臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第386號上 訴 人 台灣開廣股份有限公司法定代理人 蔡騰龍訴訟代理人 陳友炘律師被 上訴人 匯豐汽車股份有限公司法定代理人 嚴凱泰訴訟代理人 鍾承鋒上列當事人間給付服務費事件，上訴人對於民國103 年6 月5 日本院新店簡易庭102 年度店簡字第1209號第一審判決，提起上訴，於103 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國101 年6 月26日簽訂形象網站建置委託設計協議（下稱系爭契約），由被上訴人為上訴人建置「台灣開廣購物網站」（下稱系爭網站），約定服務費用含稅為新臺幣（下同）50萬元。被上訴人已依約提供服務，並經上訴人驗收完畢，惟被上訴人僅支付25萬元服務費用，而未給付所餘服務費用25萬元。被上訴人另於101 年9 月4日提供網站規劃設計服務（下稱系爭服務），兩造約定服務費用含稅為2100元（下稱系爭約定），上訴人亦未依約給付，合計共25萬2100元，屢經催討，上訴人仍置不理，爰依系爭契約、系爭約定請求上訴人給付25萬2100元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。經原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭網站依系爭契約就會員管理部分設有會員分級制，須區隔會員、非會員及VIP 會員，以區別不同等級會員所享購物折扣及所可看到之不同商品價格及說明。惟被上訴人建置系爭網站時，未依系爭契約將會員及非會員確實區隔，使得上訴人竟於102 年4 月8 日發現系爭網站在未登入會員之情況下，於會員「《優惠》小飛跑QQ球×1 ＋綜合維他命×2 」及「飛跑深海魚油【小分子魚油】」之心得分享頁中，出現會員才能看到之內容，使非會員亦得瀏覽會員之心得分享，顯屬違約，經告知被上訴人後卻未獲積極處理，以致同年月23日上訴人遭宜蘭縣政府指上開「飛跑深海魚油【小分子魚油】」產品分享文涉及醫療效能及誇張而移交基隆市政府查辦，經該府對上訴人處以40萬元罰鍰而受有損害，上訴人依民法第227 條第2 項規定得向被上訴人請求如數賠償，並與被上訴人之請求抵銷，則上訴人自無庸給付服務費用與被上訴人等語置辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審所提訴訟應予駁回。
三、原告主張上訴人於101 年6 月26日與被上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人為上訴人建置系爭網站（「飛跑FlexPower 網站」，網址為http :/www .flexpower .com .tw/shop1/q a. php ），被上訴人並於101 年9 月4 日提供系爭服務。系爭網站已於102 年4 月26日驗收完畢。依系爭契約及系爭約定，上訴人就系爭網站之建置及系爭服務，應給付共50萬2100元與被上訴人，上訴人已給付25萬元，尚有25萬2100元未付等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、系爭約定、驗收報告書等影本在卷可據（見原審卷第4 至13頁），自堪信為真實，故被上訴人依系爭契約及系爭約定請求上訴人給付25萬2100元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年10月1 日起至清償日止之法定遲延利息，自有理由。惟上訴人辯稱被上訴人建置系爭網站，有未依系爭契約所定區隔不同會員之不完全給付，致上訴人因原本僅限定會員觀覽之心得分享，遭食品衛生主管行政機關認涉及療效效能及誇張而處40萬元罰鍰，因而受有損害，並主張與被上訴人之上開請求抵銷等語。是本件之爭點厥為：被上訴人承攬之上開網站建置工作是否存有無法確實區隔會員與非會員之瑕疵？上訴人以不完全給付之損害賠償請求權，就所受40萬元罰鍰為抵銷抗辯，有無理由？茲說明如下：
㈠被上訴人承攬之上開網站建置工作是否存有無法確實區隔會
員與非會員之瑕疵？
1.經查，為系爭契約一部之報價單，其內容就管理系統開發之類別中包含會員管理在內，其細部內容涵蓋「會員分級制：網非會員、會員及VIP 會員，不同等級會員提供不同的購物折扣（購物折扣固定），登入可看到不同的商品價格及商品說明」，有報價單影本1 件在卷可據（見原審卷第8 頁），足見上開會員管理之需求，包括使不同等級會員看到不同的商品價格及商品說明，均屬被上訴人承作系爭網站時，上訴人所指示系爭網站應具備功能之範圍。
2.上訴人辯稱系爭網站於102 年4 月8 日出現非會員亦得看到會員始得觀覽內容之瑕疵等語。查系爭網站曾出現在未登入會員之情況下，可以看到會員「《優惠》小飛跑QQ球×1 ＋綜合維他命×2 」及「飛跑深海魚油【小分子魚油】」之心得分享頁中本只有會員才能看到之內容，為兩造所不爭執（見本院卷第33頁），惟依被上訴人員工黃詩涵於原審證稱：會員分級部分非會員也可以看到會員資料，我們有馬上做立即處理，且於回信給上訴人，上訴人也回信說已確認無問題等語（見原審卷第90頁），並有被上訴人不否認真正之102 年4 月8 日兩造往來電子郵件網頁畫面2 紙附卷可參（見原審卷第82至83頁），堪認被上訴人接獲上訴人表示系爭網站存有上開瑕疵時已有修正。雖上訴人辯稱被上訴人並未積極處理，且被上訴人自承在102年2 月23日後便無維護心得分享頁程式等語，然兩造於10
2 年4 月26日驗收時，上訴人就會員分級制一項，內容包括：「會員分級制：網非會員、會員及VIP 會員，登入可看到不同的商品價格」，係於驗收結果欄「OK」處勾選，有驗收報告書附卷可憑（見原審卷第10頁），堪認上訴人所述上開情況縱於上訴人102 年4 月8 日反應後仍未完全修復，然於驗收時依上訴人自行確認之結果，可認無法區隔會員與非會員之情況已無存在，自難認系爭網站仍有無法區隔會員與非會員之瑕疵。
㈡上訴人以不完全給付之損害賠償請求權，就所受40萬元罰鍰
為抵銷抗辯，有無理由？
1.上訴人辯稱因系爭網站存有未能區分會員與非會員之瑕疵，致會員始能看到的心得分享文，非會員也可看到，致上訴人因而受主管機關裁罰40萬元，為上訴人因被上訴人不完全給付所受損害等語。經查，宜蘭縣政府衛生局於102年4 月23日以系爭網站上心得分享區之「飛跑深海魚油【小分子魚油】」產品分享文，文字暗示產品具有增加受孕、降低憂鬱症、有助嬰兒的腦部及免疫系統發展、抗敏感等效果，涉及醫療效能及誇張，案經宜蘭縣政府衛生局移交基隆市政府衛生局查辦，基隆市政府據此認定已違反修正前食品衛生管理法（103 年2 月5 日修正名稱為食品安全衛生管理法）第19條第1 、2 項規定，對訴外人開廣興業股份有限公司（下稱開廣興業公司）依同法第32條規定處40萬元罰鍰，有上開處分書影本1 件（見原審卷第46至48頁）在卷可憑。而宜蘭縣政府衛生局於102 年4 月23日查得系爭網站有上開情況固在同年月26日驗收前，惟遭處罰者究非上訴人，而係開廣興業公司。上訴人雖辯稱二家公司乃關係企業，實際為同一家等語。然上訴人與開廣興業公司既為不同法人，自無從以開廣興業公司所受罰鍰處分即認屬上訴人所受損害。
2.再者，上開行政處分所憑之修正前食品衛生管理法第19條第1 、2 項各規定，對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形；食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。上訴人固辯稱其因應上開法令始要求系爭網站須有區隔會員與非會員之功能，因少數人即會員看到的內容不會構成廣告，不致遭受食品衛生主管機關裁罰等語。惟查，不特定觀覽系爭網站之非會員固須依系爭網站之指示登錄始得成為會員，會員人數相較於非會員之人數為少。然系爭網站之會員既為不特定多數人之非會員隨機登錄而來，其範圍即隨時浮動，以不特定人之非會員為對象之廣告所應遵守之上開規定，自不應以系爭網站之推銷對象中會員對應非會員少且相對特定，即得認對本質上亦會隨時增加之會員行銷不構成廣告而試圖迴避上開為大眾食品安全所設規定。又任何足以引起消費者購買意願，以達招來銷售產品之行為，即屬宣傳，則縱謂相對非會員，屬特定多數人之系爭網站會員所得觀覽之心得分享文並非廣告，但仍屬宣傳無疑，自亦不得違反上開規定，不因上訴人欲藉該心得分享文推銷產品之對象是否特定而有差別。從而，開廣興業公司違反上開規定而遭罰，實因上開心得分享文涉及上開規定禁止之涉及醫療效能及誇張之宣傳，則縱使系爭網站於宜蘭縣政府衛生局於102 年4 月23日就系爭網站查獲上開心得分享文時，仍存有未能區隔會員與非會員之瑕疵，亦與開廣興業公司遭罰一事間無因果關係存在。
3.綜上，上訴人以被上訴人建置系爭網站未達區分會員、非會員之功能而有不完全給付，致開廣興業公司違反上開規定而遭罰40萬元罰鍰，使上訴人受有同額損害，並與上訴人之服務費用請求權抵銷，並無理由。
四、綜上所述，上訴人依系爭契約及系爭約定，請求被上訴人給付25萬2100元，及自102 年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。從而，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據經本院審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述。又上訴人雖聲請鑑定系爭網站，以調查被上訴人設計、建置系爭網站是否確實無法區隔會員與非會員。然上訴人於本院審理中自承系爭網站於被上訴人設計完成移交上訴人後，相關系統狀態並無維持移交時之狀態（見本院卷第33頁反面），加以縱系爭網站即便存有無法區分會員與非會員部分之瑕疵，上訴人亦無受有其所稱因被上訴人不完全給付所受損害，已如前述，是上訴人所為上開證據調查聲請自無必要，均併此說明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 吳佳霖法 官 李陸華以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
書記官 謝達人