臺灣臺北地方法院民事判決 103年度勞簡上字第33號上 訴 人 李章被 上訴人 社團法人中華民國保護動物協會法定代理人 林陽期訴訟代理人 蘇錦霞律師複 代理人 陳昱嵐律師上列當事人間請求給付薪資差額等事件，上訴人對於中華民國103年8月13日本院臺北簡易庭103年度北勞簡字第39號第一審判決提起上訴，本院於民國104年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國93年6月1日起任職於被上訴人所屬八里保育場（下稱八里保育場），於100年12月16日收受被上訴人函知自101年1月1日起不予續聘，伊於離職時每月工資為49,500元，自93年6月1日起至100年12月31日止，服務年資為7年6月，然被上訴人並未為伊加入勞工保險及就業保險，致伊於非自願離職後無法申請失業給付，受有損失新臺幣（下同）237,060元（計算式：43,900元【應投保薪資】×60%×9個月＝237,060元）；又伊於離職時尚有100年應休未休之特別休假14日，且100年服務滿1年，合算101年應休特別休假14日，被上訴人應給付伊28日之應休未休特別休假工資44,710元（計算式：49,500元÷31日 ×28日）。另被上訴人內部編制為台北秘書處及八里保育場，台北秘書處例休周休2日，八里保育場主要任務為動物照顧，故採輪休制，每月輪休6日。伊98年度未休假日計6日，99年度未休假日計9日，100年度未休假日計7日，合計22日，總計被上訴人應給付伊假日工資34,135元（22日×48,100元【98年至100年平均月薪】÷31日＝34,135元）等語，爰依就業保險法第16條第1項、第11條第1項及第38條第1項規定請求被上訴人應給付上訴人相當於失業給付之損失237,060元，依勞動基準法（下稱勞基法）第38條第3款、第39條、勞基法施行細則第23條規定請求給付特別休假工資44,710元，另依勞基法第37條、第39條、勞基法施行細則第23條規定請求給付國定假日工資34,135元，合計315,905元等語。
二、被上訴人則以：上訴人未舉證證明其符合就業保險法第5條規定參加就業保險之資格，及其符合依就業保險法第11條第1項第1款所定請領失業給付之條件，另上訴人於二審始提出自行求職證明書及求職登記表，違反民事訴訟法第447條之規定，縱本院認得採用前揭證據，上訴人未於離職後2年內申請求職登記，違反就業保險法第25條第1項之規定，亦不符合申請失業給付之要件，自不得請求相當於失業給付之損失。再上訴人主張其於100年、101年間未請特別休假，因上訴人係八里保育場場長，並無上訴人請假紀錄，故特別休假工資部分被上訴人不爭執。另關於上訴人是否有應休國定假日未休之情事，因上訴人係八里保育場場長，其出勤並無打卡資料，上訴人亦自承八里保育場採取輪休制，故到勤資料無法明確顯示假日加班及是否補休等語。
三、原審判決命被上訴人應給付上訴人27,165元，駁回上訴人其餘請求，上訴人就其關於請求被上訴人給付相當於失業給付之損害敗訴部分不服，提起一部上訴，並聲明：（一）原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人237,060元。被上訴人則聲明：上訴駁回。（上訴人其餘敗訴部分，因未據上訴，業已確定）。
四、本件兩造不爭執之事實（見本院卷第68頁正反面）：
（一）上訴人於93年6月1日至100年12月31日任職八里保育場，擔任場長。上訴人任職期間，被上訴人為強制投保單位，未為上訴人辦理加入勞工保險及就業保險。
（二）被上訴人於100年12月14日以中保動字第000000000號函通知上訴人自101年1月1日起不予續聘。上訴人為非自願離職。
（三）上訴人於離職前每月平均工資為49,500元。
（四）如本院認上訴人之請求有理由，被上訴人對上訴人主張相當於失業給付之損害為237,060元不爭執。
五、本件爭點（見本院卷第68頁背面）：
（一）上訴人於二審始提出自行求職證明書（本院卷第12至17頁）及勞動部勞動力發展署（下稱勞動力發展署）103年8月25日求職登記表（本院卷第18、24頁）是否違反民事訴訟法第447條之規定？
（二）上訴人請求被上訴人給付相當於失業給付之損失，有無理由？金額為何？
六、得心證之理由：
（一）上訴人於二審始提出自行求職證明書及勞動力發展署103年8月25日求職登記表，是否有違反民事訴訟法第447條之規定？按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。前開規定於簡易程序之第二審上訴程序準用之，民事訴訟法第436條之1第3項亦有明定。又當事人在第二審提出新證據，本為法之所許，自不得以第二審判決所採用者，係在第二審提出之新證據，即指為違法（最高法院21年度上字第840號判例意旨參照）。查上訴人於二審提出自行求職證明書及勞動力發展署103年8月25日求職登記表，屬書證之一種，並非攻擊防禦方法，與民事訴訟法第447條之規定無涉，是被上訴人主張上訴人未舉證釋明其有民事訴訟法第447條第1項但書之規定之情事，依同條第3項之規定，應予駁回云云，並無所據。
（二）上訴人請求被上訴人給付相當於失業給付之損失，有無理由？金額為何？
1、按年滿15歲以上，65歲以下具有中華民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。惟勞工據此請求賠償損失，仍須就其受有損失負舉證責任。再按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第5條、第38條、第11條第1項第1款定有明文。又依同法第25條第1項規定，被保險人於離職退保後2年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。本件上訴人固因被上訴人未於其在職期間為其投保就業保險，非屬就業保險法第5條、第6條第1項規定之被保險人，而無從依就業保險法第11條第1項第1款規定提出保險年資之證明文件辦理失業認定，然失業給付之立法目的，在於被保險人離職後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利（就業保險法第1條規定參照）。是上訴人既本於就業保險法第38條第1項規定請求被上訴人賠償其未能請領失業給付之損失，參諸上開立法目的，其仍應符合離職後具有工作能力及繼續工作意願，且經其於離職後2年內向公立就業服務機構辦理求職登記求職仍無法就業之要件，始得認其受有相當於失業給付之損失。倘上訴人並無繼續工作之意願，或離職後2年內從未求職，即無給與失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原不得請領失業給付，即無因被上訴人未投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第38條第1項規定，請求被上訴人依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。
2、查上訴人固提出勞動力發展署103年8月25日求職登記表（見本院卷第18、24頁）、勞動部電子郵件2份（見本院卷第45、46頁）為證，主張其已於103年8月25日辦理求職登記，惟迄未獲推介云云，然依前揭就業保險法第25條第1項規定，倘被上訴人有為其投保就業保險，上訴人仍需自離職之日起2年內檢附離職證明等文件向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，惟其未舉證證明自離職之日起2年內有向公立就業服務機構辦理求職登記，而係遲至原審判決後之103年8月25日始申請求職登記，距其自被上訴人處離職之100年12月31日已逾2年，揆諸前揭說明，上訴人倘具備就業保險之被保險人資格，亦難認其有符合請領失業給付之要件，即無因被上訴人未為其投保勞工保險或就業保險，受有無法請領失業給付之損失可言，故上訴人請求被上訴人賠償相當於失業給付之損失，洵屬無據。
3、上訴人雖主張：伊未於離職後2年內辦理求職登記，係因被上訴人未依法為伊辦理就業保險，依據友人經驗，公立就業服務機構不會理會伊，故未作求職登記，而伊於103年8月25日至勞動力發展署辦理求職登記後，該署亦僅有每隔一段時間寄信來詢問關心，沒有其他作為，足見有無於2年內申請求職登記並無影響云云，然不論被上訴人於上訴人任職期間有無為其加入勞工保險及就業保險，皆無礙上訴人於離職後自行向公立就業服務機構辦理求職登記之權利，且上開失業給付請領之要件，僅須於2年內申請求職登記，與登記後求職效果並無關係，上訴人此部分之主張與前揭就業保險法第25條第1項之規定不符，無從採信。
4、承前，被上訴人縱為上訴人投保勞工保險及就業保險，因上訴人不符合就業保險法第11條第1項第1款、第25條第1項等規定請領失業給付之條件，自不能以被上訴人未為其投保就業保險，請求被上訴人給付相當於失業給付之損失。
七、綜上所述，上訴人依就業保險法第38條、第16條第1項、第11條第1項規定請求被上訴人給付相當於失業給付之損失237,060元，為無理由，原判決駁回上訴人此部分之請求，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
勞工法庭 審判長法 官 劉又菁
法 官 林芳華法 官 方祥鴻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
書記官 黃文誼