臺灣臺北地方法院民事判決 103年度再字第6號再審原告 協榮實業股份有限公司法定代理人即監察人 吳紅靈訴訟代理人 廖修譽律師再審被告 吳家錫上列當事人間確認清算人之委任關係不存在事件，再審原告對於中華民國102年1月31日本院101年度訴字第3657號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，但自判決確定後已逾5年者，不得提起；以第496條第1項第5款、第6款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定，民事訴訟法第500條定有明文。經查，再審原告以再審被告於本院101年度訴字第3657號確認清算人委任關係不存在訴訟之確定判決（下稱原確定判決），有民事訴訟法第496條第1項第5款、第6款之再審事由而提起本件再審之訴，並陳明係於民國103年1月17日收受臺灣新北地方法院（下稱新北地院）103年度抗字第1號解任清算人訴訟之開庭通知後，始知悉再審被告向再審原告提起確認清算人委任關係不存在訴訟，且原審判決於102年3月25日確定等語，參酌再審原告於上開確認清算人委任關係不存在事件中確未曾到庭，自無從知悉上開事由，再審原告確於103年1月17日收受另案開庭通知，有新北地院民事庭通知書在卷可稽（參再證2），堪認再審原告上開陳述，應為真實。是以，再審原告於103年2月12日提起本件再審之訴，未逾首開不變期間之規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審意旨略以：
（一）吳紅靈係以監察人身分為再審原告之法定代理人，惟從未收獲鈞院101年訴字第3657號任何開庭通知，亦未收獲任何判決，是於再審原告法定代理人吳紅靈基於監察人身分依法聲請解任再審原告之另一董事吳尊皇之清算人身分，依規定應以再審被告為法定代理人時，於新北地院以103年抗字第1號受理後，於103年1月17日收受該院開庭通知，方知再審被告已於101年間向鈞院提起確認清算人委任關係不存在訴訟，且該案於102年3月25日確定（下稱原確定判決）。然經再審原告法定代理人吳紅靈經網路查得，原確定判決非僅有適用法規顯有錯誤者之再審事由，亦有當事人於訴訟未經合法代理及當事人知他造之住居所卻指為所在不明而與涉訟之情形，再審原告法定代理人吳紅靈係於103年1月17日收受新北地院之開庭通知，是就原確定判決違背法令部分，於法定期限內提起本件再審之訴，顯合於上開規定。另就有當事人於訴訟未經合法代理及當事人知他造之住居所卻指為所在不明而與涉訟者之再審事由，係不受不變期間之限制，於此一併提起，亦請鈞院調查。
（二）原確定判決有民事訴訟法496條適用法規顯有錯誤、當事人於訴訟未經合法代理及當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者等再審事由，茲分述如下：
⒈關於原確定判決適用法規顯有錯誤部分：依公司法第32
2條規定，再審被告係再審原告之法定清算人，股份有限公司之清算人，乃依章程、股東會選任或公司法規定而定，非屬委任關係，並無公司法第97條之得準用民法委任關係之適用，自不得因辭任而解任，倘非法律明文規定，尚不得任意予以解任或撤銷清算人責任。原確定判決認定再審被告主張清算人委任關係不存在之事由係因其任意「辭任」所生，而為一造辯論判決，顯有適用法規顯有錯誤之再審事由，應予廢棄。
⒉關於原確定判決有當事人於訴訟未經合法代理及當事人
知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟等再審事由部分：原確定判決係以吳紅靈為再審原告之法定代理人，惟吳紅靈從未以再審原告法定代理人之身分收受法院通知，自有送達不合法情形。又再審原告所設地點係屬新北地院管轄，且關於社員資格部分亦僅有該院有管轄權，再審被告卻向無管轄權之鈞院起訴，承辦法官不查，並未移轉管轄，逕以一造辯論判決，顯非合法。且事實上，當時尚有董事吳尊皇為法定清算人，在其資格未經解任前，就清算程序之公司所為，應以其為法定代理人，而非監察人吳紅靈，此觀之公司法334條準用84條可知，顯然原確定判決有未經合法代理之情形。另再審被告明知再審原告已經清算，並無任何人得為收受訴訟文書之可能，卻仍提出該訴，而為一造辯論判決，足見原確定判決亦有當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者之再審事由。綜上，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第5款、第6款之再審事由，為此，依法提起本件再審之訴等語。並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之訴駁回。
二、再審被告方面：本件未行言詞辯論，故無再審被告之聲明及陳述可供記載。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。經查：
（一）關於民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由部分：
⒈按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照同法第468條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明（最高法院60年臺再字第170號判例參照）。又當事人以有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用（最高法院70年臺再字第212號判例參照）。
⒉經查，原審判決係於102年1月31日宣判，嗣送達再審原
告法定代理人吳紅靈之戶籍地址「臺北市○○區○○街○○巷○○號」，惟因郵務士均無法會晤吳紅靈本人或其他可受領文書之同居人或受僱人，遂以寄存送達之方式於102年2月23日寄○於○區○○○路派出所，且因臺北市政府警察局大安分局函覆原審派員查訪結果，該址現無人居住，原審乃核准再審被告之聲請，准對再審原告公示送達，而以公示送達之方式將原審判決送達再審原告，有戶籍謄本、臺北市政府警察局大安分局101年11月22日北市警安分戶字第00000000000號函、公示送達公告及公示送達證書等件附於原審卷可稽，是原審判決業已合法送達再審原告，並於102年3月25日確定，則再審原告遲至103年2月12日，始以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴，已有未合。
⒊再審原告雖主張：股份有限公司之法定清算人與公司間
，非屬委任關係，並無公司法第97條得準用民法委任關係之適用，自不得因其辭任而解任，且再審原告址設地點屬新北地院管轄，原審未移轉管轄，逕以一造辯論判決，顯違背法令云云，惟按股份有限公司之清算人於執行清算事務之範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同，此觀公司法第324條規定即明，是清算人於執行清算事務之範圍內，關於其權利義務事項，既與董事者同，參照股份有限公司與董事間之關係，係從民法關於委任之規定（公司法第192條第4項）意旨觀之，應認清算人於執行清算事務之範圍內，與股份有限公司間之關係，亦從民法關於委任之規定。申言之，股份有限公司之董事，於公司行清算時，原則上固為法定之清算人，惟就內部關係言，清算人於執行清算事務之範圍內，與股份有限公司間仍係民法之委任關係，依民法第549條第1項規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，是股份有限公司之法定清算人本得隨時終止契約，原確定判決並無適用法規顯有錯誤之再審事由。至再審原告指摘原審未移轉管轄，逕以一造辯論判決部分，並非違背專屬管轄規定之情形，亦無適用法規顯有錯誤可言。從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由云云，並非有據，無足採取。
（二）關於民事訴訟法第496條第1項第5款「當事人於訴訟未經合法代理」之再審事由部分：
⒈按當事人於訴訟未經合法代理者，得以再審之訴對於確
定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文。而所謂當事人於訴訟未經合法代理，係指當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，又或當事人之訴訟代理人無代理權等情形（最高法院28年上字第1887號判例意旨參照）。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第322條第1項、208條第3項、第213條分別定有明文。考其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉，若公司已廢止行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項），且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條規定參照），是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉，依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。另按清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度臺上字第230號判決參照）。
⒉再審原告雖主張：再審被告於原審起訴時，尚有董事吳
尊皇為法定清算人，在其資格未經解任前，就清算程序之公司所為，應以其為法定代理人，而非監察人吳紅靈，故再審原告有未經合法代理之情形云云，惟查，再審原告經主管機關經濟部於98年9月7日以經授字第00000000000號函命令解散，並經新北市政府於99年3月22日以北府經登字第00000000000號函廢止公司登記，業據原審調閱再審原告公司登記卷查核屬實，依公司法第24條規定，再審原告即應行清算，而再審被告係以兩造間之清算人委任關係不存在為由，對再審原告提起訴訟，依前開說明，兩造間之訴訟係公司與董事間之訴訟，自應由監察人吳紅靈代表再審原告公司為之。是以，再審被告於原審訴訟程序列監察人吳紅靈為再審原告之法定代理人，並無違誤，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第5款「當事人於訴訟未經合法代理」之再審事由云云，亦無足採。
（三）關於民事訴訟法第496條第6款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之再審事由部分：
⒈按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，
得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款固定有明文，然當事人依此款提起再審之訴，必須在其主觀上明知他造之住居所，故意以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟者，而矇請法院為公示送達，利用公示送達鮮為他造知悉，而剝奪他造參與辯論為利己陳述之機會，故列為再審理由之一。又他造得依本款所定事由提起再審之訴，以其受敗訴之判決者為限，並須就當事人知其住居所之事由負舉證負任（司法院22年院字997號解釋要旨參照）。另民事訴訟法第496條第1項第6款規定之再審，以該判決形式上送達確定為已足，不以該送達合乎實質要件發生效力為斷。否則，送達因不合乎實質要件不生效力可認為判決不確定時，上開法條款項何需列為再審情形（最高法院78年度臺上字第2319號判例要旨參照）。
⒉次按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理
人為之；本法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之，民事訴訟法127條及第52條分別定有明文。準此，對公司之送達應以其法定代理人為應受送達人，至於其送達之處所，依民事訴訟法第136條第1項及第2項規定，應於應受送達人之住居所行之，亦得於當事人本人即公司之營業所行之。查再審原告之營業所於原確定判決審理過程中，係設於「新北市○○區○○路○○○○○號7樓」，其法定代理人吳紅靈之戶籍則設於「臺北市○○區○○街○○巷○○號」（見原審卷第9、29頁），且再審原告提起本件再審之訴時，於民事再審起訴狀中記載其營業所及吳紅靈之戶籍地亦同前址，足見上開營業所及戶籍地址確係再審原告得收受法院文書之地址。
⒊又再審被告於原審起訴請求確認兩造間清算人委任關係
不存在訴訟時，其起訴狀上記載再審原告址設「新北市○○區○○路○○○○○號7樓」，其法定代理人吳紅靈之住所為「臺北市○○區○○街○○巷○○號」，原審依上址送達，其中向再審原告營業所「新北市○○區○○路○○○○○號7樓」送達部分，遭「遷移新址不明」為由退回，向法定代理人吳紅靈住所「臺北市○○區○○街○○巷○○號」送達部分，係寄○於○區○○○路派出所，經原審函請臺北市政府警察局大安分局至上開戶籍址查訪結果，該局函覆稱：經本局派員至上址查訪未遇，據鄰居稱：該址現無人居住等語，業經本院依職權調閱101年度訴字第3657號卷宗查明屬實，是原審於查詢無著後，乃依再審被告之聲請，准對再審原告公示送達，將期日通知書及判決書等登載報紙，而為一造辯論判決，依前開說明，原確定判決所進行之送達程序，並無不合法之情形。再審原告徒以再審被告明知再審原告已經清算，並無任何人得為訴訟收受送達之可能，卻仍提起訴訟，而為一造辯論判決為由，主張再審被告主觀上明知其住居所，故指為所在不明而與涉訟云云，惟並未舉證以實其說，本院自難為有利於再審原告之認定。是以，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由，即屬無據，並非可採。
四、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款、第5款、第6款所定之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第505條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 林玗倩