臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第275號上 訴 人 盧勇成被上 訴 人 林金鳳上列當事人間請求塗銷不動產抵押權設定登記事件，上訴人對於民國103年3 月28日本院新店簡易庭103年度店簡字第72號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於103 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應將上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（面積三百七十平方公尺，權利範圍全部），經宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國九十九年八月二十四日以宜登字第一四一二二０號收件，於民國九十九年八月二十五日登記之擔保債權總額新臺幣伍拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
第二審訴訟費用新臺幣捌仟壹佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436 條之1第3項準用第446條第1項、第463條、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人起訴時，係主張被上訴人以詐欺之方式，使上訴人將其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積370 平方公尺，權利範圍全部；下稱系爭土地）設定抵押權（宜蘭縣宜蘭地政事務所99年8 月24日收件字號：宜登字第141220號；抵押權登記日期為99年8 月25日，下稱系爭抵押權）予被上訴人，擔保債權金額新臺幣（下同）50萬元；爰依民法第92條撤銷受詐欺所為意思表示，請求塗銷系爭抵押權。嗣於本院審理中另主張兩造間之借貸及抵押權登記為虛偽，應屬無效，故請求回復原狀，塗銷系爭抵押權登記。核其追加後之新訴，與舊訴係本於同一基礎事實，原提出之證據資料仍得相互援用，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張略以：系爭土地為上訴人所有，兩造於98年8 月至99年12月間因有交往同居之事實，被上訴人要求上訴人以系爭土地設定抵押，擔保借款債權50萬元，並於99年8 月25日完成設定，以被上訴人為抵押權人，登記之清償日期200年1 月1 日。惟嗣後兩造因故分手，上訴人自得依民法第92條規定撤銷意思表示，請求塗銷系爭抵押權設定登記。又系爭抵押權設定登記之時，兩造間並無50萬元借款之合意，亦無借款之交付，上開借貸及抵押權登記為虛偽，應屬無效，且50萬元之借款債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無成立可言，上訴人依法自得請求回復原狀，塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被上訴人抗辯略以：系爭抵押權係上訴人無條件登記予被上訴人，且兩造交往期間，上訴人亦簽署承諾書，承諾全心愛被上訴人及其家人，否則將賠償被上訴人100 萬元，並無詐欺及虛偽情事，系爭抵押權之金額及清償日期等皆為上訴人所定，故上訴人無權請求塗銷抵押權登記。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴並為訴之追加，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人就上訴人所有坐落系爭土地，於99年8 月25日所為之系爭抵押權設定登記，應予塗銷。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、得心證之理由：㈠查系爭土地為上訴人所有，兩造於99年8 月25日就系爭土地
設定系爭抵押權，依抵押權設定登記契約所載，擔保債權金額為50萬元，擔保債權種類為債務人即上訴人對抵押權人即被上訴人於99年8 月24日借貸契約發生之債務，債務清償日期為200 年1 月1 日等情，為兩造所不爭執，並有宜蘭縣宜蘭地政事務所宜地壹字第0000000000號函附系爭抵押權設定登記申請書、系爭土地登記資料謄本、異動索引等在卷足稽（見本院卷第28至39頁），堪認屬實。
㈡按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示
以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371 號、44年台上第75號判例意旨參照）。上訴人雖主張其係受詐欺而設定系爭抵押權，惟被上訴人係於何時、以何方式示以何等不實之事，致上訴人陷於錯誤而為設定系爭抵押權之意思表示，上訴人均未為具體陳述並舉證以實其說。是其主張被上訴人有詐欺情事，而依民法第92條撤銷受詐欺所為意思表示，並據以請求塗銷系爭抵押權，自難認有據。
㈢另查：
⒈抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約
當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112 號裁定意旨參照）。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項本文定有明文，其中所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方互相故意為不符真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院50年台上字第421 號、62年台上字第
316 號判例意旨參照）。而無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條亦有明文。
⒉上訴人主張兩造間並無系爭抵押權設定登記契約書所載99年
8 月24日之50萬元借貸關係存在，當時係因兩造交往，被上訴人要求就系爭土地設定抵押權作為保障；被上訴人亦自承並無上開借款（見本院卷第132 頁）。且依系爭抵押權設定登記契約書所載，該借款清償日期為200 年1 月1 日，清償日距離借款日長達100 年，亦無利息、遲延利息、違約金之約定（見本院卷第34頁），顯有違常情。堪認上訴人主張兩造間並無上開借貸關係，即系爭抵押權所擔保之50萬元借款債權並不存在，應屬實在。系爭抵押權擔保之借款債權既不存在，即難認系爭抵押權有效成立。且本件兩造間對於系爭抵押權設定登記所擔保之借貸債權關係既無成立之意思及行為，顯見兩造間彼此均知悉對方為非真意之表示，而相與為非真意之合意，進而虛偽設定登記系爭抵押權，則系爭抵押權設定之物權行為，及系爭抵押權擔保之消費借貸債權行為，均顯係出於通謀之虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，應屬無效。且依民法第113 條之規定，當事人即應負回復原狀之責任。從而，上訴人主張系爭抵押權設定登記行為無效，被上訴人應回復原狀，而訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。至被上訴人雖抗辯上訴人曾於兩造交往期間簽署承諾書（見原審卷第21頁），承諾如不履行照顧被上訴人及其家人之義務，將賠償100 萬元，故上訴人不得請求塗銷系爭抵押權云云；惟系爭抵押權為普通抵押權，所擔保者為兩造間99年8 月24日之借貸債權，業如前述，是上開承諾書無論有效與否，均與系爭抵押權無涉，被上訴人所為前揭抗辯，自難認有理。
五、綜上所述，上訴人主張其係受詐欺而設定系爭抵押權，故依民法第92條撤銷受詐欺所為意思表示後，請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人前開請求，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。惟上訴人於本院主張兩造間之借貸及抵押權設定登記為虛偽，應屬無效，故追加請求被上訴人負回復原狀責任，塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 紀文惠
法 官 林玉蕙法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書記官 謝淑芬