臺灣臺北地方法院民事判決 103年度國簡上字第8號上 訴 人 莊柏毅被 上訴人 教育部法定代理人 吳思華訴訟代理人 王明源
王淑娟林心韻上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國103 年6 月24日本院臺北簡易庭102 年度北國簡字第24號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人在擔任訴外人永達技術學院兼任講師期間，申請送審助理教授資格，經永達技術學院各級教師評審委員會審查通過後，於民國100 年9 月19日檢陳相關資料，報請被上訴人複審，被上訴人不採審查人的專業判斷，另為判斷認上訴人送審助理教授資格之專門著作涉抄襲情事成立，依專科以上學校教師資格審定辦法（下稱教師資格審定辦法）第37條第
1 項第2 款規定作成不通過上訴人助理教授資格之審定，並於5 年內不受理上訴人教師資格審定申請之行政處分（下稱系爭行政處分），旋以102 年2 月5 日臺教高（五）字第0000000000號函，請永達技術學院轉知上訴人未通過助理教授資格，並副知全國各大專院校。惟經上訴人提起訴願，行政院訴願審議委員會以102 年10月17日院臺訴字第0000000000號決定（下稱系爭訴願決定），將系爭行政處分中關於認定上訴人專門著作涉抄襲情事，依教師資格審定辦法第37條第
1 項第2 款規定於5 年內不受理上訴人教師資格審定申請部分撤銷，該部分行政處分既經撤銷而溯及於101 年12月14日失其效力，即足以反推上訴人所涉抄襲情事不成立，原行政執行行為即屬不法而為侵權行為，已侵害上訴人提出升等之權（自由權），被上訴人於102 年10月17日「前」、「後」之執行行為，均屬無權執行，上訴人乃針對被上訴人無權執行之侵權行為請求損害賠償，且經行政院於102 年10月17日作成系爭訴願決定後，被上訴人所屬公務員仍堅不終止不法之行政執行行為，遲至102 年11月26日始函知各大專院校上開5 年內不受理上訴人教師資格審定申請之行政處分遭撤銷，被上訴人故意怠於終止執行上開遭撤銷之行政處分，致上訴人持續受有不法執行之侵害。另抄襲乃學術上極不名譽之事，被上訴人以上開函文文字散布上訴人抄襲之事，亦嚴重損害上訴人之名譽權。被上訴人上開認定上訴人抄襲，其後又拒不終止不法之行政執行行為，已侵害上訴人提出升等之自由權，及侵害上訴人之名譽權，就侵害提出升等之自由權部分，以刑事易科罰金折算標準每日新臺幣（下同）1 千元為據，並以侵害日數330 日為計算（101 年12月14日至102年11月26日），上訴人得請求之非財產上損害為33萬元，加計侵害名譽權部分之非財產上損害12萬元，上訴人得請求賠償之金額合計45萬元。為此，爰依國家賠償法第2 條第2 項、民法第195 條第1 項規定，請求被上訴人賠償上訴人45萬元及法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：行政院訴願審議委員會102 年10月17日之系爭訴願決定，固將被上訴人系爭行政處分中關於自101 年12月14日起5 年內不受理上訴人教師資格審定申請期間部分撤銷，惟其撤銷者為被上訴人處分上訴人5 年內不得申請其教師資格審定之事項，非撤銷上訴人代表著作未引註或大幅引用他人著作之事實，或認定上訴人抄襲情事不成立，系爭訴願決定係請被上訴人就上訴人上開事實另為適法之處理，被上訴人其後乃於
102 年11月26日以臺教高（五）字第0000000000號函將系爭訴願決定撤銷被上訴人處分上訴人5 年內不得申請其教師資格審定乙事，通知各大專院校，並依循系爭訴願決定辦理後續事宜，並於103 年7 月10日以臺教高（五）字第0000000000A 號函，認定上訴人送審之專門著作所引用外國學者相關學說及法制等多處內容皆未引註國外文獻之出處及來源，屬教師資格審定辦法第37條第1 項第4 款之其他違反學術倫理情事者，予以2 年內不受理上訴人教師資格審定，期間自10
1 年12月14日至103 年12月13日止，上訴人不服此行政處分提起訴願後，經行政院訴願審議委員會於103 年12月11日駁回其訴願，足見被上訴人並無怠於執行職務之情事。另縱因被上訴人認定上訴人抄襲乙情所涉不確定法律概念不夠明確致系爭行政處分此部分被撤銷，被上訴人仍無故意或過失侵害上訴人之名譽權、提出升等之自由權，或有怠於執行職務之情形，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項規定請求被上訴人賠償非財產上之損害，自無所據，是本件上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠、原判決廢棄；㈡、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人45萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人擔任永達技術學院兼任講師期間，申請送審助理教授資格，經該校教評會審查通過後，於100 年9 月19日檢陳相關資料，報請被上訴人複審，被上訴人以上訴人送審助理教授資格之專門著作所涉抄襲情事成立，依教師資格審定辦法第37條第1 項第2 款規定作成不通過上訴人助理教授資格之審定，並於5 年內不受理上訴人教師資格審定申請之行政處分，旋以102 年2 月5 日臺教高（五）字第0000000000號函，請永達技術學院轉知上訴人未通過助理教授資格，並副知全國各大專院校，經上訴人提起訴願，行政院訴願審議委員會於102 年10月17日以系爭訴願決定，將系爭行政處分關於5 年內不受理上訴人教師資格審定申請期間部分撤銷，被上訴人即以102 年11月26日臺教高（五）字第0000000000號函通知各大專院校上開5 年內不受理上訴人教師資格審定申請之行政處分經系爭訴願決定撤銷，被上訴人乃依循系爭訴願決定辦理後續事宜，並於103 年7 月10日以臺教高（五）字第0000000000A 號函，認定上訴人送審之專門著作所引用外國學者相關學說及法制等多處內容皆未引註國外文獻之出處及來源，屬教師資格審定辦法第37條第1 項第4 款之其他違反學術倫理情事者，予以2 年內不受理上訴人教師資格審定，期間自101 年12月14日至103 年12月13日止，上訴人不服此行政處分提起訴願後，經行政院訴願審議委員會於103年12月11日駁回其訴願等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人102 年2 月5 日臺教高（五）字第0000000000號函、行政院102 年10月17日院臺訴字第0000000000號訴願決定書、被上訴人102 年11月26日臺教高（五）字第0000000000號函、被上訴人103 年7 月10日臺教高（五）字第0000000000A 號函及行政院103 年12月11日院臺訴字第0000000000號訴願決定書在卷可憑（原審卷第4 頁至第5 頁、第14頁、第59頁至第69頁，二審卷第89頁、第108 頁至第111 頁），此部分事實，堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人以上訴人送審助理教授資格之專門著作所涉抄襲情事成立，作成自101 年12月14日起5 年內不受理上訴人教師資格審定申請之行政處分，並於102 年2 月5 日函知全國各大專院校，然系爭行政處分此部分業經行政院作成訴願決定予以撤銷，且被上訴人遲至102 年11月26日始函知全國各大專院校上開行政處分遭撤銷之情事，致其名譽權、提出升等之自由權被侵害，其得請求非財產上損害，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院所應審究者為：被上訴人所屬公務員認定上訴人送審助理教授資格之專門著作所涉抄襲情事成立，作成自101 年12月14日起5 年內不受理原告教師資格審定申請之行政處分，並於102 年2 月5 日函知全國各大專院校，經系爭訴願決定撤銷後，至102 年11月26日始函知全國各大專院校撤銷上開5 年內不受理上訴人教師資格審定申請之行政處分，有無故意或過失不法侵害上訴人之名譽權、提出升等之權，或怠於執行職務致上訴人之名譽權、提出升等之權受損害？茲論述如下：
㈠、按國家賠償法第2 條第2 項固規定公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，或怠於執行職務致人民自由或權利受損害，國家應負損害賠償責任。惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，因具主觀性，無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，縱嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不得因此即遽論為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而由國家負賠償責任。又在法律構成要件之認知及具體事實是否符合該構成要件之認定時，有所謂「不確定之法律概念」，此等不確定法律觀念之審查標準，並非單一之標準而係具多樣性之標準，其標準有其關聯性極強之核心部分存在，亦有其模糊之地帶之存在，行政機關應得本其職權判斷。再按國家依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任；又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為；公務員係適用「不確定之法律概念」於具體之事實，難免產生「法律拘束相對性」之結果，是其本於專業智識判斷，對妨害風化觀念作較嚴格之認定，應為法所容許，縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失（最高法院92年台上字第556 號判決意旨參照）。
㈡、被上訴人以上訴人送審助理教授資格之專門著作所涉抄襲情事成立，作成5 年內不受理上訴人教師資格審定申請之行政處分，固經行政院系爭訴願決定予以撤銷。惟查，行政院訴願審議委員會撤銷被上訴人自101 年12月14日起5 年內不受理上訴人教師資格審定申請之行政處分，係因教師資格審定辦法第37條第1 項第2 款、第4 款分別規定被上訴人於受理教師資格審查案件期間，經檢舉或發現送審人涉及「著作、作品、展演及技術報告有抄襲、剽竊或其他舞弊情事」、「其他違反學術倫理情事」，經被上訴人審議確定者，應為「
5 年至7 年」、「1 年至5 年」不受理送審人教師資格審定之申請（見原審卷第51頁），而抄襲之責難評價顯重於其他違反學術倫理情事，然被上訴人並未訂定區分抄襲或其他違反學術倫理之認定標準，故將被上訴人關於自101 年12月14日起5 年內不受理上訴人教師資格審定之申請部分撤銷，由被上訴人另為適法之處理（見原審卷第67頁）。再查，本件上訴人並不爭執，其送審助理教授資格之專門著作有引註失當之情形，且上訴人送審時，被上訴人依規定聘請之各該領域學者專家審查委員就上訴人送審之專門著作，審查意見略以：「二、送審代表作之專書中所引用外國學說皆未註明出處，是否涉及抄襲？」、「三、該書中多處說明全面引用他人見解，是否亦有違反學術倫理甚或抄襲？」、「該書第82-86 頁『各國關於租稅行政罰之舉證責任』均援引並節略自李平雄著作之行為以觀…」、「以專書中索引外國學說皆未註明出處部分，送審人之答辯則稱『漏未引註』。對此，則應視情形而定，倘若確係出自原著之內容，並經作者自行翻譯為中文時，則可從寬認定為漏未引註，然若係轉引自其他論著，且未標明論著者，則有涉及『抄襲』之疑慮」、「㈡Hansel之說轉引自陳清秀之稅法總論，然既未見引註，又係抄自陳教授之文字時，即有構成『抄襲』之可能」、「就本專書整體而言，在引註方面應有明顯之缺失，…，除常有引用學者見解而未見引註外，更有甚多內容應引註而未見引註者，此外，大量引用同一作者之內容。其中，以應引註而未引註之情形最為嚴重」、「由於時間有限，且本專書所引用之文獻較為老舊，不易尋得，故難以一一比對，並具體指出其他抄襲段落。」等，此有專科以上學校教師著作審查意見表2 份在卷可參（見原審卷第56頁至第58頁），則被上訴人所屬之學術審議委員會於101 年12月14日第29屆常務委員會第8 次會議，參酌上開學者專家審查委員之審查意見，決議上訴人送審之專門著作涉有「抄襲」之情事，尚難認定構成故意或過失之不法行為，蓋「抄襲」，本為一不確定之法律概念，一專書究竟只要有一小部分有引用他人著作未引註即可謂抄襲，或要通篇引用他人著作未引註才得謂抄襲，抑或係專書重要論點部分引用他人著作未引註可謂抄襲，或是多少比例之內容引用他人著作未引註構成抄襲，並無一定之標準，且抄襲與應引註而未引註之違反學術倫理事項，雖有責難評價程度上之不同，但並非互斥之概念，則被上訴人所屬公務人員在判斷上開抄襲或違反學術倫理之不確定法律概念時，上訴人送審之專書在有上開審查委員敘述之缺失情形下，究竟係構成抄襲或違反學術倫理，其結論不同涉及行政院訴願審議委員會、被上訴人所屬學術審議委員會各委員對上訴人上開專書缺失事實主觀價值判斷之問題，因具主觀性，其作成復無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，僅為被上訴人所屬之學術審議委員會各委員對適用「抄襲」此不確定之法律概念於具體之事實，本於專業智識判斷，作較嚴格之認定，自不得僅以被上訴人作成自101 年12月14日起5 年內不受理上訴人教師資格審定申請之行政處分事後被系爭訴願決定被撤銷，即遽論被上訴人所屬公務員有故意過失之不法行為，或怠於執行職務情事。上訴人主張系爭行政處分認定其專書構成抄襲，不法侵害其名譽權，其得請求國家賠償，尚難憑採。
㈢、次按國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院75年度台上字第525 號判決意旨參照）。又按行政執行法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制；所謂公法上行為或不行為義務之強制執行，係指依法令或本於法令之行政處分負有行為、不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，並載明不依限履行時將予強制執行之意旨，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之，為行政執行法第2 條及第27條所明定。
㈣、經查，被上訴人作成自101 年12月14日起5 年內不受理上訴人教師資格審定申請之行政處分，其以102 年2 月5 日臺教高（五）字第0000000000號函（見原審卷第4 頁）副知各大專院校，係依教師資格審定辦法第37條第1 項規定而為（見原審卷第51頁），上開行政處分之作成既無何故意過失之不法行為，或怠於執行職務情事，業已詳述如前，則其依教師資格審定辦法第37條第1 項規定副知各大專院校，亦難謂有何故意過失之不法行為，或怠於執行職務情事，應可認定。且該函文僅係限制上訴人送審之申請，非屬上述行政執行法所定得為行政執行之範疇，自無依行政執行法第8 條規定終止執行之餘地，且系爭行政處分此部分業經系爭訴願決定撤銷，依行政程序法第118 條規定，即已溯及既往施其效力，亦無須終止執行，且系爭訴願決定於102 年10月17日作成，被上訴人於收受系爭訴願決定之函文後，經內部簽核後續處理事宜、擬稿、發函，即於102 年11月26日以臺教高（五）字第0000000000號函通知各大專院校（見原審卷第14頁），尚難認有無故稽延可言，上訴人主張被上訴人拒不終止不法之行政執行行為，侵害上訴人提出升等之權，難謂有據。況本件上訴人一再主張其提出升等之權遭侵害，惟上訴人對其此次送審升等助理教授資格不通過乙情並不爭執，則其要再次提出升等助理教授資格審查固屬其法定權利，惟是否得以提出送審通過，係以其所提著作是否達助理教授等級所要求相當於博士論文之水準，及有無獨立研究之能力之基準，以為綜合評斷，而上訴人此次送審之專門著作，經被上訴人所聘該學術領域之顧問推薦學者專家審查後，審查意見以該專門著作有「無特殊創見」、「學術性不高」、「實用價值不高」、「無獨立研究能力」、「研究方法與理論基礎均弱」、「不符合該類科學術論文寫作格式」、「析論欠深入」、「內容不完整」、「違反學術倫理」等缺點，而評為不及格，此有專科以上學校教師著作審查意見表2 份在卷可參（見原審卷第56頁至第58頁），顯見其此次提出之專門著作未達助理教授等級之著作水準，則上訴人欲在此次提出升等送審不通過後，再次提出升等，應提出其他達助理教授等級所要求相當於博士論文水準之專門著作，用以提出升等送審，然上訴人並未舉證其除此次送審未過之專門著作外，有其他可以用以再次提出升等送審之專門著作，且其亦不爭執其未再次申請升等送審（見二審卷第81頁），亦查無上訴人有提出升等送審遭被上訴人拒絕受理申請之情形，實難認定上訴人有何提出升等之自由權遭侵害之情事。是上訴人主張系爭訴願決定將系爭行政處分中關於5 年內不受理上訴人教師資格審定申請部分撤銷，該部分行政處分既經撤銷而溯及於101年12月14日失其效力，被上訴人原行政執行行為即屬不法侵害上訴人提出升等之自由權云云，亦無所據。
六、綜上所述，上訴人依據國家賠償法第2 條第2 項、民法第19
5 條第1 項前段規定，請求被上訴人給付上訴人45萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 賴惠慈
法 官 陳彥君法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
書記官 林欣慧