臺灣臺北地方法院民事裁定 103年度再更㈠字第2號再審原告 葉素卿訴訟代理人 吳志勇律師
彭彥儒律師再審被告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年上列當事人間返還消費借貸款再審之訴事件，再審原告對於民國102年9月25日本院102年度再字第12號民事裁定提起抗告，經臺灣高等法院102年度抗字第1339號民事裁定為抗告駁回，復經最高法院103年度台抗字第237號民事裁定：「原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。」，再經臺灣高等法院103年度抗更㈠字第17號民事裁定：「原裁定廢棄。」，發回更審後，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按民事再審之訴，為訴訟法上形成之訴，係以另訴訟程序，請求法院以判決直接消滅確定終局判決之效力，必須主張原確定判決有民事訴訟法第496條或第497條之情形，始得提起，職是，倘若對尚未確定之判決，自不得提起再審之訴。次按「支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於二十日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521條自明。該二十日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則二十日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後三個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題。」（最高法院91年台簡上字第29號民事判決意旨可資參照）。
二、經查：本院73年度訴字第12962號返還消費借貸款事件自民國73年10月29日繫屬於本院，至74年5月31日宣判，有「再證1」附卷可參，惟再審原告於73年8月8日出國至87年4月21日始回國，有「再證2入出國日期證明書」可稽，而本院73年度訴字第12962號返還消費借貸款事件僅於73年12月20日對再審原告為國內公示送達，有「再證5國內版台灣新生報」可稽，而本院73年度訴字第12962號民事案卷，已逾保存期限而銷燬，經本院調閱本院73年度訴字第12962號返還消費借貸款事件之「辦案進行簿」，亦無隻字片語記載有無公示送達之情，遑論有對再審原告為國外公示送達，有「辦案進行簿」影本附卷可參。是本院73年度訴字第12962號民事判決尚難遽認已對再審原告為合法送達，參以最高法院91年台簡上字第29號民事判決意旨可知，本院73年度訴字第12962號民事判決須經合法送達再審原告收受後，再審原告未於二十日之不變期間內上訴，本院73年度訴字第12962號民事判決始「判決確定」，並發生實質上之確定力及執行力。該二十日之不變期間，應自判決送達後起算，如未經合法送達，則二十日之不變期間無從起算，判決不能確定。倘判決未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。本院73年度訴字第12962號民事判決未對再審原告為合法送達，為再審原告所自認，是再審原告就尚未確定之判決提起再審之訴，顯與首揭提起再審之訴之要件未合，自應駁回。
三、又查，再審原告自認「本院73年度訴字第12962號民事判決未對再審原告為合法送達」一節，而對該判決上訴，經臺灣高等法院102年度重上字第788號民事判決：「原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。」，該臺灣高等法院102年度重上字第788號民事判決亦同認定「本院73年度訴字第12962號民事判決未對再審原告為合法送達」等情，有臺灣高等法院102年度重上字第788號民事判決附卷可參。
四、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
民事第八庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
書記官 吳珊華