臺灣臺北地方法院民事判決 103年度勞簡上字第16號上 訴 人 黃利安被上訴人 保誠人壽保險股份有限公司法定代理人 關國威訴訟代理人 林峻立律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國103 年
4 月2 日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭102 年度北勞簡字第119號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為湯爾祺，嗣於本件訴訟上訴後變更為關國威（見本院卷第84頁變更登記表），其新任法定代理人關國威並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第82頁），合於民事訴訟法第175 條第1 項規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國90年10月24日受僱於被上訴人公司人壽保險部門，惟被上訴人於98年6 月19日將其主要部分業務移轉於訴外人中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司），而未商定將伊留用，是伊自90年10月24日起至98年6月19日被上訴人公司業務移轉之日止，共計年資7 年8 月，平均工資為新臺幣（下同）1 萬7,081 元，被上訴人公司應給付伊資遣費共計14萬5,189 元，經伊迭催未理，為此依勞動基準法（下稱勞基法）第20條、第17條、第2 條第1 項第
4 款及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條之規定，請求被上訴人給付上訴人14萬5,189 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人自90年10月24日起在伊公司擔任保險業務人員，並同時簽訂聘僱契約及承攬契約，上訴人於96年12月31日因業績未達考核標準，伊公司遂依聘僱契約第5 條第1 項第2 款之約定，終止兩造間之聘僱契約。嗣於98年6月間，因被上訴人將業務員通路及其相關資產出售予中國人壽公司，並進而結清與公司間存有聘僱契約關係之業務主管年資，給予優於勞基法資遣費規定之補償金，惟因斯時兩造間之聘僱契約業已終止，上訴人已不具業務主管身份，故未能領得補償金，至於被上訴人就兩造間承攬合約部分則無庸給付資遣費。又上訴人依系爭聘僱契約第12條約定應提供之工作時間為每月15小時，僅佔勞工每月正常工作時間之8 ％，且伊公司給付業務主管薪資不低於行政院核定最低基本工資之10％，優於按工作時間比例計算之基本工資，是伊給付上訴人之工資並未低於最低基本工資，伊未將上訴人招攬保險所獲得之業務津貼報酬列入計算平均工資，並無違誤等語置辯。
四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人2 萬0,100 元及自102 年8 月1 日至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定），上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人12萬5,089 元，及自103 年8 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第59頁、第98頁反面）：㈠上訴人自90年10月24日起在被上訴人公司擔任保險業務員，
並以被上訴人為投保單位為上訴人投保勞保，於97年1 月28完成退保。
㈡兩造於90年10月24日簽立承攬契約書，被上訴人於98年6 月
1 9 日終止承攬契約，上訴人並於90年10月24日擔任業務主管，簽立聘僱契約書，被上訴人於96年12月31日終止業務主管聘僱契約。
㈢被上訴人終止業務主管聘僱契約或業務人員資格均未給付資遣費。
㈣被上訴人於98年6 月19日將業務通路包括業務員所經手保單在內之主要資產及業務概括讓與中國人壽公司。
六、上訴人主張其自97年1 月1 日起至98年6 月19日止在被上訴人公司擔任保險業務員期間，兩造間之契約仍屬僱傭契約，被上訴人應以98年6 月19日契約終止前之年資及平均工資給付資遣費等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠兩造自97年1 月1 日起至98年6 月19日止之契約是否屬勞動契約？㈡如屬勞動契約，於何時終止？上訴人可否請求資遣費？茲分述如下：
㈠兩造自97年1 月1 日起至98年6 月19日止之契約性質屬非勞動契約：
⒈按雇主應依勞基法第17條給付資遣費者，係以該契約係屬
勞動契約為前提；若勞務提供者係基於委任、承攬等其他契約關係供給勞務，則不在勞基法之適用範圍內，受領勞務者除依兩造契約給付報酬外，並無依勞基法給付資遣費之義務。又勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2 條第1 款、第2 款及第6 款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7 條第1 款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。本件上訴人所從事者為保險業，行政院勞工委員會（下稱勞委會）固指定保險業自87年4 月1 日起適用勞基法，但非謂保險業之從業人員即當然適用該法，仍應依實際勞務履行過程認定上訴人擔任被上訴人公司保險業務員及保險業務主管，是否與被上訴人成立勞動契約關係。
⒉上訴人固主張被上訴人未於96年12月31日合法終止勞動契
約云云，惟依兩造簽訂聘僱契約書第5 條第1 項第2 款約定：「乙方（即上訴人）如有下列各款情事之一者，甲方得不經預告立即終止本契約：…⑵未達甲方（即被上訴人）所訂繼續率標準，獲為通過業績考核經依規定降級處分而仍未達業務主管考核標準者。…。」（見原審卷第43頁），且被上訴人於97年1 月15日函上訴人表示：「台端本次考核達成狀況如下：⑴直轄組業績FYP ：-115,528/F
YC：1,166 。⑵直轄組織為合格主管1 人，合格業代0 人。⑶96/12 個人年保費繼續率100 ％, 個人年件數繼續率
100 ％。台端未達考核業績標準1/2 ，依考核結果改敘為承攬業務人員，同時退出勞、健保。」等語（見原審卷第223 頁），則被上訴人抗辯係依據聘僱契約書第5 條第
1 項第2 款終止勞動契約，自符合契約約定之要件，而屬合法。
⒊上訴人雖主張自97年1 月1 日以後在被上訴人公司擔任保
險業務員，仍屬勞動契約云云。惟查，系爭承攬契約書前言即稱：「茲因乙方（即上訴人）願為甲方（即被上訴人）招攬保險業務，雙方依誠實信用原則合意訂立承攬契約如下：」，及第1 條第1 項、第2 項約定：「⒈甲乙雙方同意就招攬保險契約之工作依本契約之約定成立承攬關係，不適用民法僱傭或其他勞動法令之規定。⒉乙方同意為甲方招攬保險業務，甲方並授權乙方得為下列招攬行為：…。」、第2 條約定：「乙方以甲方業務員身份從事招攬保險業務，必須遵守有關法律命令（包括但不限於保險法、保險業業務員管理辦法、洗錢防制法、個人資料保護法、著作權法、商標法等）、甲方所訂定之各項規範及要求，包括但不限於業務人員招攬行銷作業細則（附件一）、業務品質評議管理辦法暨作業相關細則（附件二）、保誠集團商業行為準則（附件三）。」、第3 條第1 項約定：
「乙方必須將有要保意願客戶簽妥之要保書及首期保險費（依各別客戶實際繳費方式而定）轉交予甲方，經甲方同意承保且保險契約效力確定後，乙方始得按本契約附件四『保險招攬報酬支給標準』請領報酬。」（見原審卷第54頁），是被上訴人僅規範上訴人於不違反相關法律命令及被上訴人之規範情形下，得以自行決定招攬保險之對象及方式，除此之外，遍觀系爭承攬契約書並未限制上訴人義務履行之地點、時間及給付數量、方式過程等，尚難謂其對被上訴人有人格從屬性。又上訴人所招攬之保險契約需經被上訴人同意承保且保險契約效力確定後，被上訴人方依保險招攬報酬支給標準給付報酬，並依上訴人所招攬之保險契約及客戶繳交保險費，按比例計算業務津貼及獎金，有保險招攬報酬支給標準、98年1 月至6 月承攬報酬／業務主管其他非經常性津貼獎金類明細表可查（見原審卷第33-39 、65頁），堪認被上訴人給付上訴人之獎金等乃來自客戶繳交之保費，而領取金額多寡則視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否如期繳交保費等達成率而定，並非以上訴人其從事招攬行為即提供勞務本身所為之對價給付，自不具有經濟上從屬性。易言之，縱上訴人因保險招攬行為已實際支出時間、勞力或費用，惟若未能招攬客戶填具保險要保書、或被上訴人審核後不同意承保、或所招攬保險之保險費或保險金額未能達到獎金發放標準、或簽約後保戶未依約繳納保費等情形，仍不能取得前揭獎金，此與勞務報酬係相應於工作時間長短而給付之情形相異，是難逕認上訴人所提供之勞務與其所領取之業務津貼及獎金間，具有對價關係。再者，上訴人得以獨立完成保險招攬業務，無須與被上訴人其他成員共同進行保險招攬，亦難遽認上訴人已納入被上訴人之組織與生產結構中。因此，上訴人依系爭承攬契約之約定，與被上訴人間並無從屬性，即非屬勞基法第2 條第6 款規定之勞動契約，自無勞基法規定之適用。上訴人空言主張自97年1 月1 日至98年6 月19日止在被上訴人公司擔任保險業務員，仍屬僱傭契約，且被上訴人於98年1 月至6 月依保險招攬報酬支給標準所發給之各項獎金亦即承攬報酬／業務主管其他非經常性津貼獎金類明細表所列之所得，應屬勞基法規定之工資，應計入平均工資以核算資遣費云云，核與系爭承攬契約書之約定及上訴人工作實際情況不合，此外，上訴人迄未提出其他證據以實其說，核無可採。
㈡兩造間勞動契約既已於96年12月31日終止，被上訴人應給付之資遣費為1 萬9,590 元：
⒈按雇主依第11條終止勞動契約者，應發給資遣費；事業單
位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依勞基法第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費，勞基法第17條、第20條前段定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給
2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給12個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1 項亦有明文。被上訴人前於96年12月31日依聘僱契約第5 條第1 項第2 款終止兩造間之勞動契約，已如前述，被上訴人自應依上開規定給付計算至96年12月31日止之資遣費。
⒉按勞委會曾發布「僱用部分時間工作勞工實施要點」，於
第3 條、第5 條第1 項第1 款第1 目定義「部分時間工作勞工」謂其工作時間，較該事業單位內之全時勞工工作時間（通常為法定工作時間或企業所定之工作時間），有相當程度縮短之勞工，其縮短之時數，由勞資雙方協商訂之，但勞雇雙方議定之工資不得低於工作時間比例計算之基本工資（已於92年3 月4 日廢止，見原審卷第129 頁）。
嗣於92年3 月4 日頒布「雇用部分時間工作勞工參考手冊」，提供事業單位僱用部分時間工作勞工之參考，其內容與原先「僱用部分時間工作勞工實施要點」大致相同，是事業單位因實際業務需要，與勞工約定部分工時工作，並依工作時間比例計算之基本工資給予薪資，儘管薪資之總額低於基本工資，但並無違反勞基法第21條第1 項規定。
⒊查系爭聘僱契約第2 條約定，上訴人執行職務履行契約必
須遵守被上訴人所訂定之各項規範及要求，包括但不限於業務主管工作規則（見原審卷第43頁），其中，業務主管工作規則第3 條、第12條分別規定：「勞資雙方同意，得依業務推展需要，調整每月工作時數為15小時。」、「業務主管之薪資以不低於中央主管機關所核定基本工資之10％為原則，其核發項目及標準，依業務主管職級及公司規定辦理。」（見原審卷第45、46頁）。又業務人員招攬保險並無時間、地點、對象、方式之限制，均由業務人員自行決定，已如前述，被上訴人抗辯在不影響業務主管招攬保險承攬工作，同時可以維持各該通訊處基本運作之前提下，兩造約定每月15小時之工作時數，核與常情相符，應為可採。是兩造因職務之特殊性，而約定部分工時，自無不可。再按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2週工作時數不得超過84小時，勞基法第30條第1 項定有明文。依上開規定計算，以每月平均有22.5日工作天，共有
180 工作小時，兩造約定之工作時數為15小時，比例低於10％（15180=8.33% ），則兩造簽定聘僱契約時約定業務主管薪資以不低於中央主管機關核定基本工資之10％為原則，自符合勞委會就部分工時勞工工資不得低於按工作時間比例計算之基本工資規定，揆諸上開說明，並未違反勞基法第21條第1 項之強制規定。
⒋兩造間自90年10月24日至96年12月31日同時簽有承攬契約
及聘僱契約之事實為兩造所不爭執，且上訴人因承攬契約所得業務津貼非勞基法第2 條第4 款之工資已如前述，查上訴人自96年7 月1 日起至96年12月31日，依聘僱契約領取之薪資分別為1 萬3,492 元、0 元、1,396 元、2,236元、3,018 元、1,831 元，有96年7 月至12月業務主管薪資額（經常性所得）明細表在卷可查（見原審卷第133-13
8 頁），而依96年6 月22日勞動2 字第0000000000號函發布自96年7 月1 日起生效之每月基本工資17,280元，故被上訴人每月應給付之主管薪資不得低於基本薪資10％即1,
728 元，如有不足者應補足之。又依勞基法第2 條第4 款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前1 日依曆往前推算6 個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第123 條第
1 項規定依曆計算，而不宜解為算足30日，有行政院勞工委員會86年12月9 日（86）台勞動二字第052675號函可憑，則上訴人之平均工資應為3,918 元【計算式：（13,492＋1,728 ＋1,728 ＋2,236 ＋3,018 ＋1,831 ）元÷（31＋31＋30＋31＋30＋31）日×30日＝3,918.42，元以下四捨五入】。至上訴人雖爭執被上訴人未依勞基法逕將其薪資分列為經常性、非經常性所得，故不能僅憑業務主管薪資類（經常性所得）明細表所載金額計算平均工資云云，惟觀諸上訴人96年7 月至12月承攬報酬/ 業務主管其他非經常性津貼獎金額明細表中所列載項目多屬業務津貼（見原審卷第95-107頁），而業務津貼乃自其所招攬保險據以計算，並非屬勞務報酬，業經本院論述如前，則上訴人主張應將上開非經常性所得計入平均工資，自屬無據。
⒌上訴人自94年7 月1 日起始適用勞退條例，則上訴人自90
年10月24日起至94年6 月30日適用勞基法第17條計算之年資為3 年8 月又6 日，自94年7 月1 日起至96年12月31日適用勞退條例第12條第1 項計算之年資為2 年6 月，換算基數為5 （3 ＋9/12＋5 /4＝5 ），則被上訴人應給付上訴人之資遣費為1 萬9,592 元（計算式：3,918 元×5 基數＝19,590元），原審判命被上訴人應給付資遣費2 萬0,
100 元，雖逾上開金額，惟被上訴人就此部分並未提起附帶上訴，即不再本院審酌之範圍，併予指明。
七、綜上所述，上訴人依勞基法第20條、第17條及勞退條例第12條第1 項規定，請求被上訴人再給付資遣費12萬5,089 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，洵屬無據。原審駁回上訴人該部分之訴，並無不合。上訴意旨指摘該部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
勞工法庭 審判長法 官 劉又菁
法 官 林玲玉法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書記官 馮莉雅