臺灣臺北地方法院民事判決 103年度國字第25號原 告 楊ＯＯ（真實姓名詳卷）法定代理人 卓淑渝
楊明哲原 告 洪ＯＯ（真實姓名詳卷）法定代理人 林宜蒨
洪祥瑋原 告 杜ＯＯ（真實姓名詳卷）法定代理人 鍾思萍
杜如琛原 告 張ＯＯ（真實姓名詳卷）法定代理人 張俊正
鄧如芳原 告 葉ＯＯ（真實姓名詳卷）法定代理人 楊雅惠
葉博正上五人共同訴訟代理人 葉光洲律師
涂予彣律師共 同複 代理人 涂予尹律師
黃孺雅律師被 告 行政院衛生福利部疾病管制署法定代理人 郭旭崧訴訟代理人 陳姵君律師
林繼恒律師陳易聰律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國104年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第5條定有明文。次按未滿七歲之未成年人，依民法第13條第1項規定，為無行為能力，自不能獨立以法律行為負義務，自無訴訟能力。又對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之；關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定，民法第1089條第1項前段、民事訴訟法第47條亦有所明定。本件原告楊ＯＯ為民國100年次，洪ＯＯ為101年次、杜ＯＯ為101年次、張ＯＯ為100年次、葉ＯＯ為100年次（見本院卷第4至6頁），於起訴時均為未滿7歲之未成年人，依法無訴訟能力，應由其法定代理人合法代理，惟原告等人起訴時均僅列其中一法定代理人，嗣於本院言詞辯論期日當庭補正原告等人其餘法定代理人，有民事委任書5份在卷可稽（見本院卷第68至72頁），上開法定代理人欠缺之瑕疵業已補正，後續訴訟程序之進行於法尚無不合，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告等人起訴主張：
㈠、原告楊ＯＯ於000年0月出生，出生生長皆正常，按時預防接種並無不良反應紀錄。詎料，其於100年8月11日至新北市五股區衛生所接種卡介苗於左手臂，竟於101年7月18日在前胸有持續1至2個月未消之腫塊，經過漫長之醫療過程後，方於101年9月14日由被告之研究檢驗中心確認為卡介苗菌株。是原告出生至今甫滿3歲，便經歷如此嚴酷之醫療過程，並接受前胸口清創手術，造成生理上永久難以抹滅之疤痕，並承受心理上之痛苦，精神上受到極大損害。
㈡、原告洪ＯＯ於000年0月出生，出生生長皆正常，按時預防接種並無不良反應紀錄。但其於101年6月9日至財團法人新光吳火獅紀念醫院接種卡介苗於左手臂，竟於102年3月15日在右腳掌出現紅腫情形，經過漫長之醫療過程後，始於102年6月11日由被告之研究檢驗中心確認為卡介苗菌株。故原告僅甫滿2歲，便經歷如此嚴酷之醫療過程，並接受蹠骨死骨清除手術及切片，造成生理上永久難以抹滅之疤痕及行走障礙，並承受心理上極大痛苦，精神上受到極大損害。
㈢、原告杜ＯＯ於000年0月出生，出生生長皆正常，按時預防接種並無不良反應紀錄。但其於101年5月18日至新北市恩主公醫院接種卡介苗於左上臂，卻於101年8月17日左腋下腫，經過漫長之醫療過程後，於101年9月7日方由被告之研究檢驗中心確認為卡介苗菌株。是原告以出生未達半年之齡，便經歷如此嚴酷之醫療過程，並接受淋巴腺切除手術，造成永久生理上難以抹滅之疤痕及心理上之恐懼，使原告精神上受到極大損害。
㈣、原告張ＯＯ於000年0月出生，生長皆正常，按時預防接種並無不良反應紀錄。但其於100年8月1日至苗栗縣、頭份鎮衛生所接種卡介苗於左手臂，卻於101年7月31日發現胸口有約2至3公分腫瘤，經過漫長之醫療過程後，於101年9月7日方由被告之研究檢驗中心確認為卡介苗菌株。是原告出生至今甫滿3歲，便經歷如此嚴酷之醫療過程，並接受軟組織切除手術，造成永久生理上難以抹滅之疤痕及心理上之恐懼，並承受心理上之痛苦，精神上受到極大損害。
㈤、原告葉ＯＯ於000年0月出生，出生生長皆正常，按時預防接種並無不良反應紀錄。但其於100年8月8日至新北市張甫行婦產科診所接種卡介苗於左上臂，卻於101年12月15日在左胸外側發現不明腫塊，經過漫長之醫療過程後，於102年1月17日方由被告之研究檢驗中心確認為卡介苗菌株。是原告出生至今甫滿3歲，便經歷如此嚴酷之醫療過程，並接受腫塊切除及清創手術，造成永久生理上難以抹滅之疤痕及心理上之恐懼，精神上受到極大損害。
㈥、倘若傳染病防治法並未強制兒童按期接受卡介苗等常規預防接種，被告理應明確告知原告等人及其法定代理人有決定接種與否之權利，惟被告所提舊版「卡介苗接種敬告家長書」中，非但未告知原告等人及其法定代理人有權選擇不接種，反而載明「接種卡介苗愈好…」等積極勸誘家長使其兒童接受接種之文字。且被告於新版「卡介苗接種敬告家長書」中，更強調「目前結核病發生率較我國低的鄰近國家包括日本、新加坡，還有南韓、泰國、越南等，也都實施全面性新生兒接種卡介苗，尚未有選擇性接種的情形」等語。此外，傳染病防治法第27條第5、6項等規定，復搭配被告於前揭新舊版「敬告家長同意書」中所提供，有關兒童「可能發生急性結核病」、「接種卡介苗愈早愈好」、「鄰近國家未有選擇性接種的情形」之資訊，被告顯係以故意不告知家長相關權利之手段，達到其「強制」原告等人及其法定代理人從事卡介苗預防接種之目的。被告倘認為原告等人及其法定代理人有權選擇不接受卡介苗之預防接種，理應就接受卡介苗之接種後，容易產生不良反應之案例類型從事歸納，並提供相關資訊，使原告等人之法定代理人得以衡量原告等人是否屬於容易產生不良反應之危險類型，再決定是否從事接種。再者，被告至少亦應於其「卡介苗接種敬告家長書」中，就接種卡介苗後亦產生之不良反應類型、初步症狀、處理方式、治療成本及後遺症等充分揭露，方足以提供原告等人及其法定代理人從事接種與否決定所需之資訊。然被告於其所提供舊版「卡介苗接種敬告家長書」中，完全未就接受卡介苗預防接種後容易產生不良反應之案例類型提出說明，對於其所稱罕見嚴重卡介苗不良反應中「化膿性淋巴結炎」、「骨炎、骨髓炎」、「彌漫性卡介苗感染症」等病名所造成之初步症狀亦完全未加闡述，更未充分告知上揭不良反應之個別處理方式、治療成本及後遺症等。是以，縱令原告等人及其法定代理人具有決定是否從事卡介苗預防接種之權利，亦無從自被告所提供極為有限之資訊中，從事最有利於原告等人身心健康之判斷，甚至使原告等人之法定代理人不能於第一時間發現原告等人業已產生嚴重卡介苗不良反應，導致延誤病情，綜上，被告公務員有義務卻未充分揭露或告知原告等人卡介苗疫苗接種人於接種卡介苗疫苗後可能產生不良副作用之詳細資料，亦未清楚告知原告等人及其法定代理人享有決定接種與否之權利，自屬國家賠償法第2條第2項前段公務員執行職務時，因故意或過失不法侵害人民權利之行為。
㈦、被告作為卡介苗預防接種之執行及主管機關，更為卡介苗預防接種相關資訊之實際持有者，依法自應於執行卡介苗預防接種時，提供原告等受預防接種者選擇接種與否之相關必要資訊及督促醫護人員執行健康與適當性評估、衛教等職務，且應告知原告等受預防接種者有選擇接種與否之權利。另外，徵諸「預防接種作業與兒童預防接種記錄檢查及補行接種辦法」第2條、第3條之立法意旨，可知該辦法及傳染病防治法之規範目的乃確保預防接種之品質，而原告等人為受預防接種者，則預防接種之品質勢將直接影響原告等人之權益。是以，此一規定顯寓有保護原告等受預防接種人權益之法律效果。再者，預防接種作業與兒童預防接種記錄檢查及補行接種辦法第2條、第3條規定，執行接種前，執行接種之人員應就接受預防接種者之健康與適當性，進行完整評估；此項評估必定同時包括執行與接受接種雙方分別提供疫苗及身體資訊，始能落實評估之目的。然而，被告所屬公務員從未明確揭露原告等人及其法定代理人有選擇接種疫苗與否之權利，亦未清楚告知原告等人及其法定代理人選擇接種與否之相關必要資訊，致侵害原告等人及其法定代理人之選擇權利，自己該當「怠於執行職務，致原告等人受有損害」之國家賠償要件。
㈧、另原告等人於本件所主張者，係被告應負其「國家賠償責任」，而非「預防接種受害救濟基金徵收及審議辦法」第7條所定之「損失補償請求權」。「國家賠償」與「損失補償」請求權之性質、成立要件等既均有不同，原告等人申請核發「預防接種救濟金」自不妨礙原告等人依國家賠償法第2條第2項等規定請求國家賠償。復衡酌原告等人均為稚齡幼兒，卻因被告之不法行為，對原告身體造成難以回復之傷害，使原告需承受他人異樣眼光，且終其一生均須接受漫長且嚴峻之醫療行為，更造成原告心理上恐懼陰影，嚴重影響其人格發展，原告依此各向被告請求新臺幣（下同）30萬元非財產上損害，應符法理。又依預防接種受害救濟基金徵收及審議辦法第7條第1款規定可知，財團法人藥害救濟基金會(現改為社團法人國家生技醫療產業策進會，下仍稱藥害救濟基金會)審定補償金所依據之標準係純以身體受侵害之程度判斷，其補償範圍僅限於因藥物不良所致之死亡、障礙或嚴重疾病，並未考量原告等人所蒙受之非財產上損害。且藥害救濟基金會函轉原告等人之審定結果，亦僅列明原告等人身體上所受損害，卻無隻字片語提及原告等人精神上所受痛苦，顯然藥害救濟基金會審定之補償金並不包括非財產上之損害。
㈨、為此，爰依國家賠償法第2條第2項、民法第195條第1項前段等規定提起本件訴訟。並聲明：1.被告應給付原告楊ＯＯ、洪ＯＯ、杜ＯＯ、張ＯＯ、葉ＯＯ各新臺幣(下同)30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。2.並願供擔保，請准宣告假執行等情。
二、被告則以：我國卡介苗雖係公費疫苗，然衛生福利部並未採取強制接種制度，亦未對未施打之民眾課予罰則，此由目前我國卡介苗施打率並非百分之百之情形可證。又被告依傳染病防治法第28條第2項之授權，制定預防接種施行之條件、限制與預防接種紀錄檢查、補行接種及其他應遵行事項之辦法；或提供卡介苗接種敬告家長書，便於醫護人員提供予民眾了解，上開行為顯然不涉及對特定對象之公權力行使。另傳染病防治法為能達到防疫之目的，特要求主管機關衛生福利部提供公費疫苗，並盡可能建議健康條件相符之民眾進行接種，此方合乎傳染病防治法之立法宗旨，上開防疫政策考量，與治療行為係單就特定患者進行個別診治本有重大差異，自無法以醫師為治療行為時對病患之說明標準與施打疫苗之情形相互比擬。況且，依原告所提出之舊版「卡介苗接種敬告家長書」所示，其內容既已載明接種卡介苗後各種不良反應及接種後各期程之正常態樣，自非毫無記載。而新版「卡介苗接種敬告家長書」與舊版之主要差異處僅在於新版對於結核病之嚴重性、施打卡介苗之必要性有較詳盡之說明，而就卡介苗可能引發之不良反應，則新增我國自97年至98年間之監測數據，然關於其他內容則與舊版無太大差異。再者，被告要求工作人員於施打卡介苗前，除須讓家長閱覽「卡介苗接種敬告家長書」並填具回條外，更要對家長進行衛教指導，倘原告法定代理人對於「卡介苗接種敬告家長書」之內容有所不解或有其他疑慮，亦可於施打人員進行衛教指導時提出疑問，專業人員自當給予詳細說明。且被告未曾以函文、明信片、電話等方式，直接通知民眾卡介苗接種，而係民眾持「兒童健康手冊」自行前往醫療院所接種，該「兒童健康手冊」中亦有載錄卡介苗接種之相關資訊。又被告所屬公務員係依傳染病防治法第27條第1項推行初生嬰兒接種公費卡介苗政策，其宗旨為避免幼童發生結核性腦膜炎及散發性結核病所造成之死亡或終生殘疾，並間接降低幼童死亡率，故被告公務員乃合法推展公共衛生政策而執行職務，不構成國家賠償法第2條第2項之不法行為，倘若原告等人因合法公權力行為受有難以忍受之個人特別犧牲時，應依傳染病防治法第30條第1項請求損失補償，而原告等人確已依上開規定、預防接種受害救濟基金徵收及審議辦法第7條等規定向藥害救濟基金會申請預防接種受害救濟補償金，且均獲得補償，自不得復依國家賠償法向被告請求損害賠償。另因施打疫苗而導致之「死亡、障礙或嚴重疾病」，係被告依傳染病防治法給予補償之原因，與補償範圍是否包含非財產上損害乃不同之概念，故原告以傳染病防治法僅就受施打人「死亡、障礙或嚴重疾病」而為補償，即認為該基金不就非財產上損害為填補，自顯有誤會。復參酌預防接種受害救濟基金徵收及審議辦法第7條之2第1、2款係針對審議後發現與接種疫苗無關或僅有疑似因注射疫苗而致死者，仍基於國家救助人民之政策給予補償，條款中即明定係針對申請人所支出之合理檢查及醫療費用或喪葬費用給予補償，本質上乃就財產上損害所為之填補，不及於非財產上損害；反觀該辦法第7條之規定則未明定僅限於上開3類之財產上損失，以體系解釋觀之，應可認為審議辦法第7條之補償金，原則上包含財產上及非財產上損害。此外，依前揭辦法第7條之修正說明亦可得出上開結論。況且，原告等人仍未就其等病狀不同，卻均請求30萬元之慰撫金乙事加以說明等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第295頁反面至第297頁反面），並有相關證據在卷可證：
㈠、原告楊ＯＯ於100年8月11日在新北市五股區衛生所接種卡介苗於左手臂，右前側胸壁出現腫塊，經被告研究檢驗中心檢驗確認為卡介苗菌株，衛生福利部預防接種受害救濟審議小組認定與接種卡介苗有關，符合預防接種受害救濟之給付要件，審定救濟金10萬元整，並經藥害救濟基金會撥款如上金額(見本院卷第49、50頁之藥害救濟基金會102年6月27日藥濟調字第0000000000號函、第185頁之藥害救濟基金會102年8月30日藥濟徵第0000000號函)。
㈡、原告洪ＯＯ於101年6月9日在財團法人新光吳火獅紀念醫院接種卡介苗於左手臂，引發右腳蹠骨骨髓炎症狀，經被告研究檢驗中心檢驗確認為卡介苗菌株，衛生福利部預防接種受害救濟審議小組認定與接種卡介苗有關，符合預防接種受害救濟之給付要件，審定救濟金20萬元整，並經藥害救濟基金會撥款如上金額(見本院卷第51、52頁之藥害救濟基金會102年11月14日藥濟徵字第0000000號函、第189頁之藥害救濟基金會102年12月26日藥濟徵字第0000000號函)。
㈢、原告杜ＯＯ於101年5月18日在新北市恩主公醫院接種卡介苗於左手臂，引發淋巴腺腫大症狀，經被告研究檢驗中心檢驗確認為卡介苗菌株，衛生福利部預防接種受害救濟審議小組認定與接種卡介苗有關，符合預防接種受害救濟之給付條件，審定救濟金2萬元整，並經藥害救濟基金會撥款如上金額。原告杜近宇於前次審定後出現右踝距骨骨髓炎之症狀，無法完全排除與接種卡介苗之關聯，再經衛生福利部預防接種受害救濟審議小組審定核予救濟金60萬元，並再撥款60萬元(見本院卷第53、54頁之藥害救濟基金會102年1月30日藥濟調字第0000000號函、第193頁之藥害救濟基金會102年3 月29日藥濟調字第0000000000號函、第195至第198頁之社團法人國家生技醫療產業策進會103年7月28日(103)國醫生技字第0000000000號、103年9月22日(103)國醫生技字第0000000000號函)。
㈣、原告張ＯＯ於100年8月1日在苗栗縣頭份鎮衛生所接種卡介苗於左手臂，引發前胸壁出現腫塊，經被告研究檢驗中心檢驗確認為卡介苗菌株，衛生福利部預防接種受害救濟審議小組認定與接種卡介苗有關，符合預防接種受害救濟之給付要件，審定救濟金5萬元整；後該案經重新審議，決議提高救濟金額為10萬元，再經藥害救濟基金會撥款10萬元(見本院卷第55、56頁之藥害救濟基金會102年1月30日藥濟調字第0000000號函、第203至205頁之藥害救濟基金會102年4月26日藥濟調字第0000000000號函、102年6月7日藥濟調字第0000000000號函)。
㈤、原告葉ＯＯ於100年8月8日在新北市張甫行婦產科診所接種卡介苗於左手臂，引發左胸壁腫塊合併侵犯第九肋骨症狀，經被告研究檢驗中心檢驗確認為卡介苗菌株，衛生福利部預防接種受害救濟審議小組認定與接種卡介苗有關，符合預防接種受害救濟之給付要件，審定救濟金20萬元整，並經藥害救濟基金會撥款如上金額；後該案經重新審議認為接種卡介苗引起肋骨病變本屬較嚴重之病症，手術紀錄其實施範圍除胸壁腫塊以外，尚有切除左側第九肋骨長度約4.3公分之部分，故決議提高救濟金額為30萬元，並經藥害救濟基金會再撥款10萬元。(見本院卷第57、58頁之藥害救濟基金會102年6月13日藥濟調字第0000000000號函、第209頁之藥害救濟基金會102年7月22日藥濟徵字第0000000號函、第211至213 頁之藥害救濟基金會102年9月12日藥濟徵第0000000號函、102年10月22日藥濟徵字第0000000號函)。
四、本院得心證之理由原告等人主張被告故意不告知渠等及其法定代理人有權選擇不接種卡介苗，復未充分揭露使其等決定是否接受預防接種判斷所需之必要資訊，致使原告等人之法定代理人誤認其等有接受預防接種之義務，並於前揭時地使原告等人接受卡介苗預防接種，而受有上開所述之傷害，被告自應依國家賠償法第2條第2項及民法第195條等規定負損害賠償責任，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭點厥為：㈠本件卡介苗預防接種，是否屬於行使公權力之範疇？㈡本件卡介苗預防接種引發原告上開症狀，究為公務員合法行為抑或不法行為所致？㈢若為合法行為，經衛生福利部預防接種受害救濟審議小組審定之救濟金是否含括非財產之損害在內？若為不法行為，有無符合國家賠償法第2條第2項所定之情形；又得請求之非財產上損害之數額若干？茲分論析述如下：
㈠、本件卡介苗預防接種，是否屬於行使公權力之範疇？
1.按本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。國家賠償法第2條定有明文。又按所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為(最高法院80年度台上字第525號判決意旨參照)。故其範圍已不侷限於傳統之干預行政行為（即統治管理之行為），尚包括給付行政中，屬於提供資訊之公法上事實行為之單純統治行為在內，且公法上之事實行為，依其公法性質之屬性，仍可發生公法上之損害賠償關係，而應有國家賠償法之適用。又所謂執行職務之行為，則指公務員行使其職務上之權力或履行其職務上義務等，而與其所執掌之公務有關之行為而言，亦即行為與職務間在外觀上、時間上或處所上有相關連，且行為之目的與職務之作用間，內部上存有密切之關連。
2.又按兒童之法定代理人，應使兒童按期接受常規預防接種，並於兒童入學時提出該紀錄；國民小學及學前教（托）育機構對於未接種之新生，應輔導其補行接種，傳染病防治法第27條第5項、第6項分別定有明文，明文揭示兒童應按期接受預防接種。另觀諸舊版「卡介苗接種敬告家長書」內容旨揭：「...預防重於治療，嬰幼兒的抵抗力弱，如受了結核菌的感染，可能發生急性結核病而危急生命，因此接種卡介苗愈早愈好，最遲應在1歲以內完成接種...」（見本院卷第61頁）、新版「卡介苗接種敬告家長書」內容則表示：「...我國目前尚屬結核病中度負擔之國家，且結核菌之傳播途徑為空氣傳染，任何人都有受感染的機會。依照我國目前出生率及國內結核病發生資料推估，倘國內停止施打疫苗，則每年將新增約30例之幼兒結合性腦膜炎病例。而目前結核病發生率較我國低的鄰近國家包括日本、新加坡，還有南韓、泰國、越南等，也都實施全面性新生兒接種卡介苗，尚未有選擇性接種的情形。...」等語(見本院卷第62頁)，由此可知，預防注射之實施，並非可由一般民眾選擇接種與否，如於嬰幼兒時期未完成接種，亦須於入學時補行接種，是國家對此一「預防注射」政策之進行，並非單純立於私法主體之地位，從事一般之行政補助行為，而係為國家行使統治權作用之公法行為，從而，被告為傳染病防治法第2條所定之中央主管機關，並依該法第28條第2項之授權，制定預防接種施行之條件、限制與前條（即第27條兒童及國民預防接種）預防接種紀錄檢查、補行接種及其他應遵行事項之辦法，公務員從事此一預防注射之事務時，即屬於行使公權力之範疇。
3.按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條、第11條第1項定有明文。是人民提起國家賠償訴訟之程序限制，僅有要求須先以書面請求賠償義務機關賠償，若賠償義務機關拒絕賠償，若有國家賠償法第11條第1項情形，人民即得提起國家賠償訴訟，除此之外，並無其他限制。被告雖辯稱原告等人皆有向藥害救濟基金會申請預防接種受害救濟補償金，且獲得補償，其等因認金額審定程序有違法或不當，致損害其權利或利益，其中原告楊○○、張○○、葉○○均皆曾提出訴願，經訴願機關駁回，倘原告等人不服訴願決定，應依行政訴訟法第4條、第8條規定，提起給付之訴，竟捨此不為，提起本件國家賠償訴訟，欠缺權利保護必要，且提起國家賠償訴訟(第二次權利保護)係以第一次權利保護有理由(行政救濟)為前提等語，並舉臺灣高等法院94年度重上國字第9號判決決為參（見本院卷第81頁)。然查，臺灣高等法院94年度重上國字第9號判決所執人民主張其權利因行政處分之公權力行使而受侵害，應先訴請行政法院審查公權力行為是否合法；迨行政機關之違法行為經行政法院撤銷或經行政法院命為作為後，人民若仍有損害，始得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟等語，已為最高法院以96年度台上字第1595號判決所廢棄發回，其指摘理由略以：「人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。至於行政訴訟法第十二條第一項、第二項規定：『民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。』，其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長即應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之途，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院固不能否認該行政處分之效力，然究非不得就公務員為該行政處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利之情事，自行審查認定。」等語（見本院卷第305至306頁），是人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，無先後次序可言。職是，被告以原告等人逕為提起本件國家賠償之訴，欠缺權利保護之必要等語，自無可取，併予敘明。
㈡、本件卡介苗預防接種引發原告等人上開症狀，究為公務員合法行為抑或不法行為所致？
1.原告等人主張因被告所屬公務員從未明確揭露其及法定代理人有選擇接種疫苗與否之權利，亦未清楚告知原告等人及其法定代理人之選擇權利，符合國家賠償法第第2條第2項所定之要件等語，惟酌之被告所提「結核病防治工作手冊」第16章「卡介苗預防接種」（見本院卷第86頁及反面）闡明接種卡介苗之目的係在人體尚未收到第一次自然感染前，先用疫苗造成人工感染，使人體免疫系統認識結核菌抗原，以避免有害的結核菌在初次自然感染時引發進行性初發性結核病，故最遲應在1歲之內完成卡介苗初次接種，並說明卡介苗接種主要對象為：新生兒、1歲以內嬰兒、1歲以上之學齡前兒童、國小一年級學童等。且依被告所提之「卡介苗接種政策說明」（見本院卷第96至102頁）指出：㈠世界衛生組織將卡介苗列為兒童預防接種注射的一環，倡導提高卡介苗含概率來避免嬰幼兒因為結核病死亡。...㈢內政部戶政司出生人口統計資料顯示，我國近5年出生人口平均屬約為19.7萬人，以上述我國世代資料之未接種卡介苗者結合性腦膜炎發生率15.25/10推估，倘目前即全面停止接種卡介苗，則必須承擔每年可能有30例幼童罹患結核性腦膜炎的風險，而這些結核性腦膜炎患者大部分會死亡，或縱使僥倖存活，亦將終生重度殘疾，並耗費鉅額的社會成本。因此，停止施打卡介苗議題曾多次提報結核防治專家會議討論，惟在權衡利弊得失下，仍維持全面接種卡介苗。. . . . 我國是否已符合可全面停止接種卡介苗的條件㈠對於是否調整卡介苗接種政策係參依國際抗癆聯盟建議，完全符合以下兩個條件始可停止卡介苗接種：1.詳實的結核病通報系統；2.以下任一點成立：⑴年通報痰陽個案小於5/100,000 ；⑵過去5 年，5歲以下孩童結核性腦膜炎的平均通報率為每千萬人口小於一人（即連續5 年沒有結核性腦膜炎個案）；⑶年感染危險率小於10.1％。㈡針對國際抗癆聯盟全面停止接種卡介苗的條件中，我國已符合第一項條件，具有詳實的結核病通報系統，至於其他幾個條件經資料分析，我國資料並未達到全面停止接種卡介苗的標準等語，因而認國家衛生政策仍有維持全面接種卡介苗之必要，且被告於停止施打前，對於卡介苗副作用的因應作為，製作相關衛教單張，供提供接種服務之單位於接種時，轉知相關訊息給民眾，將卡介苗接種注意事項列於「兒童健康手冊」等（見本院卷第100 頁反面至102 頁），則原告等人於國家衛生政策實施下，由被告負責推行初生嬰兒接種公費卡介苗政策，自屬公務員合法行為，且原告等人並無選擇接種卡介苗與否之權利。雖被告辯稱卡介苗接種率非百分之百，且未對未施打民眾課予罰則等語（見本院卷第22 3頁反面），但此僅為政策實施效率之良窳與罰則明定之有無，無礙前揭傳染病防治法第27條第5 項、第6 項，如於嬰幼兒時期未接種完成，亦須於入學時補種之強制性規定。從而，原告主張被告故意不知告原告等人及法定代理人享有決定接種與否之權利，核屬國家賠償法第2 條第2 項後段之不法行為，洵非可採。
2.按公費疫苗法定預防接種之目的固然係為防止受接種人感染傳染病，故直接受益人為受接種人本人，但國家為防止疾病蔓延而危害國民健康、貫徹公共政策，必須使絕大多數人民接受預防接種，始能達防疫目的，若因此種接種而遭受傷害，為衡平此種因公益理由而限制人民之醫療自主權，故於因該接種行為而受有傷害時，認為國家應負特別犧牲補償責任。查，無論被告所提之結核病防治工作手冊「卡介苗預防接種」或卡介苗接種政策說明，均不諱言接種卡介苗可能引發不良之反應情況(見本院卷第88至90、97頁)，且舊版或新版之「卡介苗接種敬告家長書」亦有說明可能會引發之副作用（見本院卷第61、62頁），故茲對於疫苗接種而產生不良反應者，傳染病防治法第30條第1項特規定「因預防接種而受害者，得請求救濟補償」，且揆諸該條修正前（即原傳染病防治法第18條）之立法理由：「一、為使因預防接種而受害者，得請求當地主管機關陳轉中央主管機關予以救濟，以監測預防接種副作用發生之情形，爰為第一項規定。二、為充實預防接種受害救濟之財源，有設救濟基金之必要。又廠商負有提供安全疫苗之責，縱非疫苗品質因素造成後遺症，廠商亦應負責，為分擔風險，於各廠商出售疫苗，徵收一定金額，充為受害基金來源；有關基金之收入、保管及運用，則授權由行政院訂定辦法，爰為第二項及第三項規定」（見本院卷第119頁），是被告並依該條第4項規定制定「預防接種受害救濟基金徵收及審議辦法」，使因預防接種而受害者，得依該辦法向被告委託之單位即藥害救濟基金會申請「預防接種受害救濟補償」。基此，原告等人接受卡介苗接種引發上述症狀，而遭受特別犧牲，可由預防接種受害救濟基金獲取補償。
3.原告另主張被告公務員有義務卻未充分揭露或告知原告等人卡介苗疫苗接種人於接種卡介苗疫苗後可能產生不良副作用之詳細資料，屬國家賠償法第2條第2項前段公務員執行職務時，因故意或過失不法侵害人民權利之行為等語。然查，被告所提之「防癆工作手冊」（見本院卷第136至139頁）及上揭之「結核病防治工作手冊」，均有規範對於受接種之幼童家屬，相關工作人員應給予重點衛教及發給「卡介苗接種敬告家長書」，且初生嬰兒所持有之「兒童健康手冊」中亦有載錄提醒家長預防接種注意事項、認識預防接種小寶貝健康沒煩惱、卡介苗資訊等（見本院卷第122至128頁），另細繹「卡介苗接種敬告家長書」，雖未能鉅細靡遺詳述後續治療成本、後遺症等資訊，但對於應有之內容如接種之目的、接種後正常態樣、不良反應態樣及處理方式等皆有敘明，甚於新版敬告家長書中另載有「如果您需要其他卡介苗相關訊息，歡迎至衛生福利部疾病管制署全球資訊網http://www.cdc.gov.tw之傳染病介紹/結核病主題網查閱」，是受接種者如對接種後所可能產生不良副作用之後續處置另有疑問，當可進一步依址查詢或向相關工作人員詢問；再者，被告依法提供上開卡介苗接種敬告家長書，令醫護人員於接種時提供予兒童之法定代理人，並由醫護人員進行解說與諮詢，原告等人之法定代理人已於敬告家長書回條中勾選「已詳閱『卡介苗接種敬告家長書』並已接受施打人員衛教指導」，有被告提供之部分原告之預防接種前幼兒健康評估表、病例記錄紙、疫苗接種一覽表等件在卷可稽（見本院卷第129至135頁），即表預防接種人員業已進行衛教指導之說明告知，並就接受預防接種者之健康與適當性，進行評估，是原告等人對於接種當時，有向醫護人員詢問卡接苗接種後可能會產生之不良反應、處理方式、治療成本及後遺症等，而渠等拒未回覆等情並未舉證以實其說，則被告公務員依法執行上開接種卡介苗行為，自難謂被告有何「不法」侵害原告等人權利，故原告等人主張依國家賠償法第2條第2項前段向被告請求國家賠償，即非有據。
㈢、若為合法行為，經衛生福利部預防接種受害救濟審議小組審定之救濟金是否含括非財產之損害在內？若為不法行為，有無符合國家賠償法第2條第2項所定之情形；又得請求之非財產上損害之數額若干？
1.被告依上揭傳染病防治法第30條第4項之授權，制定「預防接種受害救濟基金徵收及審議辦法」（下稱審議辦法），已如前述，該審議辦法第7條於98年4月10日修正時，修正說明記載：「考量近幾年消費者物價指數年年上漲，生活及醫療費用支出亦大幅增加、為能合理反應預防接種受害救濟個案其相關之醫療、交通、照護費用及其精神上之負擔，爰予調高第一項第一款第二目、第二款第一目及第二目、第三款第一目及第二目、第四款之給付額度之上限，期使預防接種受害救濟個案能得到合理之救濟」，有被告提供之行政院衛生署署授疾字第0000000000號公告在卷可憑（見本院卷第120頁)，由此說明可知，預防接種受害救濟金之衡量，已包含精神上損害在內。又且，被告辯稱：個案申請預防接種受害救濟不須提供醫療單據證明，審議小組則依據受害人所提受害事實之情形，參酌其申請書之陳述、就醫與預後情形、病歷和檢驗報告，以及接種疫苗之特性等，就學術專業、文獻報告及臨床經驗，充分探討受害人之症狀與預防接種間的因果關係後，始作出因果關係之決議及救濟之金額等語（見本院卷第110頁反面），為原告所不爭執，足認傳染病防治法授權被告制定審議辦法，以請求權人之症狀劃分級距，由衛生福利部預防接種受害救濟審議小組審定後給付救濟金，而該救濟金含括非財產上損害，以避免請求權人即受施打者舉證困難，並兼顧平等原則，使其能迅速獲得補償，乃與財產上損害合併以定額方式給付，至堪認定。
2.承上，既已認為上揭接種卡介苗行為係屬合法行為，且被告公務員執行職務，並無不法侵害原告等人權利之行為存在，原告等人自無依民法第195條第1項規定，請求被告給付非財產上損害之權利可言，附此說明。
五、綜上所述，原告等人之主張，為不足採。被告之抗辯，尚屬可信。是則，原告等人本於國家賠償法第2條第2項、民法第195條第1項等規定，請求被告請求各賠償30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應不予准許，應予駁回。原告等人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第六庭 法 官 汪曉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 2 日
書記官 黃瓊滿