────────┼─────┼─────────┤│ 2 │土地│臺北市○○區○○段0○段000地號│ 1/5 │ │├──┼──┼───────────────┼─────┼─────────┤│ 3 │建物│臺北市○○區○○段1小段1379建 │ │含共用部分1384建號││ │ │號（門牌號碼：臺北市萬華區萬大│ 全 部 │，面積337.02平方公││ │ │路424巷39號） │ │尺，權利範圍1/40 │└──┴──┴───────────────┴─────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────┬──────┐│編號│發票日 │票面金額（新臺幣）│票據號碼 │├──┼──────┼─────────┼──────┤│ 1 │97年8月6日 │263,900元 │EN0000000 │├──┼──────┼─────────┼──────┤│ 2 │97年8月7日 │600,000元 │EN0000000 │├──┼──────┼─────────┼──────┤│ 3 │97年8月8日 │1,200,000元 │EN0000000 │├──┼──────┼─────────┼──────┤│ 4 │97年8月14日 │600,000元 │EN0000000 │├──┼──────┼─────────┼──────┤│ 5 │97年8月20日 │500,000元 │EN0000000 │├──┼──────┼─────────┼──────┤│ 6 │97年8月20日 │900,000元 │EN0000000 │├──┼──────┼─────────┼──────┤│ 7 │97年8月31日 │900,000元 │EN0000000 │├──┼──────┼─────────┼──────┤│ │合計 │4,963,900元 │ │└──┴──────┴─────────┴──────┘附表三：
┌──┬─────────────┬─────────┬────┐│編號│發票日（到期日） │票面金額（新臺幣）│票據號碼│├──┼─────────────┼─────────┼────┤│ 1 │97年8月8日（97年8月13日） │263,900元 │ │├──┼─────────────┼─────────┼────┤│ 2 │97年8月8日（97年8月13日） │600,000元 │CH274923│├──┼─────────────┼─────────┼────┤│ 3 │97年8月8日（97年8月13日） │1,200,000元 │CH274924│└──┴─────────────┴─────────┴────┘