臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第554號上 訴 人 新龍光塑料股份有限公司法定代理人 洪介文訴訟代理人 周兆龍律師複 代理人 常婷婷被 上訴人 和橋實業股份有限公司法定代理人 李清良訴訟代理人 林宏信律師
蔡宜蓁律師上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於本院臺北簡易庭中華民國103年9月24日103年度北簡字第4049號第一審判決，提起上訴，本院於104年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
原判決主文第一項所命上訴人給付被上訴人金額減縮為新臺幣壹佰捌拾捌萬肆仟貳佰肆拾元，及其中新臺幣壹佰肆拾壹萬叁仟壹佰捌拾元自民國一百零三年四月二十五日起，另新臺幣肆拾柒萬壹仟零陸拾元自民國一百零三年九月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
事實及理由
壹、程序方面：㈠被上訴人公司於民國（下同）100年6月30日召開100年度股
東常會（下稱100年6月30日股東會），進行董事、監察人之改選，由訴外人廖振鐸、奧史坦丁國際股份有限公司（下稱奧史坦丁公司）代表人游建財、林榮義（已改派洪介文）、及廖文鐸、李清良當選為董事，林永吉當選為監察人，廖振鐸並經董事會選任為董事長，為被上訴人公司之法定代理人。嗣被上訴人公司之董事會於102年1月4日召開101年度第2次股東會（下稱102年1月4日股東會），經決議選出新任董事，並於102年1月14日召開董事會選任李清良為董事長，李清良為被上訴人公司之法定代理人，業經主管機關經濟部於102年9月14日為變更登記等情，有被上訴人公司102年股份有限公司變更登記表、100年股份有限公司變更登記表、102年1月4日股東常會議事錄、102年1月14日董事會議事錄等件在卷可稽（見原審卷一第5至7頁、第52至54頁、卷二第52至58頁、第45至46頁、第70至71頁）。按股份有限公司之新任董事長，自其就任後即生效力，並非經主管機關准予變更登記後，始生效力，此觀公司法第12條規定，不難明瞭，有最高法院68年台上字第2337號判例意旨可參。被上訴人公司之法定代理人於斯時起即為李清良，應堪認定。是本件被上訴人公司於本件訴訟中以李清良為法定代理人，應屬合法代理。
㈡上訴人雖抗辯被上訴人公司之登記代表人李清良，係基於違
法股東會及董事會決議選舉之董事長，其取得被上訴人之代表權合法性實有疑義，被上訴人公司之董事廖文鐸已就被上訴人公司100年6月30日之股東會決議提起確認股東會決議不成立、撤銷股東會決議及確認董事、監察人間之委任關係不存在等訴訟（本院100年度訴字第3129號、臺灣高等法院102年度上字第677號），如該次股東會之決議經判決應予撤銷、確認被上訴人公司與董事間之委任關係不存在確定，則102年1月4日之股東會即是由無召集權人所召集，該次股東會改選董事之決議應屬無效，李清良即非合法之代表權人；且被上訴人公司亦起訴請求確認該102年1月4日股東會之效力及請求確認被上訴人公司與廖振鐸等董事間之委任關係不存在，並請求返還被上訴人公司之印鑑等事件（本院102年度訴字第743號）；及訴外人廖振鐸前以利害關係人之地位就經濟部於102年9月14日函准被上訴人變更登記之處分，提出行政救濟（臺北高等行政法院103年度訴字第735號）等，均尚在審理中，本件被上訴人公司代表人李清良並非適法代表權人云云。經查：
⒈按股東會之召集程序或決議方法，違法法令或章程時，股
東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，公司法第189條定有明文，所定訴請法院撤銷股東會決議，係屬形成之訴，法院就該訴訟為原告勝訴之判決確定前，決議仍屬有效。俟決議經法院判決撤銷確定，始溯及於決議時成為無效。則在系爭股東臨時會議決議未經判決撤銷確定前，新任之董事長仍取得公司董事長之位，而對外代表公司，最高法院86年度台上字第1333號判決同此見解。被上訴人公司業於102年1月4日召開股東會，改選董監事，並經新任董事選任李清良為董事長後，辦理公司變更登記等情，業如前述，而訴外人廖振鐸雖爭執102年1月4日股東會決議不合法，並提起行政救濟，為臺北高等行政法院以103年度訴字第735號判決駁回，及最高行政法院104年度裁字第281號裁定維持確定在案，有上開判決在卷可稽（見本院卷第247至248頁）。又102年1月4日股東會係被上訴人公司原董事長即訴外人廖振鐸召集董事會決議召開，並任股東會主席，於股東會議時，因股東權數及訴外人廖振鐸宣佈散會決定合法與否，以及嗣後股東會續行選任董事，及新任董事推選李清良為董事長程序，發生爭執，核屬股東會決議方法違反法令或章程爭執，並據被上訴人公司向本院提起確認股東會決議有效等訴訟事件，現由本院以102年度訴字第743號審理。依上開說明，在法院撤銷102年1月4日股東會選任李清良為董事決議前，決議仍屬有效，須俟決議經法院判決撤銷確定，始溯及於決議時成為無效，從而在該次股東會決議未經判決撤銷確定前，新任之董事長李清良仍得對外代表被上訴人公司。
⒉另被上訴人公司之董事廖文鐸就被上訴人公司100年6月30
日之股東會決議提起確認股東會決議不成立、撤銷股東會決議及確認董事、監察人間之委任關係不存在等訴訟，經本院以100年度訴字第3129號判決後，復經該案之上訴人廖振鐸等人提起上訴，並經臺灣高等法院以102年度上字第677號受理在案，於上訴程序中，該案之被上訴人即廖文鐸於102年12月25日以民事撤回起訴狀撤回該案起訴，除該案之上訴人廖振鐸於103年1月3日以民事異議狀表示不同意，該部分訴訟，不生撤回效力外，其餘該案之上訴人或表示同意或已視為同意該案之被上訴人撤回該案之起訴，是該案之上訴人和橋公司與被上訴人、奧史坦丁公司、游建財及林榮義間確認董事委任關係不存在部分及撤銷100年6月30日股東會選任董事、監察人之決議部分之訴，自因該案之被上訴人廖文鐸撤回訴訟，而未再繫屬臺灣高等法院。嗣廖振鐸部分，並經臺灣高等法院以欠缺權利保護要件為由，而認應予駁回，將原判決撤銷改判等情，有本院100年度訴字第3129號、臺灣高等法院102年度上字第677號民事判決、民事撤回起訴狀在卷可證（見原審卷一第99頁），顯見100年6月30日股東會之決議並無業經判決撤銷確定之情事。此益徵董事長李清良仍得對外代表被上訴人公司無訛，上訴人抗辯李清良非被上訴人公司適法之代表人云云，核屬無據。
㈢上訴人復主張李清良得否為被上訴人公司之法定代理人而為
本件訴訟行為，進而得否以被上訴人公司名義向上訴人請求給付本件租金，均應取決於被上訴人公司102年1月4日股東會決議是否成立或有效為前提，故為防免裁判矛盾，本件應待有關認定李清良是否合為被上訴人之法定代理人之案件確定前，應依民事訴訟法第182條第1項規定裁定停止訴訟云云，惟按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182條第1項固訂有明文。所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止（最高法院18年抗字第56號判例參照）。復法人為原告或被告時，應由法定代理人合法代理，此法定代理權為訴訟成立要件，故起訴時法定代理權若有欠缺，法院不問訴訟程度如何，隨時應依職權調查（最高法院85年度台抗字第550號裁判要旨參照）。本件兩造間之法律關係為租賃契約，上訴人所指關於被上訴人法定代理人李清良代表權相關訴訟事件（本院100年度訴字第3129號、高院102年度上字第677號、本院103年度全字第294號…等），各該訴訟之法律關係均與本件兩造間租賃契約之法律關係並無直接關連，顯非本件請求給付租金事件之先決問題，自不符合民事訴訟法第182條第1項規定「以他訴訟之法律關係是否成立為據」之裁定停止要件。縱本件被上訴人公司法定代理人之代表權有所爭議，然法人有無由法定代理人合法代理，為法院依職權調查之事項，且上訴人所稱有關被上訴人公司代表人之各相關爭議即確認股東會決議不成立、撤銷股東會決議及確認委任關係不存在等事件既未經判決確定，本院自得依職權調查認定之，上訴人辯稱本院102年度訴字第743號、高院102年度上字第677號及103年度上字第493號民事案件為本件訴訟之先決問題，於該訴訟確定前，應停止本件訴訟程序云云，顯乏依據，尚難遽採。復無其他停止訴訟程序之事由，上訴人請求本院停止訴訟程序，委不足取。
㈣按簡易程序第二審，訴之變更或追加，非經他造同意，不得
為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項，及同法第255條第1項第3款分別定有明文。查本件被上訴人（即原審原告）於原審起訴請求「被告（即上訴人）應給付原告新臺幣（下同）193萬2,240元（即每月租金24萬1,530元8個月之租金），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」，嗣於上訴人提起上訴後，以103年12月9日民事答辯狀變更每月租金之數額為23萬5,530元，即變更此部分聲明為「上訴人應給付被上訴人188萬4,240元（即每月租金23萬5,530元8個月），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」（見本院卷一第127頁背面），核被上訴人前揭所為應屬聲明之減縮，揆諸前開法條，並無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為門牌號碼臺北市○○區○○路○○號8樓之4房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，而兩造於101年12月26日簽立房屋租賃合約書（下稱系爭租約），約定由上訴人向被上訴人承租系爭房屋作為辦公室使用，依約上訴人每月應給付租金23萬5,530元（原請求24萬1,530元）予被上訴人。詎上訴人自102年10月份起即未再給付系爭房屋租金，經被上訴人向上訴人催討，其雖承認兩造間就系爭房屋存有租賃關係，然空言藉詞被上訴人所主張之租金額與租約所載金額不符，要求被上訴人開立金額正確發票之先為給付義務，迄至系爭房屋於103年6月4日移轉登記與訴外人見龍實業股份有限公司（下稱見龍公司）止，上訴人尚積欠被上訴人系爭房屋102年10月至103年5月之租金，被上訴人爰依法起訴請求上訴人應給付被上訴人188萬4,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。此外，上訴人雖主張依系爭租約第2條第2項之約定，其就系爭房屋具有優先承買權，被上訴人出賣系爭房屋時未通知上訴人行使優先承買權，主張對被上訴人有未能行使優先承買權之差價損失，並於本訴訟中主張抵銷云云，然出賣系爭房屋已逾租賃之目的範圍，依法應得被上訴人公司董事會決議，非系爭租約簽定該時之被上訴人負責人廖振鐸所得單獨代理，則系爭租約第2條第2項約定既未經被上訴人公司董事會決議，復經被上訴人向上訴人表示不予承認而不生效力，上訴人對被上訴人自無未能行使優先承買權之差價損失之債權存在，無從於本訴中主張抵銷；遑論，上訴人於兩造系爭租約紛爭之二審始提出該抵銷抗辯，於法不合，亦害於被上訴人之審級利益，不應准許等語。
二、上訴人則以：系爭房屋之所有權業於103年4月21日處分予見龍公司，並於103年6月4日完成登記，本件被上訴人既主張其為系爭房屋之所有權人而提起本件訴訟，自應證明其所有權之存在。又系爭房屋所有權既已讓與見龍公司，依民法第425條第1項之規定，系爭房屋出租人之法律地位應由系爭房屋之受讓人見龍公司承受（包括系爭房屋讓與前即102年10月起至103年4月21日止租金收益之權利），故倘被上訴人欲於系爭房屋所有權移轉後主張出租人地位、行使出租人之權利，自應與受讓人見龍公司間有相關合意及約定為必要，否則被上訴人應無權主張103年4月21日後之出租人地位及權利，況見龍公司曾向上訴人表示行使系爭房屋租賃契約之權利，是以被上訴人得否向上訴人使行系爭房屋出租人之權利非屬無疑。準此，被上訴人應提出其與見龍公司間之相關約定作為其有權利人之證明，否則其於103年4月21日後基於系爭房屋出租人地位之主張及聲明，顯無理由。此外，依系爭租約第2條第2項之約定，上訴人就系爭房屋具有優先承買權，然被上訴人於103年4月21日未依約定通知上訴人行使優先承買權，逕將系爭房屋出賣予見龍公司，並已完成所有權移轉登記，被上訴人已陷於給付不能之狀態，上訴人自得依民法第184條第1項及第226條第1項規定請求被上訴人負債務不履行及侵權行為損害賠償之責，即被上訴人應賠償系爭房屋市價與其出售系爭房屋價格之差價，而依被上訴人於另訴主張系爭房屋經其委託專業單位鑑價後之市價為8,318萬1,465元（見本院卷第180至185頁），出售價格7,718萬1,584元，兩者差價599萬9,881元（計算式：8,318萬1,465元－7,718萬1,584元），此即為上訴人因行使優先承買權取得系爭房屋所有權時，可得預期之利益，亦即為上訴人未能行使優先承買權所受之利益損失，上訴人爰執此主張與被上訴人於本件租金之請求主張抵銷。另上訴人未能於原審提出優先承買權之損害賠償抗辯，實因被上訴人故意持續隱匿與見龍公司業以買賣名義處分系爭房屋之情由所致，實非可歸責於上訴人，且上訴人至本院審理時方知悉被上訴人與見龍公司以買賣方式侵害上訴人之優先承買權之事實，若不允許上訴人提出此項正當攻擊防禦方法，顯失公平等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人應給付被上訴人193萬2,240元，及其中144萬9,180元自103年4月25日起，另48萬3,060元自103年9月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權為假執行之宣告之判決（被上訴人就利息計算敗訴部分未上訴，業已確定）。上訴人不服提起上訴，並於本院為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分暨訴訟費用部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之請求均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人並就原判決所命上訴人給付之金額減縮如前述）。
四、兩造不爭執事項：被上訴人於101年12月與上訴人簽訂系爭租約，由上訴人向被上訴人承租系爭房屋，約定租賃期間為五年，上訴人應於每月給付租金23萬5,530元（被上訴人原主張24萬1,530元，其後減縮），上訴人自102年10月起即未繳納租金。被上訴人於103年6月4日以103年4月21日調解移轉為登記原因，將系爭房屋（權利範圍全部）及坐○○○區○○段○○段○○○號地號土地（權利範圍10萬分之926）之所有權移轉登記予訴外人見龍公司等情，有系爭租約、土地登記第二類謄本、、臺北市中正區公司104年4月16日北市000000000000000號函、建物登記第二類謄本、上訴人匯付租金至被上訴人公司銀行帳戶之存款明細查詢、原告催繳租金暨被告回覆之存證信函等件附卷可憑（見本院卷一第137至139頁、第122至123頁、第276頁、原審卷一第15頁、第17至22頁、第24至31頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。
五、被上訴人主張上訴人自102年10月起即未繳納租金，上訴人應於每月給付租金23萬5,530元，並請求上訴人給付102年10月起至103年5月止之租金計188萬4,240元等語，上訴人固不否認自102年10月起即未繳租金，惟辯稱系爭房屋業於103年4月21日處分予第三人見龍公司，並於103年6月4日完成登記，被上訴人無權主張103年4月21日後之出租人地位及權利；又被上訴人處分系爭房屋並未經股東會決議，被上訴人就系爭房屋之移轉適法與否尚有疑義，且依系爭租約約定，上訴人就系爭房屋具有優先承買權，然被上訴人於103年4月21日未依約定通知上訴人行使優先承買權，逕將系爭房屋出賣予見龍公司，並已完成所有權移轉登記，上訴人自得依民法第184條第1項及第226條第1項規定請求被上訴人負債務不履行及侵權行為損害賠償之責，並以之與被上訴人於本件租金之請求為抵銷云云，是本件應審酌者為：㈠被上訴人得否向上訴人主張收取自102年10月至103年5月之租金？㈡上訴人於第二審始提出抵銷抗辯，是否有民事訴訟法第447條第1項第5款及第6款之情形？若可提出抵銷，上訴人得否以被上訴人侵害其優先承買權而對被上訴人請求侵權行為及債務不履行之損害賠償暨其金額為何？並以該債權與被上訴人得請求之租金為抵銷？茲分述如下：
㈠被上訴人得否向上訴人主張收取自102年10月至103年5月之租金？經查：
⒈兩造間就系爭房屋既簽立系爭租約，並約定租金每月為23
萬5,530元，而上訴人自102年10月起確即未繳納租金，被上訴人並於103年6月4日以103年4月21日調解移轉為登記原因，將系爭房屋（權利範圍全部）及坐○○○區○○段○○段○○○號地號土地（權利範圍10萬分之926）之所有權移轉登記予訴外人見龍公司等情，業如前述，並有101年12月26日房屋租賃合約書在卷可證（見本院卷第137至139頁），依兩造簽立之系爭租約所約定之租金既為每月23萬5,530元，堪認被上訴人主張以每月23萬5,530元計算租金，自屬可採。而系爭房屋既係於103年6月4日為移轉登記，在此之前被上訴人仍屬系爭房屋之所有權人及出租人，被上訴人請求上訴人給付至103年5月止之租金，應屬有據。被上訴人並一再向上訴人催告給付租金乙節，亦有102年12月17日台北法院郵局第2137號存證信函、102年10月18日台北杭南郵局第2260號存證信函、103年12月1日臺北北門郵局第4176號存證信函等件在卷可稽（見原審卷一第24至28頁、第29至31頁、本院卷一第140至142頁）。故被上訴人主張上訴人應於每月給付租金23萬5,530元，並請求上訴人給付102年10月起至103年5月止之租金共計188萬4,240元，核屬有據，應予准許。
⒉上訴人雖抗辯倘被上訴人欲於系爭房屋所有權移轉後主張
出租人地位、行使出租人之權利，自應與受讓人見龍公司間有相關合意及約定為必要，否則被上訴人應無權主張103年4月21日後之出租人地位及權利云云，惟查，系爭房屋之所有權既係於103年6月4日始移轉登記予見龍公司，業如前述，上訴人復未舉證證明系爭房屋租金權利於103年4月21日起即移轉予見龍公司，則上訴人否認被上訴人自103年4月21日起至103年5月止之租金權利，自屬無據。又被上訴人移轉系爭房屋所有權予見龍公司是否經股東會之決議，與被上訴人請求103年5月31日前之租金權利無關，上訴人辯稱應俟被上訴人代表權之爭議確定，及確認被上訴人就系爭房屋之移轉適法與否，始能判斷被上訴人是否有權為本件租金請求云云，委無可採。
⒊按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法
定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力；民法第233條第1項前段、第203條、第229條第2項有明文規定。本件約定給付租金之日期不明，被上訴人請求102年10月至103年3月之租金自本件起訴狀繕本送達翌日即103年4月25日起算，及103年4月至5月之租金自於原審變更聲明即103年9月10日起算法定遲延利息（見原審卷一第41頁、卷三第2頁），為有理由，應予准許。
⒋綜上所述，被上訴人請求上訴人給付102年10月至103年5
月止之租金計188萬4,240元，及其中141萬3,180元（即每月租金23萬5,530元6個月=141萬3,180元）自起訴狀繕本送達翌日即103年4月25日起，另47萬1,060元（即每月租金23萬5,530元2個月=47萬1,060元）自於原審變更聲明即103年9月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。
㈡上訴人於第二審始提出抵銷抗辯，是否有民事訴訟法第447條第1項第5款及第6款之情形？經查：
⒈本件上訴人雖主張上訴人未能於原審提出優先承買權之損
害賠償抗辯，實因被上訴人故意持續隱匿與見龍公司業以買賣名義處分系爭房屋之情由所致，實非可歸責於上訴人，且上訴人至本院審理時方知悉被上訴人與見龍公司以買賣方式侵害上訴人之優先承買權之事實，若不允許上訴人提出此項正當攻擊防禦方法，顯失公平云云，被上訴人則不同意上訴人於第二審提出上開抵銷抗辯，並辯稱上訴人於兩造系爭租約紛爭之二審始提出該抵銷抗辯，於法不合，亦害於被上訴人之審級利益，不應准許等語。
⒉按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
者，不在此限：五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款定有明文，且上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項於簡易訴訟之上訴程序準用之。再依民事訴訟法第447條第1項於92年2月7日修正之理由：「原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦之情形，不但耗費司法資源，且造成對當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第1項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形。」本院自應審酌上訴人有無其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出抵銷抗辯及若不許上訴人提出該抵銷抗辯，是否有顯失公平之情況產生。
⒊查上訴人於原審並未提出抵銷抗辯，其於本院審理時雖提
出上開優先承買權並為抵銷主張之新攻擊防禦方法，然本件依上訴人於原審103年8月6日自行提出之見龍公司103年6月21日103年度股東常會議事錄所載內容觀之，其中第三議案記載：「案由：承認購置固定資產，提請承認。說明：⑴購置臺北市○○路○○號8樓之2及台北市○○路○○號8樓之4（即系爭房屋）乃鑑於本公司規劃投資國內及海外市場，預期將因業務擴展而有人力需求，現有辦公室不敷使用暨目前商辦不動產持續在增值，藉由資產配置以分散風險及獲取增值報酬。⑵臺北市○○路○○號8樓之2及8樓之4合計141.5629坪、新臺幣81,893,362元、於103年6月4日取得產權。⑶謹提請承認。決議：本議案經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過。」，有見龍公司103年6月21日103年度股東常會議事錄在卷可稽（見原審卷二第5至7頁），上開見龍公司103年度股東常會議事錄既清楚載明見龍公司購買系爭房屋之原由及價金等情，顯見上訴人於原審取得並提出該會議事錄時，即已可得知見龍公司買受系爭房屋，及被上訴人係以買賣方式處分系爭房屋之事實，亦即上訴人於原審時即知悉被上訴人與見龍公司間買賣系爭房屋之情事，堪認上訴人於原審時即得提出上開抵銷之抗辯，而並無不能提出之情事，是上訴人於第一審未提出前開抵銷之攻擊防禦方法，顯屬因可歸責於上訴人之事由。上訴人辯稱因被上訴人故意持續隱匿與見龍公司業以買賣名義處分系爭房屋之情由，致上訴人至本院審理時方知悉被上訴人與見龍公司以買賣方式侵害上訴人之優先承買權之事實，實非可歸責於上訴人云云，自難憑採。
⒊又上訴人既係主張抵銷抗辯，縱其確有抵銷債權存在，並
不會因本院不許其於本件訴訟中提出而受影響，上訴人本得另行起訴請求，且其亦已另行起訴請求，自無任何顯失公平之情形產生；況被上訴人亦不同意上訴人此新攻擊防禦方法，若許上訴人提出，因本件為第二審訴訟程序，審酌民事訴訟法第400條第2項規定，主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。抵銷之抗辯，既生既判力之效力，本院若於本件訴訟中就該抵銷債權為判斷，將影響兩造之審級利益，對被上訴人亦不公平。
⒋故上訴人於原審未主張抵銷抗辯，遲至本院審理時始為主
張，不符民事訴訟法第447條第1項但書所示之事由，是其於第二審方為抵銷之抗辯，於法即有未合，應予駁回。上訴人此攻擊防禦既經本院駁回，本院自無需再就「上訴人得否以被上訴人侵害其優先承買權而對被上訴人請求侵權行為及債務不履行之損害賠償暨其金額為何？並以該債權與被上訴人得請求之租金為抵銷？」為審酌論斷，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付102年10月至103年5月止之租金共計188萬4,240元，及其中141萬3,180元自103年4月25日起，另47萬1,060元自103年9月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決，判命上訴人給付上開金額（除減縮部分外），並依職權為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決之不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不另一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
民事第四庭 審判長 法 官 紀文惠
法 官 陳蒨儀法 官 蔡世芳以上正本係照原本作成。
本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 洪彰言