臺灣臺北地方法院民事判決 103年度勞訴字第140號原 告 單思宗訴訟代理人 顧定軒律師複代理人 陳儀芳
邱靜芳李梅被 告 台灣水泥股份有限公司法定代理人 辜成允訴訟代理人 胡正梅
李兆環律師複代理人 任孝祥律師
傅朧緻上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國104年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾萬叁仟玖佰伍拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時第一項聲明：被告應自民國101年5月1日起至復職日止，按月給付原告新臺幣（下同）41,200元，暨自各該給付之次月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；第二項聲明：被告應給付原告488,277元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院臺北簡易庭卷第1頁）。嗣於104年7月9日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明第一項為：被告應給付原告1,487,187元；第二項聲明為：被告應給付原告500,641元，及自104年7月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第323頁），核屬應受判決事項聲明之擴張，於法核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自民國81年9月26日起受僱於被告，擔任水泥預拌車司
機職務，月薪41,200元，任職已逾20年，詎被告突以原告連續2年考績丙等、不能勝任工作為由，預告兩造僱傭契約於101年4月30日終止，原告雖立即以101年4月23日臺北松山郵局第111號存證信函，向被告表示其可繼續提供勞務，然被告置之不理。嗣原告提起確認兩造間僱傭關係存在之訴，並經本院102年勞訴字第103號、臺灣高等法院103年度勞上字第55號民事判決，認定原告無不能勝任工作之情事，兩造間僱傭關係繼續存在，原告再次以103年4月28日南港昆陽郵局第52號存證信函，要求被告受領勞務，然被告迄至104年5月4日始讓原告復職。爰依民法第487條、第234條、第235條但書、第184條第2項、被告員工手冊及勞動基準法（下稱勞基法）第38條、第39條規定提起本訴。
㈡原告請求被告給付之項目如下：
⒈工資：原告遭被告違法解雇時，曾以101年4月23日臺北松
山郵局第111號存證信函，向被告表示願繼續提供勞務，且兩造間之僱傭關係業經本院102年勞訴字第103號民事判決認定存在後，原告更再次以103年4月28日南港昆陽郵局第52號存證信函，要求被告受領勞務，依民法第487條規定，被告顯係自身原因而遲延受領原告所提供之勞務，依民法第487條規定，原告自得請求被告應自101年5月1日起至104年5月3日止之薪資共1,487,187元（計算式：41,200元×36個月＋41,200元×3/31＝1,487,187元，元以下均四捨五入）。
⒉年終獎金：原告係於101年5月1日起即遭被告違法解雇，
故未能領取101年度及102年度之年終獎金，依被告員工手冊規定，被告應發獎金2個月，是上開期間之年終獎金共164,800元（計算式：41,200元×4＝164,800元），扣除被告於資遣原告曾發放101年1月1日起至101年4月30日止之年終獎金共18,575元，原告尚得請求164,225元。
⒊全民健康保險費用（下稱健保費）自負差額：原告受僱於
被告時，原告及其二名未成年子女均於被告投保全民健康保險，而所需負擔之健保費自負額為1,563元，然原告遭被告違法解雇後，原告及二名未成年子女之全民健康保險均遭轉出，需另行於工會投保，導致原告及二名未成年子女三人每月健保費自付額提高至2,604元、3,375元。原告遭被告違法解雇後，原告及二名未成年子女在「101年5月」及「102年2月起迄今」等期間，原告所繳付健保費共計70,116元，故原告遭被告違法解雇，而致每月健保費自101年5月1日起，先行計算至103年9月時止，共支出計37,293元（計算式：70,116－1,563×21＝37,293），是原告自得依民法第184條第2項規定，請求被告給付上開健保費之自付差額。
⒋特別休假未休之工資：原告年資有21年，依勞基法第38條
規定，原告每年應有26日之特別休假。然原告於遭違法資遣前尚有26日特別休假未休，故被告應給付原告26日之未休完特別休假工資計35,698元（計算式：41,200÷30×26＝35,698）；103年度被告又有26日之特別休假，以月薪24,031元計算，原告復得請求20,827元（計算式：24, 031元÷30×26＝20,827元）。
⒌勞工保險（下稱勞保）老年給付年資差額：原告自101年5
月遭被告違法解雇，致被告並未替原告繼續投保勞保，而原告將得領取之老年給付因此受有損害，且此項法定義務，為被告基於與原告僱傭關係存在所生之從義務，基此，原告自得向被告請求因此所生之損害。原告年資已達21年，是投保勞保顯已超過15年，依勞工保險條例第59條第3款規定，投保勞保年資超過15年者，則每年基數為2個月，而原告遭被告自101年5月1日起非法解雇，2年共計損失4個月基數，以原告之勞保投保金額為月薪38,200元計算，被告應給付原告之勞保老年給付年資差額損失，共計152,800元（計算式：38,200×4＝152,800），依民法第184條第2項規定，原告得請求被告賠償之。
⒍禮券：原告遭被告違法解雇，致無法領取年節禮券、生日
禮券，是原告自得向被告請求101年及102年被告之福利委員會（下稱福委會）發放之春節禮券92,300元、勞動節禮券6,000元、端午節禮券2,000元、中秋節禮券4,000元及生日禮券2,000元，與103年福委會發放之勞動節禮券2,961元及端午節禮券1,000元，共計110,261元（計算式：92,300＋6,000＋2,000＋4,000＋2,000＋2,961＋1,000＝110,261）。又除福委會所發放之禮券外，被告亦於逢年過節時另發年節禮券等，是原告自得請求被告給付101年及102年發放之年節禮券2,000元、勞動節禮券1,000元、端午節禮券1,000元、中秋節禮券1,000元，及103年之勞動節禮券500元、端午節禮券500元，共計6,000元（計算式：2,000＋1,000＋1,000＋1,000＋500＋500＝6,000）。綜上，原告應領取而未領取之福委會暨被告所發放禮券，共計116,261元（計算式：110,261＋6,000＝116,261），依民法第184條第2項規定，原告得請求被告賠償之。
㈢並聲明：被告應給付原告1,987,828元，及其中500,641元自104年7月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告辯以：㈠原告自81年9月26日受僱於被告，擔任台北廠水泥預拌車司
機，獲配使用車牌號碼00-000號之預拌車乙台，其每日之工作內容為裝料前卸空桶內水泥、裝入混凝土、依公司規定路線運送預拌混凝土予客戶外，尚須確保行車安全，遵守交通法規及勞工衛生法等相關規定，並確實清潔車輛、檢查車輛之狀況，並填寫車輛檢查表，將需修繕保養之部分報修等。
被告則於每月10日依「台灣水泥台北廠預拌車司機考核辦法」（下稱系爭考核辦法）第6點之規定，針對前一月車輛維修材料、維修費用及油耗率、行車安全狀況，填入司機每個月之考核表予以評分，再依系爭考核辦法第8.3點至8.5點規定，針對每月考核名列最後三名且評分未達80分者，由主管予以複查並加強督導不良項目，連續5次名列最後三名者，主管召見告誡，仍無效者，當年考績丙等；被告訂定之「台灣水泥股份有限公司人事管理規則實施細則」（下稱系爭人事管理實施細則）第10條並規定：「連續二年考績等第評列為丙等者，應予資遣」，該規定即是勞基法第11條第5款所定「不能勝任工作」之具體化標準。
㈡原告於99年間經常有「未確實清潔車輛」、「未確實檢查車
輛」、「修繕費過高」及「油耗費用過高」之情形，甚於99年12月10日因原告裝入混凝土前未將桶內水分卸空，而遭客戶退車，亦有多次違反勞工安全衛生規定，穿著拖鞋駕駛預拌車，因而每月考核評分均名列台北廠倒數一、二名，其主管呂進輝已多次召見告誡，原告仍未見改善，故將原告99年度考績評為丙等。詎100年間所進行之每月考核，原告仍有「未確實清潔車輛」、「未確實檢查車輛」、「修繕費過高」及「油耗費用過高」之情形，100年12月9日並繞道前往購買檳榔，以增加不必要之油耗；100年5月16日經主管呂進輝發現原告穿著拖鞋而予以告誡後，原告仍於100年6月14日、100年8月9日多次穿著拖鞋上班；100年12月19日主管發現原告未著反光背心而予以糾正後，原告於100年12月22日仍未穿著反光背心，除違反勞工安全衛生規定，亦有損被告之企業形象。原告之任職表現本在標準之下，100年10月、11月之考核更是名列最後一名，因其未能忠誠履行勞務給付，100年度考績分數僅有59分，而再度被評為丙等，被告不得已才於101年4月30日資遣原告。
㈢如被告終止兩造間勞動契約不合法，原告請求給付薪資等各該項目並不合理之處：
⒈月薪41,200元部分：按原告請求被告按月給付之工資金額
係為其解僱前六個月之平均工資，惟平均工資與工資概念不同，平均工資係將離職前六個月離職之工資加總平均，然雇主所負依民法第487條規定續付工資之義務，則應以正常工作狀態下所可得之工資金額，如為不確定金額則不應計入工資。另按勞基法第2條第3款規定，工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。故所謂工資係指勞工因工作而獲得雇主給付之對價。至於所謂「經常性給與」，是工資給付型態其中之一，「某給付項目」之給付是否「經常」，可用以判斷該項給付是否為工資之依據之一。又判斷某項給付是否為工資，應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。依原告薪資發放單各項目，參諸上開說明及實務見解可知，除「本薪」及「伙食津貼」係屬經常性給予而屬工資之一部分外，其餘均非屬「經常性給與」，且原告自101年5月1日起，實際上未前往被告公司上班，更無實際加班之事實，故此部分之請求顯屬無據。綜上，原告之「本薪」及「伙食津貼」經核算均低於當時之基本工資18,780元，故原告所得請求給付之工資為當時之最低基本工資18,780元，逾此部分因非屬工資而不得請求，至為明確。
⒉年終獎金146,225元部分：依勞基法第29條、勞基法施行
細則第10條、行政院勞工委員會96年8月13日勞保2字第0000000000號函及被告員工手冊、人事管理規則實施細則第5章第1節第2條之規定，所謂「年終獎金」並非必然發放，且未定期及確定發放標準，僅係恩惠性、勉勵性給與。原告自101年5月起至102年間並未對被告提供勞務，是原告請求自屬無據。
⒊健保自負差額37,293元部分：所謂健保自負額即健保費中
由勞工自行負擔之部分，既為原告自行負擔之金額，被告本無向原告給付之義務，是原告此部分之請求亦屬無據。至原告雖提出原證9新竹市魚貨搬運職業工會健保費證明單用以佐證「101年5月」、「102年迄今」，原告所繳付健保費共計70,116元，然前開證明單繳費人係訴外人吳碧靜，實無法佐證原告上揭主張，亦無從認定原告受有健保費支出之損害，且原告前開請求亦有罹於侵權行為請求權時效之虞。
⒋未休假獎金35,698元部分：原告主張其已累積26日之特別
休假未休乙情，縱認屬實，惟原告未能舉證證明其曾請求被告給付特別休假而遭拒，或客觀上有不可能使用該特別休假之情事，亦未能證明其未休畢特別休假係基於可歸責於雇主即被告之原因，依最高法院90年度台上字第1017號判決意旨，原告自不得向被告請求其未休畢之特別休假工資。
⒌勞保老年給付年資差額152,800元部分：原告尚未退休，
故其老年給付請求權尚未發生，依最高法院85年度台上字第2770號民事裁判意旨，原告請求實屬無據。又因其老年給付請求權尚未發生，自無損害可言，故不符合侵權行為之要件。
⒍原告應領而未領之禮券116,261元部分：禮券係福委會所
發放，福委會與被告並非同一主體，故福委會所發放之禮券並非工資，被告亦無處分權能，原告對被告並無訴訟上請求權。
⒎原告曾領取資遣費787,286元，如被告終止兩造間勞動契
約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，則被告所領取之系爭資遣費，被告得主張抵銷及依民法第487條但書規定請求扣除之。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第323頁背面至324頁）：㈠原告自81年9月26日起受僱於被告，擔任水泥預拌車司機乙職。
㈡原告於99年、100年連續兩年的考績評比為丙等（見本院卷第41頁至43頁、63頁至66頁）。
㈢被告於101年3月30日依勞動基準法第11條第5款不能勝任為
由，預告兩造之勞動契約於101年4月30日終止，原告於資遣預告通知書上註記「本人有接獲通知，但簽名不代表同意以上之內容」。
㈣原告於101年4月23日以臺北松山郵局第111號存證信函，向
被告表示資遣不合法，仍要繼續工作，請公司廢止資遣命令，被告於101年4月23日收受，並未撤回資遣之命令（見本院臺北簡易庭卷第21頁）。
㈤被告於101年5月4日匯款787,286元至原告帳戶，其中資遣費
為744,680元、年終獎金為18,575元及未休年假折現為24,031元（見本院臺北簡易庭卷第38頁）。
㈥原告請求確認兩造僱傭關係存在事件，業經本院於103年4月
24日以102年度勞訴字第103號、臺灣高等法院於104年3月30日以103年度勞上字第55號判決認定兩造間僱傭關係存在，被告於104年4月21日撤回上訴，全案已告確定（見本院臺北簡易庭券第22頁至32頁、本院卷第220頁至232頁）。
㈦原告於103年4月28日以南港昆陽郵局第52號函詢問被告何時
可以回去上班，並請求補償薪資等，被告於103年4月28日收受，並未通知原告復職（見本院臺北簡易庭卷第34頁）。
㈧被告於104年4月29日通知被告於104年5月4日復職。㈨陳證三為被告於81年1月間制定之員工手冊（見本院卷第235至252），現仍有效規範兩造權利義務。
㈩原告自100年10月份起至101年4月份止所領取之薪資項目如被證8所示（見本院卷第67頁）。
原告所領取之薪資項目定義如附表2所示（見本院卷第120頁）。
四、本院之判斷：原告主張被告於101年4月30日非法資遣原告，直至104年5月4日始令其復職，其得請求此期間未能受領之薪資、年終獎金、特別休假獎金，及健保費差額、勞保老年給付差額、未能領取禮券之損害，然此為被告所否認，並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠原告請求確認僱傭關係存在事件已判決確定，於本案有無爭點效之適用，被告得否再予爭執？㈡原告請求被告給付自101年5月1日起至104年5月3日止之薪資、年終獎金、健保費自付差額、特別休假未休之工資、勞保老年給付年資差額、禮券，是否有理由？㈢被告曾領取之資遣費787,286元，被告得否主張抵銷？得抵銷之數額為何？㈠原告請求確認僱傭關係存在事件已判決確定，於本案有無爭
點效之適用，被告得否再予爭執？⒈按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗
辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院98年度台上字第1090號民事判決意旨參照）。
⒉查，原告曾以被告非法資遣為由，對被告提起確認僱傭存
在之訴，經本院於103年4月24日以102年度勞訴字第103號、臺灣高等法院於104年3月30日以103年度勞上字第55號判決認定兩造間僱傭關係存在，全案已告確定等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈥）。兩造就「資遣是否合法」之重要爭點，既經前案訴訟為辯論及判斷，且被告於本件訴訟亦未提出新訴訟資料足以推翻前案訴訟之前開判斷，揆諸前揭判決意旨，兩造自不得再為相反之主張，本院亦應受前案訴訟判斷之拘束，不得再為相反之判斷。今被告再抗辯兩造自101年5月1日起至104年5月3日止不存在僱傭關係云云，要無足採。
㈡原告請求被告給付自101年5月1日起至104年5月3日止之薪
資、年終獎金、健保費自付差額、特別休假未休之工資、勞保老年給付年資差額、禮券，是否有理由？⒈薪資部分：
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務
，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。查，被告主張兩造僱傭契約業於101年4月30日終止委無足採，已如前述，且原告於收受資遣通知後之101年4月23日，曾以臺北松山郵局第111號存證信函，向被告表示資遣不合法，仍要繼續工作，請公司廢止資遣命令，被告仍於101年4月30日資遣原告，此為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈣），堪認原告已將準備給付之事情通知被告，然為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，迄至104年4月29日始通知原告於104年5月4日復職，依上開規定，應認被告已陷於受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求101年5月1日起至104年5月3日之薪資。
⑵次按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬；包括
工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號判決參照）。查，本件原告受僱於被告擔任水泥預拌車司機乙職，每月領取固定「基本薪資」16,929元（包含本薪14,970元及伙食津貼1,959元），及數額不固定之「跑車津貼/加班費」（包含等待津貼、運輸津貼、裝卸津貼、保養獎金、司機績效獎金、加班費、例假及請假給工、例假出勤），此有其薪資明細表在卷可參（見本院卷第67頁）。而「跑車津貼/加班費」中各項目之給付標準如下：「等待津貼A」為等待90分鐘以上一次60元、「等待津貼B」為等待150分鐘以上一次90元、「運輸津貼」為每公里5.15元、「裝卸津貼」為每立方米11.91元、「保養獎金」為每車次13元、「司機績效獎金」為運輸津貼加裝卸津貼乘以15％、「假日出勤」於8小時內，均依上開「運輸津貼」、「裝卸津貼」、「保養獎金」、「司機績效獎金」之計算標準再乘以2，超過8小時之第1、2小時依上開標準乘以1.33，超過8小時之第3、4小時乘以1.66、「加班費」則以「基本薪資」除以240小時後，按加班時數分別乘以1.33或1.66、「例假及請假給工」係以運輸津貼、裝卸津貼、保養獎金及司機績效獎金之加總，乘以一定公式計算、「例假出勤」係以基本薪資除以240小時後，再乘以例假加班時數，此據被告所陳明（見本院卷第120頁），堪認該等給付與原告提供之勞務息息相關，且只要符合被告所訂標準即可請領，具有「勞務對價性」及「給與經常性」甚明。被告僅以「跑車津貼/加班費」項下之給付非每月固定，進而主張「保養獎金」、「司機績效獎金」係獎勵性給予，「等待津貼」、「運輸津貼」不具給付經常性云云，顯就「工資」之定義有所誤會。另被告援引勞基法施行細則第11條規定：「本法第二十一條所稱基本工資係指勞工在正常工作時間內所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入」，謂加班費不屬工資云云，顯係將保障勞工之最低「基本工資」與「工資」混為一談，要非可取。
⑶承上，本件原告之薪資組成除定額發放之「基本薪資
」外，其餘各項給付與等待時間、運輸距離、貨物多寡、運輸車次、工作時數等相連結，致每月受領之薪資多寡不一，如100年11月至101年4月分別為38,227元、38,449元、36,242元、35,997元、41,200元、41,134元（見本院卷第67頁、上開不爭執事項㈩），而法律並未規定僱用人受領勞務遲延時，受僱人之報酬於非定額時該如何計算，本院認應得類推適用勞基法第2條第4款平均工資之規定，以原告遭資遣前6個月所得工資總額除以該期間總日數所得之金額，作為給付依據，據此，原告遭非法資遣期間所得請求之每月薪資應為38,542元【計算式：（38,227元＋38,449元＋36,242元＋35,997元＋41,200元＋41,134）÷6=38,542元】。從而，自101年5月1日起至104年5月3日止，原告得請求之薪資數額為1,391,242元（計算式：38,542元×36個月＋38,542元×3/31＝1,391,242元）。
⒉特別休假未休之工資部分：
按勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」，本件原告主張其於101年度、102年度、103年度各有特別休假26日一節，固為被告所不爭執（見本院卷第324頁背面），惟勞基法所定特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，當勞工於服務滿一定年限後，即得依據年資長短，享有一定期間之特別休假，用以獎勵勞工並使其能調劑身心、發展人格，促進家庭、社會生活，意非使勞工藉此增加工資，故倘非雇主因有工作需要，且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則。至勞基法施行細則第24條第3款固規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，然該細則係勞基法之子法，解釋上仍須以勞工因業務需要而於休假日工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，始有適用之餘地，方符合母法即勞基法第38條、第39條之規範意旨。本件原告於101年4月30日遭被告資遣後，事實上已無從提供勞務，亦不可能發生被告有因工作需要而令原告放棄特別休假之情形，是原告據兩造間勞動契約關係，請求被告另外給付101年度、102年度、103年度特別休假未休之薪資，於法不合，礙難准許。
⒊年終獎金部分：
依兩造所不爭執應同拘束之員工手冊第45條約定：「本公司員工得依其全年到職月數、出勤率及獎懲情形，核給年終獎金。年終獎金以二個月薪津（含薪資額及職務加給或職務津貼、房租津貼及伙食津貼四項）為限」（見上開不爭執事項㈨）、本院卷第242頁），足認年終獎金之發放與到職月數、出勤率、獎懲情形，息息相關，且經被告核定給付，始生效力，又年終獎金之上限為二個月薪津，非必給付二個月薪津不可。本件原告於101年4月30日遭資遣後，即未提供勞務，自無出勤率、獎懲可言，被告亦無可能核給其年終獎金，其依上開約定，請求被告給付每年度二個月之年終獎金，顯屬無據。原告雖主張勞基法於第29條規定：事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利云云，惟該法條僅為訓示規定，並未強制雇主應分派何比例之盈餘予員工，或強制雇主必須給付二個月年終獎金，原告依此規定請求被告給付101、102年度之年終獎金，亦乏所據。
⒋勞保老年給付差額損失部分：
按勞工保險條例第58條第1至3項規定：「年滿六十歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿十五年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿十五年者，請領老年一次金給付」、「本條例中華民國九十七年七月十七日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者。二、參加保險之年資合計滿十五年，年滿五十五歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿二十五年退職者。四、參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職者。五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿五年，年滿五十五歲退職者」、「依前二項規定請領老年給付者，應辦理離職退保」。由上足知，被保險人需符合「達一定年齡」、「參加保險滿一定年資」及「已退職退保」等要件，方得請領老年給付。本件原告自81年9月起受僱於被告，並於81年9月投保勞保（見本院卷第311頁），迄至101年4月30日止，保險年資雖超過15年，然兩造僱傭關係並未終止，顯不符合上開勞工保險條例請領老年給付之條件，原告請領老年給付之請求權既未發生，當無罹受老年給付短少而受有損害之情形。從而，原告依民法第184條第2項規定，請求被告賠償此部分之損害，並無所據。
⒌健保自負差額、禮券部分：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠
償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。
民法第184條第1、2項有明文規定。是侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無不法，或其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。
⑵查，本件被告於101年4月30日資遣原告，係認原告於
「車輛清潔」、「維修費用」、「耗油」、「服務及配合度」等項目之評比，與同僚相較均為倒數，並於99年度、100年度考績評列為丙等，依系爭人事管理實施細則第10條之規定，予以資遣，此據被告提出系爭考核辦法、系爭人事管理實施細則、考核表、考績評分表為據（見本院卷第25至68頁），堪認被告資遣原告非出於恣意，並非故意侵害原告之權利。而勞基法第11條第5款所規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，乃不確定之法律概念，被告本於上開考核結果，認原告有不能勝任工作之情事，雖不為法院所認可，然此僅係法律評價不同而已，亦不得執此認定被告係過失侵害原告之權利。原告雖主張被告違法資遣原告，將原告健保轉出，致原告健保保費負擔增加，且無法領取被告福委會發放之禮券，顯已違反全民健康保險法第10條、第15條之規定及兩造僱傭契約之約定云云，惟被告解僱原告並不構成民法上之侵權行為，已如前述，而被告於解僱原告後，將原告健保轉出、不再發放禮券，乃僱傭契約終止後之當然結果，亦不得認係侵害原告之權利，除法律另有規定或兩造另有約定外，原告並無請求被告賠償此部分損害之依據。
從而，原告依民法第184條第2項等規定，請求被告賠償健保自負差額及禮券未領之損失，於法不合，礙難准許。
⒍綜上，原告請求被告給付自101年5月1日起至104年5月3
日止之薪資共1,391,242元，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
㈢被告曾領取之資遣費787,286元，被告得否主張抵銷？得抵
銷之數額為何？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項有明文規定。本件被告於101年4月30日資遣原告並不合法，則原告於101年5月4日受領資遣費744,680元即無法律上之原因，而應返還予被告，此為原告所不爭執（見本院卷第283頁背面），自應准予抵銷。原告雖否認年終獎金18,575元、未休年假折現24,031元亦得為抵銷標的，惟年終獎金、未休年假折現均係於年度終了時，雇主始將依勞工表現、所餘年假，核算給付數額，被告之所以提前於101年5月4日發放，係因誤認資遣合法；而原告並無請求被告給付年終獎金或未休年假之權利，已如前述，則被告主張上開2筆給付，係於法定資遣費外，從寬給予之資遣費，應一併返還等語，洵屬可採。綜上，因被告於101年4月30日資遣原告並不合法，兩造僱傭關係仍繼續存在，原告因僱傭關係終止所受領之787,286元，並無法律上之原因，應全數返還予被告，被告於本案主張抵銷，核屬有據，應予准許。
五、綜上，原告自101年5月1日起至104年5月3日止之薪資，共1,391,242元，經抵銷其所領之資遣費787,286元後，餘額為603,956元。從而，原告依兩造僱傭關係，請求被告給付603,956元之薪資，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
勞工法庭 法 官 賴淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 羅楊潔