臺灣臺北地方法院民事裁定 103年度簡聲抗字第1號抗 告 人 林言丞相 對 人 台灣日光燈股份有限公司特別代理人 古媋糴上列當事人間請求停止執行事件，抗告人對於民國102 年12月2日本院臺北簡易庭所為102 年度北簡聲字第266 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2 項定有明文。依此規定，於強制執行程序開始後，債務人因提起宣告調解無效之訴而聲明願供擔保，聲請裁定停止強制執行，除宣告調解無效之訴已受敗訴裁判確定外，法院應酌定相當並確實之擔保，而為停止執行之裁定。
二、抗告人提起抗告意旨略以：相對人雖已向原審法院對抗告人提起宣告調解無效之訴，然此訴係以第三人古媋糴以相對人之特別代理人身分對抗告人提起。相對人之法定代理人為李福褘，古媋糴提起上開訴訟後，未提出已經由法院准許其為特別代理人之裁定，縱使古媋糴已提出聲請選任其為特別代理人，然而於尚未准許前，原裁定先准許停止強制執行仍屬違法，為此提出抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、經查，本件抗告人前係執本院臺北簡易庭102 年度司北調字第964 號調解筆錄為執行名義，執行債權金額為新臺幣（下同）50萬元，向臺灣新竹地方法院聲請對相對人之財產強制執行，經同院做成債權計算表，惟因相對人主張其法定代理人李福褘與抗告人係通謀虛偽意思表示達成調解合意，因而於102 年11月26日向本院臺北簡易庭提起宣告調解無效之訴等情，業經本院調閱本院臺北簡易庭102 年度北調簡字第4號宣告調解無效案件卷宗查明屬實，聲請人聲請停止執行，與首揭規定所定之要件相符。又相對人所提起之宣告調解無效事件，係為不得上訴三審之案件，參考各級法院辦案期限實施要點規定，第1 、2 審簡易程式審判案件之期限分別為10個月、2 年，共計2 年10個月，加上裁判送達、上訴、分案等期間，兩造上開宣告調解無效事件審理期限約需3 年，是以抗告人因停止執行未能受償上開執行金額所受損害，為上開執行金額之法定遲延利息即75,000元（計算式：50萬元5％3年＝75,000元），原裁定據此作為本件停止執行之擔保金額，尚屬相當並確實。
四、抗告人雖以前揭理由提起抗告，惟按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正，如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為；原告之訴，有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第49條、第249 條第1項第4 款分別定有明文。又原告或被告未由法定代理人合法代理，且未於審判長所定期間內補正者，法院應以裁定駁回之，固為民事訴訟法第249 條第1 項第4 款所明定。惟法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之，如當事人之法定代理人業經法院查明，且經其向法院表明身分及請求意旨，自難認原告或被告未由法定代理人合法代理，而得依前揭規定裁定予以駁回（最高法院88年度臺抗字第68號裁判意旨參照）。再民事訴訟法第51條第2 項所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內，最高法院50年臺抗字第187 號判例可資參酌。查本件特別代理人古媋糴以日月鴻投資股份有限公司（下稱日月鴻公司）為聲請人之最大股東，持股佔相對人百分之47. 92，相對人之法定代理人李福褘明知相對人未向抗告人借款50萬元，仍通謀虛偽意思表示與抗告人達成調解為由，於102 年11月26日具狀向本院臺北簡易庭聲請准予選任其為相對人之特別代理人，並於同日逕以相對人之特別代理人名義，為相對人聲請本件停止執行事件，有民事聲請狀附於本院臺北簡易庭102 年度北調簡字第4 號案件可查，則本件特別代理人古媋糴為相對人聲請停止強制執行，相對人之法定代理人李福褘即因利害衝突關係，為不能行使代理權，相對人之代理權於本件聲請停止執行事件繫屬時固有欠缺，惟依前開說明，原法院在本件裁定停止強制執行之前或之後，均得依職權調查相對人之法定代理權是否合法，亦非不得定期先命補正，亦無不能補正之情形，原審法院縱於本件准予停止執行裁定後始選任古媋糴於相對人對抗告人聲請停止執行強制執行事件中，為相對人之特別代理人，既已於案件未確定前補正欠缺，尚難謂為違法，且原審法院復已酌定備供抗告人因停止執行所受損害之賠償，足為抗告人未能即時受償之損害擔保金，參照前述說明，原審裁定並無不合，抗告人執前揭理由指摘原裁定不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 陳蒨儀法 官 徐淑芬以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
書記官 吳昀蔚