臺灣臺北地方法院民事判決 103年度國簡上字第3號上 訴 人 林暐峰（民國00年0月00日生）法定代理人 林義勝
莊秀美被 上訴人 教育部法定代理人 吳思華訴訟代理人 黃旭田律師
黃昱中律師高樗寧律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國 102年12月20日本院臺北簡易庭 102年度北國簡字第20號第一審判決提起上訴，經本院於民國 103年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法（下稱國賠法）第10條第1項及第11條第1項前段分別定有明文。查上訴人前就本件請求以書面向被上訴人提出國家賠償請求書，經被上訴人於民國102年9月30日以102年賠議字第006號拒絕賠償理由書，拒絕上訴人之賠償請求，此有被上訴人102年9月30日臺教學㈣字第0000000000號函及教育部拒絕賠償理由書在卷可考（見原審卷第30至第45頁），上訴人已依國家賠償法所規定踐行與賠償義務機關之協議先行程序，是上訴人提起本件國家賠償訴訟，核與首揭法條之程序規定相符，合先敘明。
二、於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第 3項準用同法第446條第1項及第255條第1項第 3款定有明文。查上訴人於原審訴之聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）30萬元，嗣於上訴後之 103年5月2日變更聲明請求被上訴人給付上訴人30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率 5％計算之利息（見本院卷第95頁），核其所為係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合。
三、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第 1項，分別定有明文。
查本件訴訟進行中，被告教育部之法定代理人已由蔣偉寧變更為陳德華，再由陳德華變更為吳思華，此有卷附總統府秘書長103年7月17日華總一禮字第 00000000000號錄令通知、行政院103年7月17日院授人組字第 00000000000號函可參，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第181至189頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊患有過動症（即 Attention DeficitHyperactivity Disorder，簡稱ADHD），易誘發憂鬱、躁鬱，無法集中注意力導致學習間斷，有社交障礙且易受外界影響，行動力較薄弱，常因注意力不集中而無法對他人言語產生適當反應或產生錯誤理解，難以處理問題，致使自信心下降，易以暴力行為傷害自己或他人，且易受他人影響而犯罪，個性上欠缺耐性、有情緒障礙及對立反抗性，經國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處（下稱三總）及馬偕紀念醫院醫師診斷後囑言須特別輔導。惟伊就讀致理技術學院後，學校並未給予伊專業照顧及輔導，致伊適應不良，被上訴人身為教育主管機關，實應負起輔導特殊教育學生（下稱特教生）之責，並提供資源予學校輔導使用，業經伊父林義勝多次向被上訴人陳情，被上訴人均置之不理，嗣經伊父林義勝向監察院陳情，被上訴人才專案處理。然被上訴人仍未支援學校輔導特教生、提供資源予學校使用，只一味要求學校加強輔導，學校輔導老師之專業領域只能了解並處理小狀況，學校甚至回函無法輔導。而被上訴人之特殊教育學生鑑定及就學輔導會（下稱鑑輔會）亦無法解決問題，應以學生需求為依據，事關全國數萬名特教生及國家發展，且全國過動兒有增加趨勢，如未經專業人員輔導，過動兒將因情緒障礙導致憂鬱而傷害自己及他人之行為，法院將會有更多民事及刑事案件，教育部相關人員顯不適任。又伊應符合特殊教育法（下稱特教法），被上訴人卻未提供伊學習資源，引用洪蘭教授神經連結理論，伊因未從小接受特教輔導，致腦部無法發揮正常功能，致須重修12門課程，是被上訴人所訂定的特教法，實務經驗已經證明不符合有特殊教育需求學生的需要，而教育部長及官員每天開會卻未處理伊父林義勝之多次陳情案件顯有怠惰，未給予伊特教輔導、未委派醫療、精神科介入伊之個案、未給予伊更多時間重修、未主動發掘過動兒，並給予老師輔導過動兒之訓練等，已構成公務員怠於執行職務，致伊腦部無法發揮正常功能，侵害伊之人格權、受教權及健康權，為此爰依國賠法第2條第2項後段規定提起本件訴訟等語，請求被上訴人應給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：㈠依特教法第1條、第3條、第6條第1項、第16條及身心障礙及
資賦優異學生鑑定辦法第2條第1項規定可知，需由鑑輔會依身心障礙及資賦優異學生鑑定辦法，依學生個別狀況採取標準化評量、直接觀察、晤談、醫學檢查等方式，或參考身心障礙手冊（證明）記載蒐集個案資料，綜合研判後認定為身心障礙學生者，始有特教法相關規定之適用。上訴人自幼迄今既未通過鑑輔會之鑑定，未具特教法身心障礙學生身份，伊所屬機關學校之公務員，自無從依特教法給予特教輔導，亦無從依特教法結合醫療相關資源，委派醫療、精神科介入上訴人個案，上訴人復未能舉證伊所屬機關學校之公務員依何法規範對經鑑定不符合身心障礙學生身份者負有此一義務；又上訴人亦未能指出伊所屬機關學校公務員，依何法規範應負有主動發掘罹患「過動症(ADHD)」之學生，並訓練教師對經鑑定「不具」身心障礙之學生加以輔導之義務，及致理技術學院之人員依何法規範負有於上訴人所能重修之時間開課之義務。因此，上訴人主張伊所屬機關學校之公務員構成「公務員怠於執行職務」，並無理由。
㈡致理技術學院於上訴人98年9月入學後即積極加以輔導，上
訴人因未通過鑑輔會鑑定，致無法適用特教法，林義勝向教育部部長信箱陳情之內容，被上訴人均立即回復，並轉請致理技術學院協助處理、關懷及輔導上訴人。上訴人主張伊就林義勝於教育部部長信箱編號000000000000、000000000000、000000000000、000000000000、000000000000、000000000000、000000000000、000000000000及000000000000等號陳情信件均置之不理，直至其向監察院要求後才專案處理，並非事實。
㈢上訴人就伊所屬機關公務員，究竟有何依行政院暨所屬機關
處理人民陳情案件要點或其他相關法律規定，負有應執行之職務而怠於執行，皆無法具體說明，其主張顯不足採。又即便伊所屬機關學校之公務員真有上述應執行職務而怠於執行，上訴人亦不能證明伊所屬機關學校之公務員怠於執行職務有何不法及故意過失、上訴人受教權受有何損害及上訴人受損害與伊所屬機關學校之公務員怠於執行職務間有何因果關係，是上訴人本件請求顯不符合國賠法第2條第2項之要件，伊自無任何國家賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率 5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院偕同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第95頁反面至第96頁）：
㈠上訴人經送新北市政府教育局鑑輔會鑑定，經新北市政府教
育局於99年 6月17日以北教特字第0000000000-0號函知上訴人不符身障資格。
㈡上訴人經三總診斷有「注意力不足疾患合併過動症」；又經
馬偕紀念醫院診斷有「單純性活動與注意力障礙伴有過動行為、對立反抗性」。
㈢上訴人之父林義勝分別於99年4月16日、99年6月2日、101年
7月5日、101年7月16日、101年7月17日、101年8月3日、101年10月 3日、102年7月22日、102年7月23日、102年7月29日、102年7月31日以電子郵件向被上訴人之法定代理人民意信箱陳情，並向監察院及被上訴人陳情後，經監察院以102年3月18日院台業三字第 0000000000號函、教育部以102年5月8日臺教技㈣字第0000000000號函附致理技術學院102年4月24日致秘字第0000000000號函回復上訴人。
㈣上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任，曾以上訴人法定代
理人名義向被上訴人提出書面請求，經被上訴人於102年9月30日以臺教學㈣字第0000000000號函暨102年賠議字第006號拒絕賠償理由書拒絕上訴人法定代理人以自己名義及法定代理人身分賠償之請求。
五、本院得心證之理由：上訴人主張伊應符合特教法所規定應接受特教輔導資格，被上訴人卻怠於執行職務未提供教育、醫療資源，致侵害伊之人格權、受教權及健康權，應依國賠法負賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：上訴人得否依國賠法第2條第2項後段，向被上訴人請求損害賠償？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求，此觀民事訴訟法第 277條前段規定及最高法院17年上字第 917號判例意旨甚明。次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國賠法第 2條定有明文。是以，欲依上開規定請求國家賠償時，必須具備：公務員行使公權力之職務上之行為或怠於執行職務、有故意或過失、行為違法、特定人之自由或權利受損害、損害與違法行為間具有因果關係等要件始可，並應由主張該等事實之上訴人負舉證責任。又所謂公務員怠於執行職務，指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。而法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償，此有司法院大法官釋字第469號解釋意旨可資參照。
㈡依特教法第1條、第3條、第6條第1項、第16條規定：「為使
身心障礙及資賦優異之國民，均有接受適性教育之權利，充分發展身心潛能，培養健全人格，增進服務社會能力，特制定本法。」、「本法所稱身心障礙，指因生理或心理之障礙，經專業評估及鑑定具學習特殊需求，須特殊教育及相關服務措施之協助者…」、「各級主管機關應設特殊教育學生鑑定及就學輔導會，遴聘學者專家、教育行政人員、學校行政人員、同級教師組織代表、家長代表、專業人員、相關機關（構）及團體代表，辦理特殊教育學生鑑定、安置、重新安置、輔導等事宜；其實施方法、程序、期程、相關資源配置，與運作方式之辦法及自治法規，由各級主管機關定之。」、「各級主管機關為實施特殊教育，應依鑑定基準辦理身心障礙學生及資賦優異學生之鑑定。前項學生之鑑定基準、程序、期程、教育需求評估、重新評估程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」等規定，是以，鑑輔會依據特教法第16條第 2項授權所訂定之「身心障礙及資賦優異學生鑑定辦法」，依學生個別狀況採取標準化評量、直接觀察、晤談、醫學檢查等方式，或參考身心障礙手冊（證明）記載蒐集個案資料，綜合研判後認定為身心障礙學生者，始有特殊教育法相關規定之適用。經查，上訴人雖主張伊患有「注意力不足疾患合併過動症」、「單純性活動與注意力障礙伴有過動行為」，符合特教生資格，被上訴人應負起特教輔導責任，並提供相關資源云云，並提出提出三總診斷證明書、馬偕紀念醫院乙種診斷證明書為證（見原審卷第18、46頁），惟身心障礙學生需經鑑輔會依據「身心障礙及資賦優異學生鑑定辦法」綜合研判認定後，方有特教法相關規定適用，已如前述，而上訴人送新北市政府教育局鑑定結果，經新北市政府教育局函知不符身障資格一情，有該局99年6月1
7 日北教特字第0000000000-0號函在卷可稽（見原審卷第24頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。故被上訴人辯稱上訴人未通過鑑輔會之鑑定，不符合特教法所指身心障礙學生身分，無從適用特教法相關規定等情，尚非無據，自難認被上訴人所屬公務員有何怠於執行職務之情形。
㈢又上訴人主張被上訴人經陳情多次，均置之不理，且未按行
政院陳情辦法等情，雖提出99年4月16日、99年6月2日、101年7月5日、101年7月16日、101年7月17日、101年8月3日、101年10月 5日、102年7月22日、102年7月23日、102年7月29日、102年7月31日教育部民意信箱查詢處理情形網頁、監察院102年3月18日院台業三字第0000000000號函、教育部 102年5月8日臺教技㈣字第0000000000號函、致理技術學院99年
6 月17日北特教字第0000000000-0號函、102年4月24日致秘字第0000000000號函、陳情書、教育部102年7月30日臺教學㈣字第0000000000號書函、陳訴書、監察院102年7月25日院台業三字第0000000000號函等件影本為證（見原審卷第3至28頁），然查：
⒈致理技術學院於上訴人98年9月入學後即積極加以輔導，
包括邀請國中導師參與學生輔導關懷會議、98年12月 2日至25日安排課業輔導13次、99年 2月提供會計科目之課業輔導，上訴人並順利通過第 1學期之課業門檻，此有致理技術學院102年8月13日致學務字第0000000000號函、致理技術學院協助林生歷程說明在卷（見本院卷第 166頁正、反面）。惟林義勝認為上訴人之成績仍不理想，輔導不足而未見成效，擔憂上訴人恐無法通過第 2學期之課業，逕以編號第000000000000、000000000000號陳情信件向教育部部長信箱陳情（見本院卷第71至73頁），被上訴人於99年 4月19日回覆林義勝，表示函請致理技術學院查明後會加以回覆，被上訴人復於99年 4月29日將致理技術學院99年 4月27日致學字第0000000000號函覆結果，轉知林義勝表示上訴人未獲鑑輔會鑑定為身心障礙，而未領有身障手冊，惟致理技術學院輔導中心、任課老師、班導師於上訴人入學後，即積極對其採行相關心理、課業之輔導關懷措施，且與家長密切連繫並提供資源教室供上訴人使用，並與林義勝保持密切聯繫，惟上訴人表示第 2學期已有家教輔導，故不需要致理技術學院為其再安排課業輔導。
⒉林義勝又於99年6月2日以編號第000000000000號陳情信件
致教育部部長信箱（見本院卷第75頁），表示上訴人非身心障礙學生，無法使用資源教室資源、急需長期輔導功課，並請被上訴人急件專案處理，被上訴人立即於翌（ 3）日以99年6月3日台技字第0000000000號函回覆表示（見本院卷第76頁），對患有ADHD學生之輔導，為學校自治範疇，惟為兼顧學生受教權，會請學校說明，並於同年月 7日以台技㈣字第0000000000號函請致理技術學院處理並函覆該部（見本院卷第77頁），致理技術學院於接獲伊之通知後，瞭解林義勝希望將上訴人送身心障礙鑑定之意願，即依申請鑑定之相關程序，協助林義勝將上訴人送新北市政府教育局鑑輔會鑑定，新北市政府教育局嗣於99年 6月17日以北教特字第 00000000000號函覆致理技術學院（見本院卷第78、79頁），表示上訴人鑑定不通過，不符身心障礙資格。
⒊然林義勝對上開鑑定結果不滿意，復於101年7月 4日、16
日再度以編號第000000000000、000000000000號信件向被上訴人陳情表示上訴人應重修課業而未去重修、應有專業醫師輔導等情，被上訴人於同年月17日、24日回覆表示（見本院卷第80頁至第81頁反面），雖上訴人經鑑定認為未達身心障礙之標準而無法適用特教法，惟已通知學校提供必要輔導及協助；另因學校係教育機構，無法提供醫療服務，若上訴人確有就診需要，應逕至醫療機構接受輔導治療。
⒋林義勝又於101年7月29日以信件編號第000000000000號信
件再度陳情，表示上訴人應重修不去重修，學校應協助上訴人就醫等情（見本院卷第82頁），被上訴人伊於99年 8月 1日函復表示經詢問致理技術學院後，該校表示已多次向上訴人詢問是否須學習上之協助，惟經上訴人表示無此需求，且上訴人不願重修，學校亦無法硬性強制其重修，另該校表示經校方授課教師觀察結果，上訴人之學習情況與一般學生無異，若有再送鑑定之必要，被上訴人亦會請學校提供協助；另協助就醫雖非老師應盡責任，惟可與老師協調（見本院卷第82頁正、反面）。嗣於101年8月間，林義勝雖欲再度申請鑑定，惟上訴人並無此意，且拒絕於鑑定同意書上簽名（見本院卷第66頁反面）。
⒌林義勝又於 101年8月2日以編號第000000000000號陳情信
件致教育部部長信箱，表示上訴人有診斷證明書，故應有權受特教輔導等情，被上訴人於同年月 7日、14日回覆表示，被上訴人並未通過特殊教育學生鑑定，學校自無法提供特殊教育服務，惟已由輔導室提供輔導諮詢，學校並非醫療機構，無法設置醫療部分或從事醫療行為（見本院卷第84頁正、反面）。
⒍林義勝再於101年10月5日以編號第000000000000號陳情信
件致教育部部長信箱，表示上訴人曠課並請求協助等情，被上訴人於同年月11日回復表示已請學校注意上訴人之缺曠課情形，並加強輔導（見本院卷第85頁）。
⒎林義勝復於102年7月21日、23日以編號000000000000、00
0000000000號信件致部長信箱，詢問其向監察院及立法委員蔣乃辛陳情特教法令政策改革乙事之進度（見本院卷第84頁），被上訴人於同年月29日回覆，尚未接獲上訴人所稱來函，無法回覆（見本院卷第90、91頁）。其後林義勝又以編號000000000000號信件詢問其向監察院陳情案件之處理情形，被上訴人則復請林義勝告知所詢案由，以便答覆（見本院卷第92頁）。
⒏承前所述，上訴人係因未通過鑑輔會鑑定，以致無法適用
特教法，林義勝自99年 4月16日起歷次向教育部部長信箱陳情之內容，被上訴人均立即回復，另轉請致理技術學院協助處理、關懷及輔導上訴人，並將處理結果回復林義勝；且上訴人本身亦表示拒絕重修，其無人際關係困擾及諮商晤談需求，被持續要求諮商晤談反而造成其困擾，不認為有因過動症狀而影響課業與生活，拒絕接受被上訴人再次安排特殊教育學生鑑定（見本院卷第66頁反面）。顯見被上訴人對於林義勝所陳述內容均有積極處理，致理技術學院亦主動關懷、輔導上訴人課業與生活，並無置之不理之情形甚明。另上訴人未具體陳明被上訴人有何未按行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點處理之情形，及其對被上訴人有何公法上請求權得經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務，自難認上訴人之請求與國賠法第 2條第 2項後段之規定相符，上訴人主張被上訴人應負國家賠償之責任，要無足採。
六、綜上所述，上訴人依國賠法第2條第2項後段規定，請求被上訴人給付30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，尚乏所據，不應准許。原審駁回上訴人之訴，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 劉又菁
法 官 趙雪瑛法 官 張志全以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 18 日
書記官 洪王俞萍