臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第530號上 訴 人 鐘吉雄訴訟代理人 羅行律師
鐘世宏鐘玉娟被 上訴人 鐘宗豹訴訟代理人 王建中律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103 年
9 月11日本院新店簡易庭103 年度店簡字第558 號第一審判決提起上訴，本院於104 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴及上訴主張：㈠被上訴人與訴外人新北市坪林區公所（原台北縣坪林鄉公所
，下稱坪林區公所）回復原狀等事件即鈞院102 年度店簡字第782 號確定判決（下稱系爭確定判決），判決坪林區公所應將新北市○○區○○○○○○段00000 地號土地上如該判決附圖所示A 部分土地（下稱系爭道路）剷除柏油回復原狀，嗣被上訴人持系爭確定判決為執行名義，聲請對坪林區公所為執行，經鈞院以103 年度司執字第51050 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，惟系爭道路為上訴人所有位在新北市○○區○○○○○○段0000地號土地上農舍（下稱系爭農舍），對外唯一通道（由農舍經由同段18-3地號水利地，通過系爭道路，再接另筆水道用地，進入同段17-2地號土地，連接至大林支線），故上訴人為系爭道路之直接占有人及使用人，上訴人自有排除強制執行之權利，系爭確定判決並未認定坪林區公所為占有人，被上訴人請求強制執行已損及上訴人占有及使用系爭道路之合法權源。系爭確定判決之效力不及於上訴人，而上訴人業已提起確認通行權之訴即本院103 年度店簡字第375 號事件，爰依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序。
㈡又系爭農舍所在之18-2地號土地，原為上訴人之父親鐘文常
於54年間向陳賜麟之兄陳天柱購入應有部分1/2 ，由其父親與陳賜麟共有，嗣於59年間由上訴人兄弟繼承後，改由上訴人兄弟與陳賜麟共有，其後69年間，上訴人於該18-2地號土地上興建系爭農舍，固須徵得陳賜麟之同意，而斯時於系爭道路斜坡上取道修築道路以便建材及施工通行之用，並提供該18-2地號土地之用，理所當然亦需得陳賜麟同意。從而可知，系爭道路係上訴人行使通行之不動產役權所設置之工作物，此外○○○區○○於○○道路上鋪設之柏油，本是道路之結構，系爭執行名義之裁判法院，未調查上訴人行使不動產役權，於該17-11 地號土地設置道路，占有使用權益，竟命非占有人之坪林區公所剷除柏油、返還土地，而上訴人依民法第855 條之規定，既有維持設置之義務，自亦有排除強制執行之權利。
㈢且系爭道路30餘年來一向通行無阻，亦未有人就系爭道路對
上訴人提出任何法律上之主張，且系爭確定判決中，被上訴人亦僅對訴外人坪林區公所重新加鋪柏油之新事件，提起排除侵害之訴，無論其請求、主張及陳述，均未對上訴人通行系爭道路之合法權益，有何爭議，則上訴人對系爭道路自已取得合法之通行役權。原判決枉顧上訴人住處之聯外道路，係合法設置及通行30餘年之既存事實，且系爭道路為上訴人住處連外道路之中間路段，其現況變更，必然導致該聯外道路全線無法通行之淺顯事理，原判決僅稱占有並非排除執行之權利，據以駁回上訴人之訴，殊不知所引用判例，均係針對債權人行使債權，對執行標的物查封時，第三人異議之訴之權源而已，就查封拍賣以外之執行情狀，自不宜恣意比附引用。參以司法院院字第1670號解釋所示，可見地役權及修正民法之不動產役權者，均因具物權之排他性，對足生影響之行使者，得提起執行異議之訴等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人主張其對系爭道路存有不動產役權云云，然上訴人就
系爭道路自始均無經登記之不動產役權存在，何來不動產役權足資排除本件強制執行之權利，否則上訴人何須另案起訴請求確認通行權存在之理。又上訴人主張其自69年修築系爭道路後即使用30餘年，似主張時效取得不動產役權，然先不論上訴人主張其有和平占有30年之事實真實與否，依最高法院63年度台上字第1235號判例意旨可知，上訴人就系爭道路從未登記為不動產役權人，自非有足以排除強制執行之權利，基此其上訴理由所提出之司法院院字第1670號解釋意旨，本無適用餘地。
㈡另系爭執行事件之執行內容為訴外人坪林區公所因侵害被上
訴人之所有權，擅自於被上訴人所有之系爭道路上鋪設柏油，應予剷除回復原狀並將系爭17-11 地號土地返還上訴人，則該執行實與上訴人就系爭17-11 地號土地上之系爭道路是否有通行權無關，且該通行權存在與否，並不影響系爭確定判決之效力，亦無足以排除前開確定判決強制執行之權利。換言之，上訴人就系爭道路之通行權存在與否，尚屬兩造間有待確定之法律關係，與系爭執行事件之內容，乃二個不同之法律問題，彼此毫不影響，亦不會有因執行剷除柏油後難以回復通行之困難，更非上訴人具備有強制執行法第15條所稱足以排除系爭執行事件之權利存在，準此，上訴人提起本件第三人異議之訴顯無理由等語，茲為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、新北市○○區○○○○○○段00000 地號土地上之系爭道路為被上訴人所有，訴外人坪林區公所前於系爭道路上鋪設柏油，經被上訴人主張妨害被上訴人所有權之行使，而訴請坪林區公所除去妨害，經本院以系爭確定判決，認坪林區公所應將系爭道路土地上之柏油剷除回復原狀，並將該土地返還被上訴人，嗣被上訴人持本院前揭判決及確定證明書為執行名義聲請對坪林區公所依系爭確定判決主文內容為強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案。嗣上訴人就其對系爭道路是否存有通行權存在乙事，對被上訴人提起確認通行權存在之訴，經本院新店簡易庭以103 年度店簡字第375 號判決其訴駁回，嗣經上訴人提起上訴，經本院以103 年度簡上字第551 號事件審理在案等情，有系爭17-11 地號土地謄本、附圖附卷為憑（見原審卷第7 、23頁、），並經本院依職權調閱本院簡易庭102 年度店簡字第782 號卷、系爭執行卷宗、103 年度店簡字第375 號卷、103 年度簡上字第551 號卷，核閱無訛，復為兩造所不爭執，堪信屬實。
五、上訴人起訴主張系爭道路為其所有之系爭農舍對外通聯所必須經過之道路，被上訴人不得持對坪林區公所之系爭確定判決為執行名義，聲請強制執剷除系爭道路上之柏油，爰依強制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：上訴人有無排除系爭強制執行程序之權利？上訴人依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭強制執行程序，有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，民事訴訟法第277 條前段、強制執行法第15條定有明文。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院44年台上字第721 號、68年台上字第3190號判例意旨、72年度台上字第3628號裁判意旨參照）。又提起第三人異議之訴之原告，既主張其對於執行標的物有足以排除強制執行之權利，依上開規定，自應由其就該足以排除強制執行之權利存在負舉證之責。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483 號判決意旨參照）。
㈡上訴人起訴主張其有排除系爭執行之權利，無非以其所有之
系爭農舍出入均需經過系爭道路，故主張其對系爭道路有使用之權利云云，然查系爭道路所坐落之系爭17-11 地號土地係屬被上訴人所有，被上訴人因訴外人坪林區公所於其上鋪設柏油而訴請排除侵害，請求坪林區公所剷除於系爭道路所鋪設之柏油，並經系爭確定判決認定，坪林區公所應剷除柏油等節，為兩造所不爭執，則上訴人以系爭道路為其占有使用中，主張其有排除系爭執行事件之權利，顯非強制執行法第15條所定所有權、典權、留置權、質權等得以排除執行之權利，則揆諸前開說明，上訴人主張其得以對系爭道路之占有、使用權排除執行，顯非可採。又上訴人雖復主張其對系爭道路存有不動產役權，依民法第855 條之規定其既有維持其設置之義務，自亦有排除執行之權利云云，惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。次按不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權，此觀民法第85 1條即明。另占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。前項推定，於下列情形不適用之：一占有已登記之不動產而行使物權。二行使所有權以外之權利者，對使其占有之人，復為民法第943 條所明定。則上訴人雖主張其就系爭道路存有不動產役權乙節，惟並未提出相關證據以實其說，已難認其對系爭道路存有不動產役權，且上訴人就占有已登記之系爭17-11 地號土地上之系爭道路行使不動產役權，依民法第943 條第2 項之規定，自無從推定其有適法之權利甚明，上訴人主張其就系爭道路有不動產役權，難認可採。從而，上訴人主張其有排除系爭執行事件之適法權利，而依強制執行法第15條之規定提起本件訴訟，尚乏其據。
㈢況查被上訴人所持之執行名義，係請求坪林區公所剷除系爭
道路上鋪設之柏油，已如上述，則上訴人於柏油剷除後，仍非不得通行其上，是並無上訴人主張被上訴人聲請執行拆除系爭道路之柏油使其無法對外通聯或影響其通行權益之情形，至上訴人主張被上訴人與坪林區公所間之系爭確定判決之效力不該及於上訴人等語，然系爭執行標的係屬新北市坪林區公所所鋪設之柏油，且其下系爭172-11號土地並為被上訴人所有，被上訴人亦非向執行法院聲請對上訴人為強制執行，則系爭執行名義之效力本未及於上訴人，執行法院亦非對上訴人為執行，故上訴人前開主張，乃屬誤會。從而，上訴人既無排除系爭執行事件之權利，則其依強制執行法第15條前段之規定，提起本件第三人異議之訴，即無理由。
六、綜上所述，上訴人主張其為系爭道路之占有、使用權人，被上訴人不得對系爭道路為強制執行，依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，請求將系爭執行事件所為之執行程序予以撤銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判決，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 李英豪
法 官 王育珍法 官 葉藍鸚以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 顏莉妹