臺灣臺北地方法院民事判決 103年度勞訴字第56號原 告 林明棋
李清祥共 同 王怡惠律師訴訟代理人複 代理人 江帝範律師被 告 蘇黎世產物保險股份有限公司法定代理人 王傳通訴訟代理人 蔡馥如
邱詠溱魏千峯律師複 代理人 林耿鋕律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，本院於103年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告林明棋、李清祥原任職於被告蘇黎世產物保險股份有限公司（下稱被告公司），原告林明棋擔任被告公司台中分公司沙鹿通訊處（下稱沙鹿通訊處）之業務經理，原告李清祥則擔任行銷副理，渠等分別於民國102年9月30日、同年6月30日起退休，自被告公司受領退休金各新臺幣（下同）2,585,450元（計算式：62,300【每月平均工資】×41.5【給付基數】）、1,675,050元（計算式：
42,950【每月平均工資】×39【給付基數】），然被告公司計算前揭退休金時，未將屬於勞務對價與經常性給付性質之保險佣金納入平均工資計算，如將保險佣金計入後，原告林明棋每月平均工資為128,805元，應領之退休金實為5,345,394元，原告李清祥部分平均工資為87,495元，應領之退休金為3,412,292元，被告公司短付原告林明棋、李清祥退休金各2,759,944元、1,737,242元（計算式各如附表一、二），爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款、第2項、勞基法施行細則第29條第1項規定，請求被告公司給付前揭退休金差額，及自原告退休日起30日屆滿翌日起算（原告林明棋為102年10月30日起，原告李清祥為102年7月30日起）之法定遲延利息。
（二）關於前述被告公司漏未計算之「保險佣金」，被告公司發放原告之每月薪資單中所列佣金僅為被告公司給付原告保險佣金總額其中百分之35，其餘百分之65之保險佣金，被告公司僅製作領取表作為給付證明，企圖規避勞基法之規定。
（三）聲明：1.被告應給付原告林明棋2,759,944元，及自102年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；2、被告應給付原告李清祥1,737,242元，及自102年7月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3、如受有利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）原告林明棋、李清祥在被告公司分別擔任業務經理與行銷副理，除每日處理一般例行性行政事務外，另對外進行保險業務招攬工作，原告就例行性行政事務而言，係為被告公司提供一定之勞務並從屬於被告公司，屬僱傭契約之性質，另就對外進行保險業務招攬之工作言，需開發客戶並待保戶繳費後，始得於各保單抽取一定比例之佣金，並無僱傭契約中人格、經濟及組織之從屬性，足見原告對外招攬保險業務係屬承攬契約之性質，兩造之契約關係實為僱傭契約與承攬契約之混合契約型態，原告每月收入亦可區分為薪資與承攬報酬。則就該承攬報酬，性質上非屬勞基法所稱之工資，自不得列入平均工資據以計算退休金。
（二）原告招攬保險之業務必須待保戶與被告公司締結保險契約並繳交保費後，始得向被告公司請領保險佣金，如保戶未締約、繳費，原告花費之時間與提出之勞務不計入佣金之計算；若保險契約有因保戶行使保單撤銷權、保險契約有無效等需返還保險費之事由，原告已受領之保險佣金亦需返還被告公司；每月之佣金均由保戶繳交之保險費依比例計算，每月發給之佣金亦因業績而異，有業績方有佣金，足見原告招攬保險之佣金並不具勞務對價性，不應視為工資。
（三）原告指稱由被告公司製作領取表而領取之費用，實為員工因招攬保險業務預先支出之業務費用（例如：加油費、交通費、出差住宿費、電話費等業務支出），係由員工填寫業務費用申請表或出差單暨各項旅費報支請領單，檢附申請之業務費用支出單據正本，經直屬主管、部門主管與被告公司財務部審核通過後，於次月將該費用匯入員工帳戶，性質上屬實報實銷之差旅費、差旅津貼或交際費，並非工資。
（四）綜上，原告招攬保險所得之佣金與預先支出後由被告公司核實給付之業務費用性質均非屬工資，不得列入平均工資計算，被告公司計算原告退休前6個月之平均工資既無錯誤，原告請求被告公司給付退休金差額並無理由。
（五）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告林明棋受僱被告公司擔任業務經理職務，於102年9月30日自請退休，退休時年資計有26年2月又13日，被告依勞基法第55條規定，計給41.5個退休金給付基數，並按每月平均工資62,300元計算退休金，而給付原告林明棋退休金2,585,450元。
（二）原告李清祥亦受僱被告公司擔任行銷副理職務，於102年6月30日自請退休，退休時年資計有23年又11個月，被告依勞基法第55條規定，計給39個退休金給付基數，並按每月平均工資42,950元計算退休金，而給付原告李清祥退休金1,675,050元。
（三）原告工作內容，除包含處理一般例行性行政上之事務外，尚包含保險業務之招攬。
（四）如原告主張之保險佣金（含業務費用）應列入平均工資計算，則被告尚應給付原告林明棋、李清祥退休金差額各2,759,944元、1,737,242元。
四、本件之爭點：本件原告主張渠等分別受雇被告公司擔任業務經理及行銷副理之職務，兩造間成立僱傭關係，然被告公司於計算原告退休金時，漏未將月平均工資加計原告每月領取之保險佣金作為退休金計算基礎；被告就原告擔任業務經理或行銷副理之行政職務部分屬僱傭關係不爭執，然抗辯兩造就原告招攬保險業務部分成立承攬關係。故本件之爭點厥為：（一）原告主張之系爭保險佣金、業務費用是否為薪資之一部？（二）原告請求被告應給付原告林明棋、李清祥退休金差額各2,759,944元、1,737,242元有無理由？
五、得心證之理由：
（一）系爭保險佣金、業務費用並非薪資之一部：
1、兩造就原告招攬保險業務部分並未成立勞動契約（即僱傭契約）：
（1）按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。
參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前揭各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。
（2）本件原告所從事者為保險業，行政院勞工委員會固指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，但非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，依首揭說明，仍應依實際勞務履行過程認定原告為被告公司從事保險招攬業務，是否與被告成立勞動關係。茲認定如下：
①人格從屬性：
a.原告上下班無須打卡，於上班時間外出招攬保險，無庸請假或申請公出、被告公司未予指定招攬保險之對象等節，為原告所是認（見本院103年9月26日言詞辯論筆錄即本院卷二第56頁、原告民事爭點補充（三）狀第1頁即本院卷二第59頁），且觀諸被告提呈之被告公司差勤&人事管理系統查詢畫面列印資料，原告林明棋自100年10月1日起至102年9月30日止，2年期間僅有7.5小時之公出紀錄；原告李清祥自100年7月1日起至102年6月30日止，2年內僅有7.5小時之公出紀錄及1日公假紀錄（見本院卷一第202至205頁），足徵原告就招攬保險業務部分，確實得於上班時間自由分配時間外出，無須向被告公司申請公假或公差，原告在何處、向何人、以何種方式招攬保險亦非被告可掌控。原告雖主張：被告公司有於各通訊處設置簽到簿供員工上下班簽到云云，然原告林明棋時任業務經理，無庸於簽到簿上簽到退，且觀諸被告公司台中分公司沙鹿通訊處102年簽到簿之欄位僅有簽到、退之記載，並無註記簽到、退之時間，有被告公司沙鹿通訊處簽到簿影本在卷（見本院卷二第185至210頁），是被告辯稱：前揭簽到簿僅為被告公司各通訊處主任用以知悉各業務員當日是否有進公司，以及如有客戶或其他同仁有事洽詢特定業務員時，得知悉其人在何處等語，與常情無違，應堪採信。
b.原告再主張：渠等招攬保險，對於招攬保險之對象、方式、時間仍受被告公司指揮並依被告公司營業人員管理考核辦法（下稱被告公司考核辦法，見本院卷二第48至51頁）受監督，顯該當勞動契約之從屬性要件云云，惟觀諸被告公司考核辦法之規定，應係依主管機關行政院金融監督管理委員會頒佈之保險業務員管理規則第18條：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」之規定所訂定，而保險業務員管理規則乃主管機關依保險法第177條：
「保險業務員之資格取得、登錄、撤銷或廢止登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之。」之規定所制定，此乃主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，基於行政管理目的所為之規定，被告依前揭法令訂定相關管理規定即被告公司考核辦法，尚難遽認係對原告招攬保險之業務有何指揮監督之從屬關係，核與一般勞動關係中僅著眼於勞工對雇主所負之勞務給付義務迥異，此觀保險業務員管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」規定即明。是保險業務員與保險公司間之法律關係，仍應依其實質內容定其契約型態。
c.原告雖以：原告需依被告指示於被告公司考核辦法之附件二「各通路及各險種加權係數表」（見本院卷二第50頁）所列之台電、中華電信、中油、安麗等通路招攬保險，且營業人員每周需「駐點」招攬保險云云，然觀諸被告公司考核辦法第6.3條之規定：「營業人員之實績，係指公司收到現金或已兌現支票之保費，分別依通路及險種之加權係數核算後的業績。各通路及各險種加權係數表詳如附件二。本表加權係數係依據目標業務獲利性、業務承接難易度、市場競爭狀況及公司發展重點等因素訂定，公司得因內、外部狀況改變調整該係數。」等語（見本院卷二第49頁），可知被告公司將各通路列表其加權指數僅在計算業務員透過前述通路所招攬保險業績之實績，並非限制原告等人僅能向前述通路招攬保險，實難認被告公司就前揭通路訂定招攬保險業績之計算方式，對業務員招攬保險之方式有何具體限制，且原告始終未舉證證明曾受被告公司何人指派每周前往何處駐點招攬保險，是其此部分之主張無從採信。
d.原告另主張：依被告公司考核辦法第3條、第6.7條之規定，被告公司要求原告等營業人員登錄後每年參加被告公司之教育訓練，不參加者撤銷其業務員登錄，且被告公司將原告招攬保險之業績列入考評，如保險業績未達最低責任額時，將予以解聘或轉介為業務承攬人員（見本院卷二第48頁反面、第49頁），足見原告確係在被告公司指揮監督下從事招攬保險工作，兩造間具有人格及組織上之從屬性云云，並提出被告公司績效改進行動方案、工作目標表及績效評核表等（見本院卷一第233至234頁、第236至238頁）為據。然按「業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練。」、「業務員不參加教育訓練者，所屬公司應撤銷其業務員登錄。」、「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」，保險業務員管理規則第12條第1項、第13條第1項、第14條第1項分別定有明文，前述規定均係國家為確保保險業務員均具有專業能力之強制規定；另觀諸被告公司考核辦法第6.6、6.7條固規定：「營業人員每半年考核一次，於每年一月及七月辦理，以往前推算12個月實績累計數為依據，若有應調整職級及責任額之情況，聘用單位主管需予提報調整並報請業務處核認。」、「每半年考核時，若有實績未達最低責任額180萬元，且經聘用單位主官評估不適合繼續擔任現職工作者，得解聘或轉介為業務承攬人員，.. .」等語（見本院卷二第49頁），然原告林明棋、李清祥退休前擔任被告公司業務經理、行銷副理，就一般行政事務部分與被告公司成立勞動契約，為兩造所不爭執，而原告林明棋業務經理之職務範圍包括參與主管會議、協助、監督所屬單位保險業務從業人員、督促單位業績與業務目標、人事管理等，有被告公司業務會議開會通知、被告公司副總拜會各分公司行程表、查核所屬業務員有無挪用保費或以信用卡繳交保費情事、被告公司預算分配、理賠案件之後續監督等電子郵件（見本院卷一第188至196頁）在卷可憑；原告李清祥行銷副理之職務範圍包括參與各會議、協助、監督所屬單位保險業務人員、督促單位業績與業務目標及輪值等，亦有被告公司業務會議開會通知、向被告公司請求支援、查核所屬業務員有無挪用保費情事等電子郵件（見本院卷一第197至199頁）附卷，是原告就其擔任業務經理或行銷副理之行政職務部分（包括單位績效管理、業務推展之工作），本有依被告公司考核辦法、績效改進行動方案等規定接受考核之義務，此等義務與原告招攬保險之業務無涉，難以此認定被告公司就原告招攬保險業務有何指揮監督之從屬關係。
e.原告另以被告公司101年12月22日之人事異動公告（見本院卷一第235頁），主張被告公司對原告確具指揮監督關係云云：惟觀諸該次公告之內容，主要係因被告公司台中分公司裁撤南投通訊處，而將原本南投通訊處之人員與主任轉至其他通訊處（含豐原、員林、彰化、沙鹿），並非針對原告2人所做之職務調動，更與原告之考評、績效無關；且該次調動生效後，原告林明棋由豐原通訊處主任轉任沙鹿通訊處主任，原告李清祥則免兼沙鹿通訊處主任，其等月薪於職務異動時並無變動，有原告職務異動紀錄及薪資調整紀錄各1份在卷（見本院卷二第16至19頁），可見原告與被告公司間就行政事務成立之勞動關係之勞動條件並無下降，且該次調動對於原告招攬保險業務可獲取之佣金比例、外出招攬保險需否向被告公司申請公假或公出、招攬保險之對象、時間、地點等條件完全無影響，足見原告招攬保險業務具備獨立性，被告公司不具指揮監督權限。
f.原告雖提出被告公司前與訴外人周詠儀之給付退休金差額事件第二審判決（案號：臺灣高等法院99年度勞上易字第155號，見本院卷一第76至84頁），主張原告與被告公司間就招攬保險業務具人格、經濟、組織之從屬性云云，惟該案第二審法院認定被告公司與訴外人周詠儀就招攬保險業務成立僱傭關係，係以訴外人周詠儀外出招攬保險需申請公出、上下班需刷卡，請假需被告公司同意，且招攬保險對象係由被告公司指定等事實為據，然本件原告招攬保險不受被告公司指揮監督，已如前述，且該案訴外人領取者為業務獎金、專案獎金，與原告本件請求之保險佣金不同，實無從比附援引。
g.綜上，被告公司對原告如何招攬保險並未有所規範，原告於外出招攬保險時亦無須另行申請公假或公差，均已詳如前述，則原告既得自由決定其於何日、何時招攬保險，亦即原告得自由安排時間，決定何時招攬保險，何時休息；且原告得依其個人喜好之方式推介、招攬保險契約，亦即得以指揮性、計畫性或創作性之方法對自己從事之工作加以影響，核與勞動契約受僱人依僱主指示為機械性的勞務提供形式大不相同，堪認兩造間就招攬保險部分之業務並無人格從屬性。
②經濟從屬性：
a.原告以業務人員身份從事招攬保險工作所獲取之保險佣金，均係按原告招攬保單實際收取保險費之一定比率計算，亦即原告向被告公司領取之報酬係按其所招攬且實際簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，可見原告就其招攬保險業務部分之薪資結構，並非按月領取基本底薪，需招攬保險成功始得領取保險佣金，縱使原告已實際進行客戶拜訪等提供勞務之行為，倘未締結成約、客戶未繳納保險費甚或契約撤銷退還保費，原告仍不能領取報酬。職故，原告招攬保險部分之收入並不固定，被告是否給付保險佣金，全係以原告招攬保險之成果為憑，並非依據原告招攬保險所提供之勞務時間或次數而為給付，堪認原告從事保險招攬工作與其獲取之報酬及獎金間，並不具對價性，原告勞務之提供，重在工作之完成，而非勞務本身，此與勞基法第2條第3款所定義之工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，亦與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異。就招攬保險之業務，原告需負擔與被告公司相同之風險，如保險契約未締結、未繳納保費及取消契約退還保費等，則原告勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於被告，為被告貢獻勞力，且前述勞務之提供，重在工作完成，而非勞務本身，是前揭報酬與勞基法所定工資乃係勞務之對價，顯屬有間，亦難認兩造間有何經濟上之從屬性。
b.原告雖主張：兩造間就招攬保險之業務，係成立按件計酬之僱傭關係云云，惟按「所謂『按件計酬』之勞動契約，係指以同種或同樣生產品的個數、件數、枚數、重量，依同一報酬率來計算工資之勞動契約。而上訴人係依其所能招攬成功之保險契約件數、保險費收入以計算其報酬，雖不無按件計算之意味，惟上訴人縱已完成招攬客戶所必要之作為（如推介或宣傳），但客戶是否因此締結保險契約，完全取決於客戶單方之意思；此與勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞雇關係性質顯然有異。」（臺灣高等法院94年度重勞上字第17號判決意旨參照），查本件保險佣金之發放，係依不同險種、產品組合而有不同的佣金比例，個別保單間亦會因該保戶所繳納之保費金額多寡影響該筆佣金之多寡，與以固定樣式、報酬率計算工資之勞動契約有別。原告既係依其所招攬保險契約之保險費收入為保險佣金計算之基礎，苟未能攬得保戶，不論其從事保險招攬之際有無支出費用或付出時間、勞力，被告公司並不支給固定酬勞，保險招攬工作具有依其勞務所達成之結果而計算報酬之特徵，甚為明顯，顯不具勞務給付對價之特性，並非按件計酬之契約。原告前揭主張，實屬無據。
③組織從屬性：
原告上下班無庸打卡、可自由決定招攬保險之對象、時間、地點、方式已如前述，則觀諸原告履行契約之內容、型態，被告公司並未規定原告需以其他方式與同事分工以完成契約目的，倘原告自行停止招攬保險業務，亦不會造成被告公司或其他保險業務員在工作體系之停頓，堪認兩造並無組織從屬性。
（3）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。查本件原告就招攬保險業務，需自行開發客戶並待保戶繳交保費後，始得於各保單抽取一定比例之佣金，與被告公司並無人格、經濟、組織從屬性，並未成立勞動契約，均如前述，則原告與被告公司間就招攬保險業務係成立承攬契約甚明。原告主張：縱招攬保險有部分承攬契約之特性，依本院95年度勞訴字第99號判決等相關見解仍應適用勞基法云云，然原告所引前揭見解係以兩造成立勞動契約為前提，縱兼有承攬、委任等性質，仍屬勞動契約，而本件兩造就招攬保險業務無從屬關係，並非僱傭兼承攬性質之混合契約，是原告此部分見解容有誤會。
（4）綜上，原告於被告公司擔任業務經理或行銷副理職務部分，係與被告成立僱傭關係，原告此部分按月領取之固定薪津部分，自屬勞基法所定工資之範疇而應列入平均工資計算；惟原告就其招攬保險業務部分，與被告公司間並不具勞動契約之經濟上、人格上及組織上從屬性關係，而屬承攬關係，原告主張兩造間就其招攬保險部分亦成立僱傭關係，並有勞基法之適用云云，自不足採。準此，原告就其招攬保險部分所領取之保險佣金，並非因工作而獲得之報酬，不符勞基法第2條第3款之工資定義，自不應列入平均工資計算。
2、原告主張保險佣金其中65﹪係以製作領取表方式領取，名為業務費用，實為保險佣金云云，然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。前述原告以領取表領取之費用確為招攬保險之業務費用乙節，業據被告提出原告之業務費用申報表、出差申請單暨各項旅費報支請領單及所附統一發票、電信費用繳費通知等資料（見本院卷一第29至39頁），而依被告公司「保險業務員業務費用申請核實辦法」（下稱業務費用核實辦法）第2、3條之規定：「保險業務員從事保險業招攬，所發生之業務費用得經核准後，向公司核實報銷。」、「核實報銷費用性質及項目如下：（1）文具用品費、（2）差旅費、（3）郵電費、（4）印刷、廣告費、（5）交際費、（6）訓練費、（7）交通及油料費、
（8）其他保險相關業務費用。」（見本院卷一第219頁），被告公司業務員就前述費用，得填寫業務費用申報表（如係申請差旅費，須另填具出差單暨各項旅費報支請領單），敘明「日期」、「事由」、「費用種類」、「客戶名稱」、「支出金額」，並檢附申請之相關費用支出單據正本，經直屬主管、部門主管與被告公司財務部審核通過始核發款項，足見被告公司對於業務費用之核銷，均以實際發生之費用為限，並實質審核所檢附單據是否與招攬保險業務相關，原告雖指稱：發票不需與招攬之保險有關，被告公司係事後要求原告找發票云云，然原告自承：申請該65﹪佣金需檢附發票被告公司始為發放等語（見本院103年7月2日言詞辯論筆錄，本院卷一第145頁反面），其空言指摘被告公司事後要求原告找發票，且可與招攬保險無關之發票云云，並無其他事證可佐，不足採信。堪認被告公司發放予業務員之業務費用係採實報實銷，並非保險佣金，不具勞務對價性，不得計入平均工資。
（二）原告請求被告應給付原告林明棋、李清祥退休金差額各2,759,944元、1,737,242元，並無理由：
查原告林明棋退休前6個月即102年4月至9月之平均工資為62,300元、基數為41.5，原告李清祥退休前6個月即102年1至6之月平均工資為為42,950元、基數為39，被告公司分別給付原告林明棋退休金2,585,450元、原告李清祥退休金1,675,050元，為兩造所不爭執（見前述不爭執事項（一）、（二）），而兩造間就原告從事招攬保險業務部分既成立承攬關係，且業務費用係採實報實銷，並非保險佣金，亦不得計入平均工資，均詳如前述，則據以計算原告應領取退休金金額之月平均工資即不應計入前述保險佣金與業務費用。從而，原告林明棋依上述規定請求被告公司給付退休金差額2,759,944元及自102年10月30日起清償日止之遲延利息，原告李清祥請求被告公司給付退休金差額1,737,242元及自102年7月30日起至清償日止之遲延利息云云，自屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告因招攬保險所獲取之保險佣金屬承攬報酬，因招攬保險得領取之業務費用係實報實銷，均因與其所提供之勞務不具對價性，核與勞基法第2條第3款所稱之工資定義有間。從而，原告主張其退休前6個月每月所領取之保險佣金應列入平均工資計算退休金，並依勞基法第55條第1項第1款、第2項及勞基法施行細則第29條第1項規定，原告林明棋請求被告公司給付退休金差額2,759,944元及自102年10月30日起清償日止之遲延利息，原告李清祥請求被告公司給付退休金差額1,737,242元及自102年7月30日起至清償日止之遲延利息，均為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、原告聲請傳喚證人即被告公司沙鹿通訊處主任高瑩澤，待證事實為被告公司業務人員每星期需駐點招攬保險、且年底有業績考評，如考評過低則必須轉任業務承攬人員或直接解聘等節，然原告對其等上班期間外出招攬保險不需申請公假或公差，及其向一般大眾招攬保險時，被告公司未予指定招攬保險對象等節，業自認在卷（見本院卷二第56、59頁），且被告公司已提供被告公司考核辦法及工作規則附卷，本院因認證人高瑩澤已無傳喚之必要，附此指明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
勞工法庭 法 官 方祥鴻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
書記官 黃文誼附表一（原告林明棋部分，貨幣均為新臺幣）
（一）加計保險佣金之月平均工資：（62,300【每月平均固定薪資】＋66,505【每月平均保險佣金】＝128,805）
（二）被告公司應給付之退休金：128,805×41.5基數＝5,345,408（元以下四捨五入，原告誤算為5,345,394）
（三）被告公司已付退休金：2,585,450
（四）退休金差額：5,345,394－2,585,450＝2,759,944附表二（原告李清祥部分，貨幣均為新臺幣）
（一）加計保險佣金之月平均工資：（42,950【每月平均固定薪資】＋44,545【每月平均保險佣金】＝87,495）
（二）被告公司應給付之退休金：87,495×39基數＝3,412,305（元以下四捨五入，原告誤算為3,412,292）
（三）被告公司已付退休金：1,675,050
（四）退休金差額：3,412,292－1,675,050＝1,737,242