臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第317號上訴人即附 高銘祥帶被上訴人訴訟代理人 詹德柱律師被上訴人即附帶上訴人 高得能
高川富兼 訴 訟代 理 人 高傳盛律師複 代理人 莊巧玲律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
103 年3 月12日本院新店簡易庭101 年度店簡字第513 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於民國105 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命上訴人給付被上訴人及訴外人高天賜新臺幣肆拾萬捌仟壹佰柒拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告；（二）命上訴人於被上訴人就門牌號碼新北市○○區○○街○○○號進行如表一、二所示之修繕工程時起，容忍被上訴人使用上訴人所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地超過肆個月部分；（三）駁回被上訴人後開第四項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄（一）（二）部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人於被上訴人就門牌號碼新北市○○區○○街○○○號進行如表一、二所示之修繕工程時起，應容忍被上訴人使用上訴人所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地肆個月。
其餘附帶上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人及其他共有人新臺幣壹拾陸萬伍仟捌佰貳拾柒元，及自民國一０一年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔。第二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，由被上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人高傳盛負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按以債權的請求權為訴訟標的之訴訟。無論給付是否可分。各共有人均得單獨提起（院字第1950號解釋參照）。是被上訴人即附帶上訴人高得能、高川富、高傳盛為自己及其他共有人向上訴人即附帶上訴被上訴人高銘祥提起本件訴訟，應屬合法，合先敘明。
二、按簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第
436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項但書、第255 條第1項第2 款規定甚明。高得能、高川富、高傳盛於原審以高銘祥拆除其所有門牌號碼新北市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭82號房屋）致門牌號碼新北市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭84號房屋）第2 進、第3 進部分（下稱系爭84號房屋2 、3 進部分）與系爭82號房屋間之共同壁（下稱系爭共同壁）受損，並曾於新北市政府民國100 年2 月15日會勘時同意支付修復費用為由，請求高銘祥賠償給付修復費用與高得能、高川富、高傳盛或高得能、高川富、高傳盛及訴外人高天賜，並聲明如附件一所示。嗣於本院審理期間，又以系爭84號房屋2 、3 進部分所有權人可能包括其他共有人為由，請求給付與高得能、高川富、高傳盛及其他共有人，另以高銘祥於上開會勘時同意負擔鑑定費用為由，請求高銘祥給付高傳盛新臺幣（下同）10萬元，並聲明如附件二所示，核高得能、高川富、高傳盛所為訴之追加，其請求之基礎事實同一，均應予准許。
貳、實體部分：
一、高得能、高川富、高傳盛主張略以：
（一）高得能、高川富、高傳盛因繼承而共有父親高健益於71年間所建系爭84號房屋2 、3 進部分，與高銘祥所有系爭82號房屋相鄰，並以系爭共同壁為區分。高銘祥於99年10月中旬，未依法申請拆除執照及於拆除時依建築物成規技術採取安全防護措施，即擅自僱用怪手以強力斷樑方式拆除系爭82號房屋，造成系爭共同壁受損，系爭84號房屋2 、
3 進部分發生傾斜、漏水，且有傾倒之虞。高銘祥雖於10
0 年2 月15日，在新北市政府工務局及相關單位會勘時，表示願意修復系爭84號房屋並請技師出具安全鑑定文件，卻拒絕依臺灣省土木技師公會（下稱鑑定單位）鑑定報告賠償回復原狀所需施工費用408,175 元。又鑑定單位所出具之鑑定報告書（下稱鑑定報告），已敘明改善方法為補強共同壁磚牆柱、拆除重新砌築磚牆、敲除突出贅餘混凝土樑、更新沿山牆損毀之屋瓦等，此均係因高銘祥之行為所造成，自應准許高得能、高川富、高傳盛無償使用高銘祥所有緊鄰系爭84號房屋2 、3 進部分之新北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱1139號土地）及第1140地號土地（下稱1140號土地）。高得能、高川富、高傳盛爰依法為先位請求：１. 高銘祥應給付高得能、高川富、高傳盛408,175 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（此部分為原審先位聲明，原審判決高得能、高川富、高傳盛敗訴）；２. 高銘祥於高得能、高川富、高傳盛就系爭84號房屋2 、3 進部分進行修繕工程時，應容忍高得能、高川富、高傳盛使用1139號土地及1140號土地（此部分於原審係聲明高銘祥應容許高得能、高川富、高傳盛及訴外人高天賜使用1139號、1140號土地，原審判決高得能、高川富、高傳盛、高天賜就1139號土地勝訴，就1140號土地敗訴，惟於本院審理期間，高天賜已撤回起訴）。若本院認上訴人僅得向共有人全體給付，則就房屋損害部分追加聲明請求：高銘祥應給付高得能、高川富、高傳盛共有人全體408,175 元，及自101 年5 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息（此部分為原審先位聲明，原審判決高得能、高川富、高傳盛敗訴）。
（二）高傳盛及高銘祥於100 年2 月15日，在新北市政府工務局及相關單位會勘時，達成由高銘祥就系爭84號房屋2 、3進部分因系爭82號房屋拆除所致毀損而需支出之修復費用由高銘祥負擔之合意，高傳盛爰依契約法律關係，請求高銘祥給付鑑定單位所認施工費用408,175 元及無償使用1139號土地及1140號土地。高得能、高川富、高傳盛爰依法為第一備位請求：１. 高銘祥應給付高傳盛306,132 元，及自101 年5 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息（此部分為二審追加）；２. 高銘祥於高傳盛就系爭84號房屋2 、3 進部分進行修繕工程時，應容忍高傳盛使用1139號土地及1140號土地（此部分為二審追加）。
（三）若本院認系爭84號房屋2 、3 進部分之所有權人包括高天賜，則高得能、高川富、高傳盛請求高銘祥應給付高得能、高川富、高傳盛、高天賜必要修繕費用408,175 元，並容忍高得能、高川富、高傳盛、高天賜無償使用1139號土地及1140號土地修復系爭84號房屋。高得能、高川富、高傳盛爰依法為第二備位請求：１. 高銘祥應給付高得能、高川富、高傳盛、高天賜共有人全體408,175 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（此部分為原審備位聲明，原審判決被上訴人勝訴）；２.高銘祥於高得能、高川富、高傳盛、高天賜就系爭84號房屋2 、3 進部分房屋進行修繕工程時，應容忍高得能、高川富、高傳盛、高天賜使用1139號土地及1140號土地（此部分於原審係聲明高銘祥應容許高得能、高川富、高傳盛、高天賜使用1139號、1140號土地，原審判決高得能、高川富、高傳盛、高天賜就1139號土地勝訴，就1140號土地敗訴，惟於本院審理期間，高天賜已撤回起訴）。
（四）若本院認系爭84號房屋2 、3 進部分之所有權人包括高天賜、高慶賢、高敏峻、高敏富，則高得能、高川富、高傳盛請求高銘祥應給付高得能、高川富、高傳盛、高天賜、高慶賢、高敏峻、高敏富必要修繕費用408,175 元，並容忍高得能、高川富、高傳盛無償使用1139號土地及1140號土地修復系爭84號房屋2 、3 進部分。高得能、高川富、高傳盛爰依法為第三備位請求：１. 高銘祥應給付高得能、高川富、高傳盛、高天賜、高慶賢、高敏峻、高敏富共有人全體408,175 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（此部分為二審追加）；２.高銘祥於高得能、高川富、高傳盛就系爭84號房屋2 、3進部分進行修繕工程時，應容忍高得能、高川富、高傳盛使用1139號土地及1140號土地（此部分於原審係聲明高銘祥應容許高得能、高川富、高傳盛、高天賜使用1139號、1140號土地，原審判決高得能、高川富、高傳盛、高天賜就1139號土地勝訴，就1140號土地敗訴，惟於本院審理期間，高天賜已撤回起訴）。
（五）若本院認系爭84號房屋之所有權人包括高天賜、高慶賢、高世雄、高谷雄、高阿娥、高德旺、高李玉鳳、高秀玲、高菁蘭、高立璋、高碧雲、高廷璋、王銘德、王昭月、王櫻芳、王壽福、王宥慧，則高得能、高川富、高傳盛請求高銘祥給付高川富、高得能、高傳盛204,087 元，給付高天賜、高慶賢、高世雄、高谷雄、高阿娥、高德旺、高李玉鳳、高秀玲、高菁蘭、高立璋、高碧雲、高廷璋、王銘德、王昭月、王櫻芳、王壽福、王宥慧204,088 元，並容忍高得能、高川富、高傳盛無償使用1139號土地及1140號土地修復系爭84號房屋2 、3 進部分。高得能、高川富、高傳盛爰依法為第四備位請求：１. 高銘祥應給付高川富、高得能、高傳盛204,087 元；給付高天賜、高慶賢、高世雄、高谷雄、高阿娥、高德旺、高李玉鳳、高秀玲、高菁蘭、高立璋、高碧雲、高廷璋、王銘德、王昭月、王櫻芳、王壽福、王宥慧共有人全體204,088 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（此部分為二審追加）；２. 高銘祥於高得能、高川富、高傳盛就系爭84號房屋2 、3 進部分進行修繕工程時，應容忍高得能、高川富、高傳盛使用1139號土地及1140號土地（此部分於原審係聲明高銘祥應容許高得能、高川富、高傳盛、高天賜使用1139號、1140號土地，原審判決高得能、高川富、高傳盛、高天賜就1139號土地勝訴，就1140號土地敗訴，惟於本院審理期間，高天賜已撤回起訴）。
（六）高傳盛及高銘祥於100 年2 月15日，在新北市政府工務局及相關單位會勘時，達成由高銘祥就系爭84號房屋2 、3進部分因系爭82號房屋拆除所致毀損而需支出之鑑定費用應由高銘祥負擔之合意，高傳盛爰依契約法律關係，請求高銘祥給付鑑定費用10萬元，並聲明高銘祥應給付高傳盛10萬元，及自105 年4 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息（此部分為二審追加）。
二、高銘祥抗辯略以：
（一）高銘祥配合新北市○○○○○街復舊計畫，於99年4 月26日與徐裕健建築師事務所簽訂「歷史風貌特○○○區○○街○○號透天店舖住宅興建工程委託規劃、設計、監造合約」，經新北市政府都市設計審議委員同意備查後，始僱工拆除系爭82號房屋，為所有權人於法令限制範圍內對所有物之處分行為，屬所有權人之正當權利行使。高銘祥於拆除系爭82號房屋時，已完整保留系爭84號房屋之牆壁，對系爭84號房屋2 、3 進部分並無任何加害行為，自不構成侵權行為。
（二）系爭84號房屋屬3 進式建築，第2 進及第3 進連接於第1進而建，且第2 進為該房屋之舊廚房及廁浴，第3 進為新廚房，第2 進、第3 進顯然欠缺構造上及使用上之獨立性，第2 進、第3 進並無獨立所有權。臺灣高等法院103 年度上易字第955 號確定判決（下稱另案）已認定系爭84號房屋2 、3 進部分之所有權人包括高得能、高川富、高傳盛、高天賜、高慶賢、高世雄、高谷雄、高阿娥、高德旺、高李玉鳳、高秀玲、高菁蘭、高立璋、高碧雲、高廷璋、王銘德、王昭月、王櫻芳、王壽福、王宥慧、高泉成、高文顯等人。高得能、高川富、高傳盛卻未聲明向全體共有人給付，而係聲明向部分共有人給付，顯然違法而不能准許。
（三）系爭82號房屋於25年前由高銘祥之父將建物舊有土牆及瓦片屋頂拆除，並改為鋼筋混凝土結構，系爭82號房屋及系爭84號房屋2 、3 進部分間已無共同壁可言，鑑定單位卻認為共同壁牆面有裂縫而需修補，顯係以錯誤前提事實所為鑑定，應不足採。再者，鑑定報告雖認定系爭84號房屋
2 、3 進部分於地震發生時有傾倒之虞，然自系爭82號房屋於99年10月拆除後迄今發生地震達385 次以上，系爭84號房屋2 、3 進部分仍未傾倒，顯見系爭84號房屋2 、3進部分並無鑑定人所稱傾倒之危險，且可知無所謂共同壁存在。又鑑定報告所認修繕方式及費用，係包括牆柱穩定性修繕及內牆面與外牆面滲水、裂縫之修繕，然系爭84號房屋為數十年磚造建築，早已無人居住而有多處滲漏水及牆柱龜裂之情，鑑定單位所認之修復方式與高銘祥之行為間，並無相當因果關係，且非必要。另系爭84號房屋2 、
3 進部分為磚造房屋，耐用年限46年，迄今使用68年以上，已無殘值可言。縱認得以耐用年限計算殘值，高得能、高川富、高傳盛請求之金額亦僅有13,878元。
（四）高銘祥與高傳盛並未於100 年2 月15日，在新北市政府工務局及相關單位會勘時，達成由高銘祥就系爭84號房屋2、3 進部分因系爭82號房屋拆除所致毀損而需支出之鑑定費用及修復費用均由高銘祥負擔之合意，高傳盛爰依契約法律關係，請求高銘祥給付鑑定費用10萬元、施工費用408,175 元及無償使用1139號土地、1140號土地，均無理由。
三、原審判命高銘祥給付高得能、高川富、高傳盛、高天賜408,
175 元，及自101 年5 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；高銘祥於高得能、高川富、高傳盛、高天賜修繕系爭84號房屋2 、3 進部分期間，應容忍高得能、高川富、高傳盛、高天賜使用1139號土地，並就給付修繕費用勝訴部分為准、免假執行之宣告，而駁回其餘之訴及假執行之聲請。
高銘祥就原審判決敗訴部分不服，提起上訴，並為上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。高得能、高川富、高傳盛則答辯聲明：上訴駁回。高得能、高川富、高傳盛就原審判決敗訴部分不服，提起附帶上訴，並為附帶上訴聲明及追加聲明如附件二所示。高銘祥則答辯聲明：
附帶上訴及追加之訴均駁回。
四、本件爭點：
（一）爭點一：系爭84號房屋2 、3 進部分為何人所有？
（二）爭點二：高得能、高川富、高傳盛主張系爭84號房屋2 、
3 進部分因高銘祥拆除系爭82號房屋致生傾倒而有支出必要修復費用408,175 元，有無理由？
（三）爭點三：何人得如何請求修繕費用？
（四）爭點四：高得能、高川富、高傳盛請求高銘祥容許使用1139號土地、1140號土地有無理由？
（五）爭點五：高傳盛請求高銘祥給付鑑定費用10萬元，有無理由？
五、本院對於爭點一之判斷：
（一）按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物，其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅（最高法院88年度台上字第485 號判決意旨參照）。又附屬建物，係指同屬一人所有，依附於原建築物以助成其效用而未具獨立性之次要建築（最高法院100 年度台上字第4 號判決意旨參照）。
（二）查系爭84號房屋2 、3 進部分為磚造、瓦蓋結構（見原審卷一第167-170 頁、第337-339 頁），且其對外通道，除可經由系爭84號房屋第1 進間之木門通往深坑老街外，亦可自系爭84號房屋第3 進通往保甲路，且系爭84號房屋2、3 進部分有衛浴、廚房及床舖等設備（見原審卷一第16
8 頁），面積匪小，可為獨立空間使用，現為空屋無人居住等事實，有現場照片可查（見原審卷一第180 頁、原審卷二第17頁、第66頁）。次查，系爭84號房屋第1 進原為土角造房屋（見原審卷二第85頁房屋標示查丈紀錄），嗣已於100 年全部拆除（見本院卷二第46、47頁），重建後為面深坑老街之營業用店面，與系爭84號房屋2 、3 進部分係有以木門做為區隔，現實占有人顯有不同等事實，亦有照片可查（見原審卷二第18頁）。再參酌新北市政府為促進深坑老街之經濟發展所補助改建者，亦僅限系爭84號房屋第1 進部分，尚不及於系爭84號房屋2 、3 進部分，堪認系爭84號房屋第1 進部分與系爭84號房屋2 、3 進部分，在使用方式及經濟效用均有不同。從而，依上開事證可知，系爭84號房屋2 、3 進部分係於71年間拆除新建，系爭84號房屋第1 進部分則於100 年間拆除新建，兩者建築完成時間不同，且系爭84號房屋2 、3 進部分可自保甲路獨立進出，與系爭84號房屋第1 進係為店面使用方式不同，兩者均具有獨立使用性，系爭84號房屋2 、3 進部分非附屬於系爭84號房屋第1 進部分之次要建築或從物，可認係分屬兩個獨立之所有權客體。
（三）本院審酌除高天賜在另案主張其為系爭84號房屋之所有權人外，其他高銘祥所稱之共有人多拒絕到庭，且到庭者均稱系爭84號房屋2 、3 進部分與之無關（見原審卷二第118-128 頁），亦從未向高得能、高川富、高傳盛或高天賜主張對系爭84號房屋2 、3 進部分有所有權等事實，並參酌系爭84號房屋2 、3 進部分是在高天賜所有之土地上興建而由高健益之後人進行管理，且係為奉養高天賜及高健益之母所用等事實，可認系爭84號房屋2 、3 進部分係由高健益及高天賜共同出資新建於高天賜所有之土地上，其所有權原應為高健益及高天賜所有。而於高健益死亡後，即由高健益之繼承人即高得能、高川富、高傳盛繼承，故系爭84號房屋2 、3 進部分之現共有人應為高得能、高川富、高傳盛、高天賜等人。至另案判決雖認系爭84號房屋
2 、3 進部分之共有人尚有他人，然此與本案卷證不符，且非為前案訴訟標的法律關係，自不得拘束本院之認定，附此敘明。
六、本院對於爭點二之判斷：
（一）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第
1 項前段、第2 項分別定有明文。次按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條定有明文。又按，基於損害賠償係為填補損害為原則，故於修理材料以新品換舊品時，應予折舊（最高法院80年度台上字第2476號裁判意旨參照）。
（二）查高得能、高川富、高傳盛主張因高銘祥拆除系爭82號房屋之行為導致系爭84號房屋2 、3 進部分之系爭共同壁受損而有修復必要等事實，業據提出照片、鑑定報告為證（見原審卷一第156 頁、第268-271 頁、第337-338 頁、外放之鑑定報告）。本院參以上開事證，可知系爭84號房屋
2 、3 進部分已因高銘祥拆除系爭82號房屋而造成系爭共同壁毀損，系爭84號房屋2 、3 進部分之穩定性及強度受到影響，如有地震之側向力作用，系爭共同壁即有隨時傾倒之可能，應有修復必要。次查，高得能、高川富、高傳盛自承系爭84號房屋2 、3 進部分係於71年間拆除新建，使用材質為磚造木樑，復位高溫多雨地區，距離高銘祥於99年10月中旬僱工拆除系爭82號房屋時已有28年，難免已有滲漏水及龜裂之情，再參以高得能、高川富、高傳盛所提系爭84號房屋2 、3 進部分之照片顯然老舊等事實（見原審卷一第156 頁、第268-270 頁、第338-339 頁、本院卷一第92頁、本院卷二第124 頁），要難認鑑定報告所建議修補之處均與高銘祥拆除系爭82號房屋之行為有關。是經本院審酌後，認僅鑑定報告中之山牆上部磚牆、磚牆柱、磚牆柱基礎、木樑臨時支撐等工項（下稱本院准許四工項，見鑑定報告第5 頁）與高銘祥拆除系爭82號房屋之行為間有相當因果關係，其餘工項則難認係因高銘祥之行為所造成。又查，依鑑定報告所示，本院准許四工項之費用分別為16,060元、103,600 元、20,000元、50,000元，另加計零星整修10% 、廢料清理及運什費5%、稅捐及管理費10% ，合計應為237,075 元。故高得能、高川富、高傳盛主張高銘祥之行為致有支出237,075 元以採取本院准許四工項為修復方法，應屬可採，逾此部分，為不足採。再查，上開修復費用中之237,075 元中，應認其中118,538 元屬工資費用，其中118,537 元屬材料費用，故就材料部分之118,537 元應予折舊。而系爭84號房屋2 、3 進部分係屬磚造，依新北市政府地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表，耐用年限為46年，依平均法計算其折舊結果（即以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算折舊額），每年折舊率為46分之1 ，並參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6 項規定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以
1 年為計算單位，其使用期間未滿1 年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1 月者，以1 月計」，系爭84號房屋2 、3 進部分之系爭共同壁於71年間新建，迄99年10月中旬遭到損壞，已使用28年3 月，則建材扣除折舊後之修復費用估定為47,289元【計算方式：1.殘價＝取得成本/ （耐用年數+ 1 ）即118,537/（46+1）≒2,
522 （小數點以下四捨五入）；2.折舊額＝（取得成本-殘價）*1/ （耐用年數）* （使用年數）即（118,537-2,522) *1/46* （28+3/12 ）≒71,248（小數點以下四捨五入）；3.扣除折舊後價值＝（新品取得成本－折舊額）即118,537 －71,248＝47,289】。從而，高得能、高川富、高傳盛得請求之賠償金額，即為165,827 元（118,538+47,289元＝165,827 ）。
七、本院對於爭點三之判斷：
（一）按共有物侵權行為而滅失毀損之損害賠償請求權，固不在民法第821 條規定之列。惟應以金錢賠償損害時（參照民法第196 條、第215 條），其請求權為可分債權，各共有人僅得按其應有部分，請求賠償。即使應以回復原狀之方法賠償損害，而其給付不可分者，依民法第293 條第1 項之規定，各共有人亦得為共有人全體請求向其全體為給付（院字第1950號解釋參照）。
（二）查系爭84號房屋2 、3 進部分之所有權為高得能、高川富、高傳盛及高天賜所共有，業如前述。而本件係以系爭84號房屋2 、3 進部分之系爭共同壁遭毀損而有回復原狀之必要，故此之金錢給付，乃為民法第213 條因回復共有物原狀而為之金錢給付，性質上屬不可分。又本件僅由高得能、高川富、高傳盛起訴請求，故高得能、高川富、高傳盛僅能為系爭84號房屋2 、3 進部分共有人全體之利益起訴請求。是高得能、高川富、高傳盛第二備位請求高銘祥應給付高得能、高川富、高傳盛、高天賜，雖係向全部共有人給付，然此聲明方式係由其四人平均分受賠償金額，與此金錢請求係用於修復系爭共同壁之目的有違，且與本院認定之共有比例有異，本院僅能在向共有人全體給付內准許之。至高得能、高川富、高傳盛請求向其三人給付而非向全部共有人給付，及向非系爭84號房屋2 、3 進部分之共有人給付，均與前揭規定不符，自不能予以准許。
（三）綜上，高得能、高川富、高傳盛為系爭84號房屋2 、3 進部分回復原狀所得請求之金錢，僅能請求高銘祥向高得能、高川富、高傳盛及其他共有人全體為給付。
八、本院對於爭點四之判斷：
（一）按土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金，民法第79
2 條定有明文。
（二）查系爭84號房屋2 、3 進部分係因高銘祥之行為而有傾倒之虞，業如前述。次查，聲請人主張需以如表一、表二所示之方式修繕系爭共同壁之穩定性、強度及滲水等事實，則有鑑定報告及實際為鑑定報告製作之土木技師陳海島陳稱：當時鑑定的施工方法，係以在外施工方式而為等語，有本院勘驗筆錄為證。又查，系爭82號房屋拆除後，緊鄰於系爭84號房屋1139號土地、1140號土地為雜草叢生之空地等事實，亦經本院勘驗現場確認無訛。再查，系爭84號房屋2 、3 進部分係坐落於1139號土地及1140號土地等事實，有複丈成果圖可查（本院卷一第184 頁）而系爭84號房屋2 、3 進部分之出入口係自1144號土地而通往保甲路，與系爭84號房屋第1 進部分係分屬獨立建物等事實，亦如前述。是本院參酌民法第792 條之規定，並審酌系爭84號房屋2 、3 進部分有繼續使用之經濟價值，現因高銘祥行為造成隨時有傾倒之虞，及高得能、高川富、高傳盛請求依如表一、表二所示之施工方法至多費時4 個月，與高銘祥就1139號土地、1140號土地為空地等事實，認在修繕系爭84號房屋2 、3 進時，確有使用鄰地即1139號及1140號土地搭蓋鷹架及支撐至多4 個月之必要。故高得能、高川富、高傳盛請求於其就系爭84號房屋2 、3 進部分進行如表一、表二所示修繕工程時，應許其使用1139號土地及1140號土地4 個月，洵屬正當，應予准許，逾此部分，則無必要，不應准許。
九、本院對於爭點五之判斷：
（一）高傳盛提出會勘記錄（原審卷一第17頁），主張其與高銘祥於100 年2 月15日，在新北市政府工務局及相關單位會勘時，達成由高銘祥就系爭84號房屋2 、3 進部分因系爭82號房屋拆除所致毀損而需支出之修復費用由高銘祥負擔之合意，並依契約法律關係請求高銘祥給付施工費用408,
175 元及鑑定費用10萬元與無償使用1139號土地及1140號土地。
（二）查上開會勘紀錄係為高傳盛、高銘祥在新北市政府工務局會勘下所為，依此記錄可知僅是由高傳盛、高銘祥及委託建築師林正雄各自表述意見，並非有彼此受到拘束之意。再參酌林正雄已當場陳稱系爭共同壁係位於高銘祥土地上及高銘祥有另案請求拆除系爭共同壁之事實，益徵高銘祥及高傳盛就系爭共同壁應否拆除或修復，係有爭執，難認其二人間已有要約及承諾之意，自無高傳盛所稱之契約關係存在。是高傳盛依該會議紀錄主張契約關係而請求高銘祥給付施工費用408,175 元及鑑定費用10萬元與無償使用1139號土地及1140號土地，均無理由。
十、綜上所述，高得能、高川富、高傳盛請求高銘祥給付高得能、高川富、高傳盛及其他共有人全體165,827 元，及自101年5 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；請求於高得能、高川富、高傳盛就系爭84號房屋2 、3 進部分進行如表一、表二所示修繕工程時，應許其使用1139號土地及1140號土地四個月，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回高得能、高川富、高傳盛之請求，核無不當，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴如主文第五項所示；為高得能、高川富、高傳盛勝訴之判決，自有未恰，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄如主文第一項所示，並改判如主文第二項所示。原審就上開應准許部分，為高得能、高川富、高傳盛勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴如主文第三項所示；為高得能、高川富、高傳盛敗訴之判決，自有未恰，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄如主文第一項所示，並改判如主文第四項所示。被上訴人所為訴之追加，有理由部分，應予准許，爰判決如主文第六項所示，無理由部分，應予駁回，爰判決如主文第七項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450條、第449 條第1 項、第79條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 黃明發
法 官 陳君鳳法 官 林勇如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書記官 黃文芳【附件一】於一審最後言詞辯論時之聲明
一、先位聲明：
（一）被告至少應給付原告高得能、高川富、高傳盛408,175 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
（二）被告應無償配合提供新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，供原告修繕回復期間之鄰地使用權。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）被告至少應給付原告高川富、高得能、高傳盛及高天賜408,175 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
（二）被告應無償配合提供新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，供原告修繕回復期間之鄰地使用權。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。【附件二】於本院最後言詞辯論時之聲明
一、附帶上訴聲明：
（一）原判決關於駁回下開第二項、第三項部分廢棄。
（二）上訴人應再給付被上訴人高川富、高得能、高傳盛102,04
4 元，及自101 年5 月19日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息。（這是針對原審先位聲明的上訴，因為被上訴人在一審先位要求由三個人分408,175 ，原審判決是四個人分408,175 ，故上訴人三人可分得306,131.25元。上訴後是要求三個人分408,175 ，所以要再增加102,044 元，至於原審判決給高天賜的金額，雖未上訴，但因高天賜撤回起訴，所以該部分也未確定，原審備位請求給付四人部分，因為已經改為向全體給付而有訴之變更，所以不在上訴聲明範圍內）。
（三）上訴人於被上訴人高川富、高得能、高傳盛就門牌號碼新北市○○區○○街○○號建物進行修繕工程時，應容忍被上訴人使用其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號之土地。
二、追加聲明：
（一）房屋損害賠償部分
１. 先位聲明：上訴人應給付被上訴人高川富、高得能、高傳
盛共有人全體408,175 元，及自101 年5 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
２. 第一備位聲明：上訴人應給付被上訴人高傳盛306,132 元
，及自101 年5 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（因為原審是四個人分408,175 元，高傳盛可分得102,043 元。上訴要求由高傳盛一人分408,175 元，所以是要求再增加306,132 元，但這部分在原審並未起訴，所以應該是追加之訴）
３. 第二備位聲明：上訴人應給付被上訴人高川富、高得能、
高傳盛、訴外人高天賜共有人全體408,175 元，及自101年5 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
４. 第三備位聲明：上訴人應給付被上訴人高川富、高得能、
高傳盛、訴外人高天賜、高慶賢、高敏峻、高敏富共有人全體408,175 元，及自101 年5 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
５. 第四備位聲明：上訴人應給付被上訴人高川富、高得能、
高傳盛、訴外人高天賜、高慶賢、高世雄、高谷雄、高阿娥、高得旺、高李玉鳳、高秀玲、高菁蘭、高立璋、高碧雲、高廷璋、王銘德、王昭月、王櫻芳、王壽福、王宥慧共有人全體408,175 元，及自101 年5 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）鑑定費用部分（被上訴人主張兩造於訴訟前有鑑定費用負擔之契約，應由上訴人支出訴訟中鑑定費用）
１. 上訴人應給付被上訴人高傳盛100,000 元，及自105 年4月13日起至清償日止，按年息5%算之利息。