臺灣臺北地方法院民事判決 103年度勞簡上字第4號上 訴 人 陳美鳳訴訟代理人 李鳳翱法扶律師複代理人 江信志律師被上訴人 東京都公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 吉田裕幸訴訟代理人 許瑋麟律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國一百零二年十二月五日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭101年度北勞簡字第163號第一審判決提起上訴，本院於一百零三年四月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國98年10月11日起受僱於被上訴人公司，擔任新北市土城區國美之星A館之環保清潔人員之職務，月薪新台幣(下同)21,000元。嗣於101年間遭被上訴人片面降薪500元，並於同年6月25日被調動工作地點至「台北事業六部史丹佛」，故於101年7月6日向新北市政府申請勞資爭議調解（下稱第一次調解）並調解成立，即伊同意至新案場(即國美之星B館)工作，被上訴人亦同意伊之月薪回復為21,000元，並同意給付特別休假日應休未休日工資9,100元，但被上訴人並未履行調解協議內容，於101年7月份給付之薪資僅17,158元，尚有差額12,942元未為給付，並於同年9月11日發文欲將伊調動至台北事業六部金吉第之地點，然該調職命令不符內政部之台內勞字第328433號函示之調動五大原則，且伊自98年10月11日起至101年9月24日終止契約止，每週工作6日、每日8小時，2週工時為96小時，已逾勞動基準法（下稱勞基法）所定每二週工時不得超過84小時之規定，而伊之平均時薪為100元（月薪21,000元÷26工作天÷8小時)，2週加班費為1,926元【(2小時×100元時薪×1.33倍)＋(10小時×100元時薪×1.66倍)】，則每月加班費為3,852元，被上訴人積欠35個月之加班費共134,820（嗣減縮為請求33個月之加班費127,116元），上訴人乃於同年9年24日再向新北市政府申請勞資爭議調解(下稱第二次調解)，主張被上訴人應給付同年7月份之薪資差額、加班費及終止契約，但未獲被上訴人同意，伊自得依勞基法第14條第5、6款規定終止契約，並依勞工退休金條例第12條規定請求被上訴人給付資遣費用。而伊於被上訴人公司工作達2年又348日，按1.477個基數計，得請求資遣費31,017元（21,000元×1.477）。為此，爰依勞基法及相關勞工法規提起本訴，請求被上訴人如數給付。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付171,075元及自101年11月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則辯以：兩造曾於101年7月6日經新北市政府調解成立，被上訴人業於101年8月10日匯給上訴人特別休假未休工資4,900元及休假日工資4,200元，上訴人同意轉調國美之星B館，並同意就不當降薪、特別休假未休工資、休假日工資、工作案場之爭議不再主張與訴求。然上訴人於101年8月1日向國美之星B館報到後，該管理委員會就上訴人之工作態度及服務品質均有怨懟，且於101年8月30日決議換人，被上訴人旋即告知上訴人，並有必要依兩造間所簽之勞動契約書第一條及公司工作規則第10條關於調遷規定，請上訴人於101年9月10日、20日向金吉第社區（距上訴人住家3.07公里-步行約10分鐘進捷運海山站，經亞東醫院，至府中站出站步行約5分鐘-捷運搭3站）報到，惟為上訴人所拒。上訴人未依指示報到，被上訴人公司乃於101年9月27日依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，終止兩造間造勞動契約，是上訴人提起本訴，並無理由。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執與爭執之事項（見本院卷第33-34頁）：
(一)兩造不爭執之事項：
1.上訴人於98年10月11日起與被上訴人締結勞動契約，受僱於被上訴人公司擔任新北市土城區國美之星A館之環保清潔人員之職務，約定月薪為21,000元、每月以30日計，週休1日，每月出勤26日，每日8小時。
2.被上訴人自101年5月1日起，將上訴人原月薪調降500元。上訴人自同年6月15日起減少工時1小時。被上訴人於101年7月給付上訴人薪資為20,629元。
3.被上訴人於101年6月25日發文予上訴人，將上訴人調動至台北事業六部史丹佛之地點，未獲上訴人同意，上訴人乃於101年7月6日向新北市政府申請勞資爭議調解。調解成立內容為：被上訴人同意給付上訴人特別休假未休假工資4,900元及休假日工資4,200元，被上訴人於101年8月10日匯入上訴人薪資帳戶；上訴人同意於101年7月24日接受被上訴人安排至新案場國美之星B館工作，約定月薪資21,000元。
4.被上訴人以國美之星B館管理委員會101年8月30日第1次臨時會議決議更換清潔人員為由，於101年9月11日發文予上訴人，將上訴人調動至台北事業六部金吉第之地點，然未獲上訴人同意，上訴人即於101年9年24日在向新北市政府申請勞資爭議調解，主張被上訴人應給付薪資差額、加班費及終止契約未果。
5.被上訴人則於101年9月27日依勞基法第12條第1項第6款之規定，以存證信函通知上訴人終止兩造間之勞動契約。
6.以上各情，有勞動契約書、被上訴人101年6月25日101年東六人字092號函、新北市政府101年7月6日新北市政府勞資爭議調解記錄、被上訴人101年9月11日101年東六人字160號函、新北市政府101年9月24日新北市政府勞資爭議調解記錄、101年3、4月、7月員工所得明細、國美之星B館管理委員會101年8月30日第1次臨時會議紀錄、板橋江翠郵局第442號存證信函及回執單等件（均影本，見原審卷第5-10頁、第35頁、第40-41頁）為證，並為兩造所不爭執，應可信實。
(二)本件之爭點為：
1.兩造間之勞動契約是否由上訴人於101年9月24日新北市政府勞資爭議調解會議依勞基法第14條第1項第5款及第6款終止？或由被上訴人於101年9月27日以勞基法第12條第1項規定對上訴人為終止之意思表示（並於101年9月28日送達上訴人）？
2.被上訴人有無積欠上訴人短少之薪資12,942元、加班費127,116元及資遣費31,017元？
3.上訴人請求被上訴人給付171,075元及自101年11月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)上訴人於101年9月24日在新北市政府勞資爭議調解會議時依勞基法第14條第1項第5款及第6款終止兩造間之勞動契約，是否有據：
1.經查，上訴人於101年9月24日在新北市政府勞資爭議調解會議時，係主張：被上訴人短少給付7月份之薪資371元，違反協議內容；未經伊同意強制調動伊之工作地點；及伊每週工作6日、每日8小時，2週工時共96小時，已逾勞基法所定之84小時，而未給付加班費等情，據以請求解除兩造間之勞動契約，此有新北市政府101年9月24日新北市政府勞資爭議調解記錄（見原審卷8頁）可稽。
2.惟查：⑴被上訴人並未短少給付7月份之薪資371元：
①按勞資爭議經調解成立者，視為爭議雙方當事人間之
契約；當事人一方為工會時，視為當事人間之團體協約。勞資爭議處理法第23條定有明文。勞資爭議之調解，既係為消彌勞資關係之爭議所為相互讓步之合意，是上開條文所謂「當事人間之契約」，性質應為民法所定之和解。而民法第736條復明定稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。是勞僱雙方當事人若成立勞資爭議調解時，即應同受調解成立之契約內容拘束，並應依調解成立之契約內容履行，就調解時所為之讓步暨捨棄之權利，即不得再為主張，否則即違反上述規定之目的，並有違誠信。又，勞資爭議調解內容，雖成為兩造間勞動契約內容之一部，惟除了調解內容已載明拋棄之權利外，該調解成立內容與兩造間原勞動契約內容不相牴觸之部分，自仍有拘束兩造之效力，應先敘明。
②經查，兩造因勞資爭議事件於101年7月6日成立調解之
內容載明略以：被上訴人同意給付上訴人特別休假未休假工資4,900元及休假日工資4,200元，被上訴人於101年8月10日匯入上訴人薪資帳戶；上訴人同意於101年7月24日接受被上訴人安排至新案場國美之星B館工作，約定月薪資21,000元。上訴人同意就本案不當降薪、特別休假未休工資、休假日工資工作案場之爭議不再主張與訴求等語（見原審卷第6頁背面）。此為兩造所不爭執，應可信實。
③上訴人雖云前開調解係請求回復兩造間原訂之月薪21,
000元，並非自101年7月24日起另訂新約，故該7月份之薪資應回復以21,000元計算，惟由前開調解成立之內容以觀，兩造係約定待上訴人於101年7月24日接受被上訴人安排至新案場（即國美之星B館）工作時，月薪方為21,000元，且上訴人已同意就不當降薪、特別休假未休工資、休假日工資工作案場之爭議不再主張與訴求，並無被上訴人同意恢復21,000元月薪之記載，參之上訴人於前開調解中自承伊自101年6月15日起少上班一小時等語（見原審卷第6頁暨其背面），而工資為勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條亦有明定，則就上訴人未為提供勞務給付之時數，亦無由強令被上訴人給付工資，是上訴人前開之主張，核與前開調解成立內容之記載不符，自無可取。
④承前所述，上訴人既已不再主張被上訴人減薪之爭議，
則伊101年7月份於調解成立前之薪資，即為20,500元，依前開調解成立內容，需自101年7月24日以後，方為21,000元，以此計算，被上訴人應給付予原告101年7月份之薪資即為20,629元[101年7月1日至23日之薪資為15,210元（20,500元×23/31天）＋101年7月24日至31日之薪資為5,419元（21,000元×8/31天），總計為20,629元（元以下四捨五入）]。上訴人既自承已收受被上訴人給付之該月薪資20,629元，足見被上訴人並無何短付薪資之情事可言。另，被上訴人亦已依前開調解成立內容履行給付上訴人特別休假未休假工資4,900元及休假日工資4,200元，合計9,100元，此有上訴人所提之7之份員工所得明細（見本院卷第24頁）可考，是上訴人主張伊101年7月份之薪資應計為21,000元，被上訴人短少給付7月份之薪資，是屬違反協議內容云云，容有所誤，並無可取。
⑤又，上訴人既於前開調解成立時，於調解成立內容3記
載：「勞方（即上訴人）同意就本案不當降薪、特別休假未休工資、休假日工資工作案場之爭議不再主張與訴求。」等語（見原審卷第6頁背面）。足見上訴人已同意就不當降薪、特別休假未休工資、休假日工資工作案場之爭議不再主張與訴求，是上訴人嗣又主張被上訴人短少給付101年7月份之薪資，並請求被上訴人應給付特別休假未休工資、休假日工資云云，已與前開調解紀錄之成立內容不符，上訴人復執此主張被上訴人有違反勞基法第14條第1項第5款及第6款之事由，以為終止兩造間勞動契約之事由，自難憑取。
⑵被上訴人所為工作地點之調動，並未違法；
①勞基法第2條第6款明定勞動契約係指約定勞雇關係之契
約，而工作場所及從事之工作有關事項，應由勞資雙方於勞動契約內訂定之，勞動基準法施行細則第7條第1款亦有明文。惟勞動契約係屬一繼續性契約，勞僱雙方之關係常處於流動之狀態。調職乃雇主對勞工人事配置上之變動，通常附帶工作職務內容或工作場所之變動，應得勞工同意。惟勞工在訂定勞動契約時，就調職已有默示合意時，於合理範圍內，雇主仍有調職命令之權限。而在現代勞務關係中，雇主就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之工作規則，俾受僱人一體遵循。該工作規則除違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。又企業為永續經營之需要而改變經營策略時，倘不允許雇主有調職命令權，亦與社會一般認知脫軌。準此，於判斷勞資雙方就調職是否已有默示之合意，須考量企業經營及勞動實務狀況，除勞動契約已有明確約定，或從勞資雙方履約過程中得確定勞資雙方就工作場所、工作內容已有限定之合意外，如工作規則訂有勞工須遵守雇主調職命令之條款者，應認勞工在訂定勞動契約時，已有接受雇主調職之默示合意。
②又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。雇主為調職命令時，應有上開規定之適用，亦即調職命令應受到權利濫用禁止原則之規範。判斷雇主之調職命令有無權利濫用之情事，除注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的外，尚應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合之考量。至於法院審查雇主所為之調職是否具有合法性，則以內政部74年9月5日(74)台內勞字第328433號函所揭示之「調動五原則」，即：(1)基於企業經營上所必需；(2)不得違反勞動契約；(3)對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；(5)調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，以為判斷之標準。是雇主調動勞工之工作，應斟酌兼顧勞工之利益。故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。
③經查，兩造業於勞動契約第一項「工作項目」中明訂：
「乙方（即上訴人）接受甲方（即被上訴人）監督、指揮、派遣，擔任甲方指定之工作，不得異議。」（見原審卷第41頁），另觀之被上訴人之工作規則第10條「調遷」亦載明：本公司為配合業務需要，增進員工工作經驗，員工應接受本公司交派之工作內容及工作地點，並遵從上級主管調度指派，依下列調動原則實施臨時、短期或長期之遷調與定期或不定期之工作輪調。10.1基於經營上所必需。10.2不得違反勞動契約。（以下略）」（見原審卷第42頁）。據此，應認本件上訴人在與被上訴人訂定勞動契約時，已達成接受雇主調職之合意。
④次查，本件上訴人係因工作表現未受肯定，遭伊所服務
之社區管理委員會次於101年8月30日召開第一次臨時會議並於會議中決議要求被上訴人更換上訴人，被上訴人始於101年9月1日及11日發布人事命令調動上訴人，此有被上訴人提出之前開管理委員會會議紀錄（見原審卷第36頁）可憑，參之被上訴人調整後之工作地點即金吉第社區（設於○○區○○路○段○○巷-距上訴人住家約3.07公里-步行約10分鐘進捷運海山站，經亞東醫院，至府中站出站步行約5分鐘-捷運搭3站即可抵達），則被上訴人依前開工作規則第10條之約定（見本院卷第42頁），基於業主之要求而為調動上訴人之調動命令，應認係出於經營上所必需，復未欠缺合理性，應屬雇主所得行使之正當調動權，並無違反上訴人所謂之調動五原則，亦無違上揭與兩造間成立之勞資爭議調解內容。
⑤是上訴人以被上訴人非法調動為由，主張被上訴人違反
勞基法第14條第1項第6款之規定，並據以終止系爭勞動契約，亦屬乏據。
⑶上訴人請求被上訴人給付加班費並無理由：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條定有明文。次按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之...」、「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」，勞基法第24條、第32條定有明文，而所謂延長工作時間（即俗稱之加班），需雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要，經工會或勞工之同意後，勞工始有於延長工作時間提供勞務之義務，雇主亦方有依勞基法第24條規定給付延長工作時間工資之義務。延長工作時間既係雇主經勞工同意方得行使之權利，是若雇主未曾要求勞工在正常工作時間以外延長工作時數工作（即未經勞雇雙方合意），勞工亦未舉證證明確有在正常工作時間以外延長工作時數工作之需要與事實，僅為求妥速完成任務或出於其他因素考量，自行提早到班或逾時停留在公司內部，應認此舉僅係勞工單方片面之延長工時，核與勞基法第24條所定雇主應加給工資之要件未符，亦不得據此要求雇主給付加班費。
②上訴人雖主張伊自98年10月11日起至101年9月24日終止
契約止，每週工作6日、每日8小時，2週工時為96小時，已逾勞基法所定每二週工時不得超過84小時之規定，是超逾部分即屬加班，而伊之平均時薪為100元（月薪21,000元÷26工作天÷8小時)，2週加班費為1,926元【(2小時×100元時薪×1.33倍)＋(10小時×100元時薪×
1.66倍)】，每月加班費為3,852元，是被上訴人已積欠伊33個月之加班費共127,116元云云，惟為被上訴人否認，並抗辯公司並無加班之需要與要求等語，則上訴人自應先就被上訴人曾要求伊延長工作時間暨伊確有加班工作之必要與事實負舉證責任。
③經查，兩造自98年10月11日訂定系爭勞動契約時起即約
定，上訴人每月需出勤26日，週休1日、每日8小時，2周工時固為96小時，然上訴人於101年7月6日成立勞資爭議事件之調解內容載明：被上訴人同意給付上訴人特別休假未休假工資4,900元及休假日工資4,200元，並同意就特別休假未休工資、休假日工資之爭議不再主張與訴求等語（見原審卷第6頁背面），堪認被上訴人同意給付上訴人之特別休假未休假工資及休假日工資即係上訴人所主張之加班費。被上訴人業已依約給付前開特別休假未休假工資4,900元及休假日工資4,200元，上訴人並拋棄其餘特別休假未休工資、休假日工資之請求，是上訴人以本訴主張被上訴人應再給付伊逾時工作之加班費，即屬無據，並違反前開調解成立之契約內容，不應准許。
④次查，上訴人自承伊自101年6月15日起每日上班僅有七
小時，直至101年9月26日終止勞動契約（見原審卷第125頁），是上訴人之工時即為每週工作6日、每日7小時，週工作6日、每日7小時，2週工時適為84小時，並未逾勞基法法定工時之規定。此外，上訴人並未舉證證明伊有延長工時加班之情事，是上訴人主張自兩造成立前開調解內容即101年7月24日後，迄上訴人於同年9月24日終止系爭勞動契約時止，被上訴人亦未給付班費，足見被上訴人確有短付加班費云云，即難憑取。
⑤是上訴人以被上訴人短少給付加班費為由，主張被上訴
人違反勞基法第14條第1項第6款之規定，並據以終止系爭勞動契約，亦無可取。
(二)承前所述，被上訴人並無短少給付7月份之薪資、加班費或未經伊同強制調動伊之工作地點等違反協議內容之情事，則上訴人據以主張被上訴人有違反勞動基準法第14條第1項第5、6款規定之情事而終止兩造間之勞動契約，並依勞工退休金條例第12條規定請求被上訴人給付資遣費31,017元，自無可取。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付171,075元及自101年11月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第三庭審判長法 官 劉又菁
法 官 曾益盛法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 林思辰