臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第904號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 蕭長瑞訴訟代理人 王銓複代理人 謝佳伯律師
陳怡如律師張斐雯律師被 告 臺北市政府都市發展局法定代理人 林洲民訴訟代理人 柳慧謙律師
莊國明律師上列當事人間請求收取扣押款事件，本院於民國104年3月6日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參仟捌佰玖拾柒萬壹仟零伍拾肆元，及自民國一百零一年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟參佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參仟捌佰玖拾柒萬壹仟零伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告及被告之法定代理人原分別為邱月琴、邊泰明，嗣於民國103年3月3日、同年12月25日，分別變更為蕭長瑞、林洲民，其等聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1項係請求：被告應給付原告新臺幣（下同）38,971,054元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年9月26日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於103年1月21日具狀擴張為：被告應給付原告
3 8,971,054元，及自101年11月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，再於103年7月8日具狀擴張為：被告應給付原告38,971,054元，及自101年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）原告於93年2月19日向本院民事執行處聲請就債務人業聯營造股份有限公司（下稱業聯公司）對第三人即被告之工程款債權在38,971,054元範圍內為假扣押之強制執行，經本院民事執行處於93年2月20日以93年度執全字第328號核發扣押命令，被告收受扣押命令後，以其已就系爭債權依法主張抵銷，遂無債權可扣押為由聲明異議，原告認其聲明不實提起確認工程款債權存在之訴，經本院93年度重訴字第367號、臺灣高等法院97年度重上字第168號民事判決及最高法院101年度台上字第1252號民事裁定確定（下稱前案），確認業聯公司對於被告有38,971,054元之工程款債權存在。嗣原告執本院95年度執字第65344號債權憑證，向本院民事執行處聲請就業聯公司對被告之工程款債權在38,971,054元範圍內為強制執行，經本院民事執行處以101年度司執字第98072號於101年9月18日核發扣押命令、於同年10月18日核發收取命令，被告收受收取命令後聲明異議，迄未履行，爰依強制執行法第120條第2項規定提起本件訴訟，請求被告給付38,971,054元及自收取命令送達翌日即101年10月27日起算之利息。
（二）對被告答辯之陳述：
1、本院民事執行處於102年9月5日以101年度司執字第98072號函通知，被告已於101年12月3日聲明異議，原告如以其聲明異議不實，得於收受該通知後10日內向管轄法院提起訴訟，原告於102年9月9日收受前揭通知函，即於同年月16日提起本件訴訟，未逾強制執行法第120條第2項之期限。
2、被告主張抵銷之項目與金額，均與前案相同，其於本案中亦未提出與前案不同而得再另行主張抵消之實體上理由，依民事訴訟法第400條第2項規定，被告主張抵銷之數額為前案既判力所及，自不得於本案再為抵銷主張。且當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，是被告遲至本件訴訟進行中，方提出業聯公司於90年3月間出具之切結書（下稱系爭切結書，見本院卷二第21頁），自不得再為與前案確定判決意旨相反之主張。又前案既已審理被告各項主張抵消之項目有無理由，被告於本訴中亦未提出新訴訟資料，足以推翻前案判決，法院及當事人就前案經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，是被告本件抵銷之主張並無理由。
3、依業聯公司承攬松山新村國宅新建工程之臺北市政府國民住宅處建築工程投標須知補充規定（下稱系爭投標須知補充規定，見本院卷一第100頁）第8條第1項規定，業聯公司本應取得使用執照，並出具保固切結書後，方可領足97%工程款，於逐戶點交完成後始得領足98%工程款，然因使用執照遲遲無法取得，且系爭國宅未於完工驗收後立即配售，致無法於短時期內完成逐戶點交，造成業聯公司無法領取足額工程款，業聯公司與國宅處方於90年2月16日決議，先由業聯公司出具切結書並為修繕等相關程序，即視為完成點交，以使業聯公司得早日領足98%之工程款，是系爭切結書，顯係依系爭投標須知補充規定而出具，表示該公司將依臺北市政府國民住宅處工程合約（下稱系爭工程合約，見本院卷二第12頁）履行保固義務，雙方並無成立另一契約關係之意，被告卻以此主張為另一請求權基礎，實有未洽。
4、被告於前案中既已對業聯公司之債權為抵銷之表示，即可視為對於全部債務之承認，自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，被告自不得再以時效業經完成拒絕給付。又因中斷而重行起算之時效期間為5年，前案於101年9月7日確定，原告於同年月13日請求執行處核發收取命令，顯已於時效消滅前行使權利。
（三）並聲明：被告應給付原告38,971,054元，及自101年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告辯稱：
（一）本院於101年10月18日核發收取命令，被告於同年10月26日收受收取命令後，於同年11月5日聲明異議，經本院民事執行處於同年11月23日發函通知原告，原告於同年11月28日即收受上開通知，應依強制執行法第120條第2項規定，於收受執行法院第三人異議通知後10日內起訴，竟遲至102年9月16日始提起本件訴訟，自不合法。
（二）業聯公司以系爭切結書同意負責修繕系爭工程之點交缺失，而對被告負有「修繕系爭工程點交缺失」之給付義務，嗣於90年3月切結書之契約關係成立後，因財務困難，無力履行上開債務，係於債務成立後，因基於業聯公司個人之事由，致不能給付，核屬可歸責於業聯公司之嗣後主觀給付不能，被告屢次請求業聯公司依約履行，業聯公司均置之不理，被告遂代業聯公司辦理修繕系爭工程點交缺失及代業聯公司支付假扣押工程款，合計77,907,197元之費用，並受有77,907,197元之損害，其中3,204,425元之款項，業經前案認定應由業聯公司負責外，被告尚受有74,702,772元之損害，爰依民法第226條第1項之規定請求業聯公司如數賠償。業聯公司承攬被告之系爭工程，雖仍有工程保留款、保固保證金合計76,442,183元尚未領取，惟被告受有上開74,702,772元之損害，經抵銷後，業聯公司已無38,971,054元之工程款可向被告請求。
（三）被告於前案所主張抵銷之主動債權為違反系爭工程合約約定所生之債權，而被告於本案所主張抵銷者，係業聯公司就系爭切結書之契約關係負有修繕點交缺失之債務，因業聯公司財務困難而給付不能，故依據民法第226條第1項之規定請求業聯公司賠償，其原因事實及所依據之請求權，均與前案不同，故被告於本案中提出業聯公司違反契約所生民法第226條第1項之抵銷抗辯，自未受前案之既判力所及，且兩者爭點不同，亦無爭點效之適用，且被告之抵銷抗辯屬權利之正當行使，並未延滯訴訟。
（四）業聯公司已出具保固切結書，系爭切結書係業聯公司依90年2月16日協調會之承諾而提出，提出之目的係為取代系爭投標須知補充規定第8條第1項規定，惟業聯公司因無法辦理點交，遂於系爭工程合約及系爭投標須知補充規定之承攬契約關係外，另於90年2月16日協調會承諾修繕系爭工程點交缺失，益徵業聯公司已同意負責修繕點交缺失，系爭切結書確為另一契約關係。
（五）原告於前案僅提起確認債權存在訴訟，並非提起確認債權給付請求權存在訴訟，前案判決亦僅確認「債權本體存在」，並未確認債權給付請求權存在。業聯公司工程保留款分別於93年5月17日及93年4月23日罹於時效，保固保證金分別於96年4月20日、97年4月20日、97年6月7日、98年6月7日罹於時效，且業聯公司於前開消滅時效屆至前均未請求返還，故前開請求權均已罹於時效，被告得以對抗業聯公司之事由對抗原告。又因前案審理範圍並未及於「確認債權給付請求權」，故被告雖於「確認債權存在」訴訟中提出抵銷抗辯，亦非向業聯公司承認其債權請求權存在。縱認被告前案於93年5月31日提出抵銷抗辯係承認業聯公司之請求權存在，因業聯公司保固保證金分別於94年4月20日、95年4月20日、95年6月7日、96年6月7日始得發還，被告之承認亦分別自上開時點發生效力，中斷之時效應重行起算，故此等請求權亦分別於96年4月20日、97年4月20日、97年6月7日、98年6月7日罹於消滅時效。且被告主觀上認知該債權不存在，自無可能明知時效完成，自不生默示同意拋棄時效利益之意。又因前案係確認債權存在訴訟，並非確認債權請求權存在訴訟，故無民法第137條第3項規定之適用，且原告非業聯公司之繼承人或受讓人，縱認前案於101年9月7日終結確定，原告向本院民事執行處聲請核發收取命令，亦不生時效中斷之效力。綜上，業聯公司對被告之工程款債權請求權均罹於民法第127條第7款之時效，被告得拒絕給付，原告提起本件收取訴訟，被告自得以對抗業聯公司之事由對抗原告。
（六）本院雖於101年10月18日核發收取命令，惟收取命令係許原告直接收取業聯公司對於被告之債權，原告於收取命令送達後，得以自己名義逕向被告收取業聯公司之金錢債權，與支付轉給命令既同屬換價命令，收取命令本質上既不逕致使原告成為被告之債權人，被告也不因此即成為執行債務人，故原告並非被告之債權人，被告對原告亦不負遲延責任，是原告主張被告自101年10月27日即負遲延責任，並請求自同日起之法定遲延利息，顯屬無據。
（七）並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）業聯公司於84年11月間承攬被告「松山新村國宅新建工程（乙標接續工程）」，依約被告尚積欠業聯公司工程保留款、保固保證金合計77,459,464元。
（二）原告於93年2月19日向本院民事執行處聲請就債務人業聯公司對第三人即被告之工程款債權在38,971,054元範圍內為假扣押之強制執行，經本院民事執行處於93年2月20日以93年度執全字第328號核發扣押命令，被告收受扣押命令後聲明異議，原告於93年3月16日提起確認工程款債權存在之訴，經本院93年度重訴字第367號、臺灣高等法院97年度重上字第168號民事判決及最高法院101年度台上字第1252號民事裁定確定（下稱前案），確認業聯公司對於被告有38,971,054元之工程款債權存在。
（三）原告於101年9月13日執本院95年度執字第65344號債權憑證，向本院民事執行處聲請就債務人業聯公司對第三人即被告之工程款債權在38,971,054元範圍內為強制執行，經本院民事執行處以101年度司執字第98072號於101年9月18日核發扣押命令，於同年10月18日核發收取命令，准許債權人即原告向第三人即被告收取債務人業聯公司工程款債權金額38,971,054元，該收取命令於101年10月26日送達被告，被告於101年11月5日聲明異議，原告於102年9月16日提起本件訴訟。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執事項為：（一）原告提起本件訴訟，是否違反強制執行法第120條第2項之規定，其起訴是否合法？（二）原告請求被告給付扣押款8,971,054元，有無理由？即被告主張抵銷抗辯，有無理由？（三）業聯公司對於被告之工程款請求權是否罹於時效而消滅？（四）原告請求自101年10月27日起算之遲延利息，有無理由？茲分別論述如下：
（一）原告提起本件訴訟，是否違反強制執行法第120條第2項之規定，其起訴是否合法？
1、按當事人或其他訴訟關係人為行為應遵守之期間為固有期間，固有期間可分為通常法定期間及不變期間。不變期間，係指法院不得伸長或縮短，且法文明示其為「不變期間」者而言（最高法院22年抗字第607號判例）。強制執行法第120條規定「第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。」，條文第2項之「十日內」並無明示為「不變期間」，依前開最高法院判例意旨，難認係屬不變期間（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第27號採同一見解）。又第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人於修法前，或在修法後未依現行強制執行法第120條第3項之規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力（同院95年度台上字第1761號判決意旨參照），且縱債權人未對該第三人起訴，其執行程序並不當然終結，尚須由執行法院依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，始能謂為終結（同院95年台抗字第40號判決意旨參照）。因之債權人未於強制執行法第120條第2項之「十日內」提起訴訟，僅生第三人得聲請執行法院撤銷所發執行命令，且縱債權人未於「十日內」起訴，然於第三人聲請執行法院撤銷執行命令前，債權人已為起訴之證明者，執行法院亦不得撤銷執行命令（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第27號採同一見解），足見強制執行法第120條第2項之「十日」，並非不變期間。
2、查本院民事執行處以102年9月23日北院木101司執未字第98072號執行命令撤銷101年10月18日本院木101司執未字第98072號收取命令，嗣以102年9月24日北院木101司執未字第98072號執行命令撤銷上開102年9月23日北院木101司執未字第98072號執行命令，該等執行命令並送達被告，被告未聲明異議，故上開收取命令仍未經撤銷等情，經本院調取前揭執行卷宗核閱無訛。是原告於102年9月16日提起本件訴訟，因上開收取命令並未據被告聲請而撤銷，該收取命令不生失權效果，仍有拘束力，從而原告提起本件訴訟，其起訴仍應認合法，被告抗辯原告起訴不合法，並無可採。
（二）原告請求被告給付扣押款8,971,054元，有無理由？即被告主張抵銷抗辯，有無理由？
1、按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。
經查，兩造就業聯公司對被告之未領工程保留款、保固保證金債權合計為77,459,464元並不爭執，惟被告以業聯公司應給付伊，因業聯公司違約，而伊接替繼續履行，致另產生之相關費用合計78,678,340元之債權主張抵銷，經本院前案審理後，認定應修補費用，被告於3,204,425元範圍內，得主張抵銷，其餘部分之抵銷為無理由，業聯公司對被告得請求工程保留款、保固保證金77,459,464元中扣除3,204,425元應修補費用，尚餘74,255,039元工程款債權，而認定業聯公司對被告有38,971,054元之工程款債權存在，前案判決並已確定在案，有判決書在卷可稽（見本院卷一第61至76頁、卷二第26至42頁），並經本院調卷查明屬實。原告主張業聯公司對被告尚有工程款債權38,971,054元，自屬有據。且依民事訴訟法第400條第2項之規定，被告就其對業聯公司上開應修補費用之債權所為抵銷之主張，即具有既判力，本院即應受拘束。則被告於本案所主張抵銷之請求之項目與金額，僅金額合計為77,907,107元略少於前案之78,678,340元，餘均與前案相同（見本院卷一第31頁對照表），被告於本案主張抵銷之請求，既經前案裁判而有既判力，被告不得再為抵銷之主張。
2、至被告另辯稱其於前案所主張抵銷之主動債權為違反系爭工程合約約定所生之債權，而於本案所主張抵銷者，係業聯公司就系爭切結書之契約關係負有修繕點交缺失之債務，因業聯公司財務困難而給付不能，故依據民法第226條第1項之規定請求業聯公司賠償，其原因事實及所依據之請求權，均與前案不同，故被告於本案中提出業聯公司違反契約所生民法第226條第1項之抵銷抗辯，自未受前案之既判力所及云云。然依90年2月16日協調會會議紀錄及系爭切結書內容觀之（見本院卷第19至20頁、第21頁），業聯公司顯係為辦理點交領取工程款始出具系爭切結書，至點交後應付之保固責任則未另為約定，仍應依系爭工程合約約定，足見點交時發現之瑕疵修繕與系爭工程合約約定保固責任並無差別，則原告主張系爭切結書並非另一契約關係，應屬可採。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經判決者，就該法律關係即有既判力，當事人雖於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（參見最高法院30年上字第8號判例要旨），前案確定判決，既係原告請求就被告與業聯公司間工程款債權所為之確認之訴，復經法院就被告所提出之抵銷抗辯加以裁判，則就被告與業聯公司間之工程款債權38,971,054元存在之法律關係，即具有既判力，縱被告在其後起訴再請求業聯公司給付伊損害賠償，法院均不得為反於確定判決意旨之裁判，故被告所辯其得援引民法第226條第1項以資抵銷原告之主張，尚不足採。
（三）業聯公司對於被告之工程款請求權是否罹於時效而消滅？
1、按消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年，民法第128條、第129條第1項、第2項第5款、第137條分別定有明文。又「執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題。性質上係「代位」行使執行債務人之權利，此與其他債權人或執行債務人對其參與分配之債權異議所提起之分配表異議之訴等訴訟，自有不同。」(最高法院93年度台上字第1040號判決意旨參照)。
2、債務人業聯公司對於第三人即被告之工程款債權係本於承攬法律關係所生之報酬，為兩造不爭之事實，依民法第127條第7款規定，其請求權時效為2年。又縱如被告所述業聯公司上開工程款債權得請求之時間，工程保留款分別為91年5月17日、91年4月23日，保固保證金分別為94年4月20日、95年4月20日、95年6月7日、96年6月7日，則時效完成之末日原應分別為93年5月17日、93年4月23日、96年4月20日、97年4月20日、97年6月7日、98年6月7日。惟原告於93年2月20日聲請本院就上開工程款債權核發扣押命令，被告收受扣押命令後聲明異議，原告於93年3月16日提起確認工程款債權存在之訴，已如前述。則以執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題。性質上係「代位」行使執行債務人之權利，則原告依強制執行法第120條第2項對被告提起確認工程款債權存在訴訟，依民法第129條第1項第3款規定，具中斷時效之效力。又前案確認訴訟於101年4月3日判決確定，有判決書可稽，依民法第137條規定，其時效自中斷事由終止時即101年4月3日，重行起算，重行起算之時效期間為5年，應至106年4月3日時效始完成，被告抗辯原告提起訴訟並無中斷時效之效力及業聯公司對於被告之工程款債權已罹於時效而消滅云云，尚有誤會。
（四）原告請求自101年10月27日起算之遲延利息，有無理由？按收取命令，係執行法院將債務人對於第三人之金錢債權之收取權，移付於債權人，收取命令送達後，債務人僅喪失其收取權而未喪失其債權，在債權人收取前，債務人仍為債權之主體。債權人依此命令行使權利，其地位與行使代位權同，但不必具備民法行使代位權之要件，即可直接收取債務人對於第三人之債權，以清償自己之債權。業聯公司對於被告有38,971,054元之工程款債權存在，原告依本院101年10月18日北院木101司執未字第98072號核發之收取命令，原得依收取命令對被告收取系爭工程款38,971,054元以清償自己之債權。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件上開收取命令係於101年10月26日送達被告，從而原告請求被告給付38,971,054元，及自101年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，要屬有據。
五、綜上所述，原告請求被告給付38,971,054元，及自101年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或陳述，於本件判決結果已不影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
民事第二庭 法 官 蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
書記官 蘇冠璇