臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建簡上字第15號上訴人即附帶被上訴人 易利迪科有限公司法定代理人 謝武全訴訟代理人 姜智揚律師被上訴人即附帶上訴人 楊蕙華上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於民國103 年7 月
3 日本院臺北簡易庭102 年度北建簡字第61號判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於民國104 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第446 條第1 項所規定，但依同法第463 條準用第255 條第2 項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加（最高法院29年上字第359 號判例參照）。前開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436 條之1 第3 項所明定。查被上訴人就原審判決其勝訴之新臺幣（下同）220,500 元部分，於上訴人提起上訴後，追加依民法第179 條不當得利法律關係而為請求（見本院二審卷第58至59頁），上訴人對於此項訴之追加則無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，即應視為同意追加，故被上訴人此部分訴之追加核無不合，應予准許。至被上訴人於二審提及依其與上訴人之內湖店店長陳致嶧、員工葉俊麟之約定，以及民法第231 條等規定為請求部分（見本院二審卷第101 至102 頁），則係就其於原審已提出之上訴人應負給付遲延、給付不能債務不履行損害賠償責任等（見原審卷第278 至280 頁），補充事實上或法律上之陳述，依民法第256 條之規定，非為訴之變更或追加，併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張略以：㈠其為裝潢坐落新北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號6
樓房屋（下稱系爭房屋），與上訴人磋商訂定承攬契約，先於民國102 年1 月9 日交付5,000 元予上訴人，作為可享受折扣優惠專案之定金；嗣與上訴人所指派之內湖店人員葉俊麟討論裝潢內容及價金時，上訴人要求依討論進度及草圖先支付定金，被上訴人為確保契約之訂定及如期完工，並考量上訴人既收取高額定金，即表示有把握依照客戶需求規劃設計並如期完工，否則將有賠償2 倍定金之責任，乃依上訴人之要求陸續於102 年1 月12日、14日、19日分別支付定金168,000 元、18,500元、29,000元，加計前開已給付之5,000元，共計支付220,500 元之定金，惟於上開期間，系爭房屋之裝潢內容及價金仍在磋商過程中，兩造尚未成立承攬契約。另上訴人之員工任雅蕾102 年1 月9 日曾告知被上訴人全部裝潢包括天花板包樑在內，預估總價為165,000 元，其當天開立之訂金收據並載有：「若預估總額與實際報價差距超過10% ，業主可無條件取消本案，並且退回預付訂金」之條款，足見上訴人之實際報價需經被上訴人同意作為契約價格，依民法第153 條規定，雙方意思表示一致，契約始得成立。嗣於102 年1 月27日，因葉俊麟需赴其他工地，改由內湖店店長陳致嶧與被上訴人討論，陳致嶧除建議就書房之書櫃酌作修正外，並稱葉俊麟所寫工程明細單不合公司作業方式，按上訴人作業方式，須待全案內容及價金談妥達成合意時，經店長審核工程明細單及設計圖，在工程明細單下方批註條款，並安排施工日期，在工程明細單右上方確認日期欄填入日期後，契約始為成立，才會通知工廠備料，並自該確認日期起算2 週內完工，而本案對於裝潢內容及價金均未確定，會要求葉俊麟重擬工程明細單，重新繪圖審核後，再請葉俊麟與被上訴人討論，被上訴人當時曾要求陳致嶧提供紙張，由被上訴人書寫所述內容，請陳致嶧簽章確認。復於同年
2 月、3 月間，被上訴人一再以電子郵件通知上訴人櫃體將擋住牆面上之強電電源插座及電話、電腦、電視弱電插座，然上訴人表示依公司規定，只能將強電插座遷移至櫃體上，電話、電腦及電視弱電插座不予處理，需由被上訴人自行解決，插座之遷移施工，一律不保固，且上訴人提供之櫥櫃配置，如置放於被上訴人之房間內，即使將雙人床折疊成單人床，連走動都很困難，如攤開成為雙人床時，櫥櫃根本放不下，顯示上訴人未依被上訴人房間空間設計，規劃有不當之情事。被上訴人乃於同年2 月21日通知不予簽約，惟上訴人拒不返還系爭定金，經被上訴人一再催促，葉俊麟始於102年4 月6 日在上訴人復興店與被上訴人商談，惟葉俊麟遲遲無法解決其規劃不當之問題，反而遊說被上訴人將該房間改為和室，卻只能提供塑膠耐磨地板，拒絕按被上訴人需求提供海島型木地板，被上訴人考量不符需求下，僅就客廳臥榻、鞋櫃、天花板包樑等部分，與上訴人達成合意，由葉俊麟重新繪圖並擬訂工程明細單，於右上方確定日期欄填上「4月6 日」，並稱其已不在內湖店，毋須店長陳致嶧審核簽字，當時僅有葉俊麟1 人，被上訴人乃信其為有權代表公司簽約之人，葉俊麟先將前開工程明細單影印1 份後，正本交給被上訴人，告知退款事宜需洽總公司，被上訴人爰於前開工程明細單所附圖面上批註「雙方對於淡水秀水山莊房屋之裝修承攬案於102.4.6 合意簽約除客廳及天花額外施工總價86,500元外，其餘不能達成合意故不再進行，已繳金額由總公司退款。須退134,000 元」等語，交予葉俊麟過目，葉俊麟表示該文件即為合約，將來即憑此圖施工、驗收，並在工程明細單第1 頁記載「系統櫃5 年、五金1 年」、最末頁記載「櫃身A11 ，E0（白），台A741」等字，被上訴人並出示陳致嶧於102 年1 月27日所簽立之書面，詢問是否仍按約定2週完工，經葉俊麟確認契約確定日期已填載於前開工程明細單第1 頁右上方，自該日期起算2 週完工。是兩造間契約成立於102 年4 月6 日，並自該日期起算2 週為完工日。
㈡102 年4 月6 日前，兩造就裝潢內容及價金仍在磋商過程中
，故被上訴人所支付之定金220,500 元，除確保成立契約及依限履約外，並得依民法規定要求返還2 倍之定金，省去損害賠償舉證之煩，兼具立約定金及違約定金之性質。依陳致嶧、葉俊麟先後於102 年1 月27日、102 年4 月6 日與被上訴人簽訂之文件，可知兩造已約定契約成立後，定金與價金抵銷，多退少補；而上訴人拒絕提供遷移強、弱電插座等服務，為兩造就臥室、廚房等部分無法達成合意之主因。且上訴人就上開兩造102 年4 月6 日成立之承攬契約，經被上訴人於102 年5 月23日發函催告，仍未如期完工，上訴人並自承臥榻上方320 公分沒有接縫，所繪臥榻下面8 個封板的圖面，亦與被上訴人要求臥榻下面設置3 個抽屜櫃之內容不符，契約無法履行。依民法第226 條、第254 條、第256 條等規定，被上訴人有權解除契約，並已於102 年6 月13日發函解除契約，檢還上訴人交付之圖面。另上訴人預估之總額與實際報價相較差距超過10% ，依上開定金收據之約定，被上訴人亦有權無條件解除契約。故依民法第259 條、第179 條之規定，上訴人應將其受領之220,500 元及自受領時起算之利息返還予被上訴人，另應依民法第249 條第3 款之規定加倍返還定金；被上訴人亦得依民法第226 條、第231 條、第
260 條等規定請求上訴人賠償220,500 元，及自被上訴人發函催告時即102 年6 月14日起之利息等語。爰請求上訴人給付被上訴人441,000 元，及其中5,000 元自102 年1 月9 日起、168,000 元自102 年1 月12日起、18,500元自102 年1月14日起、29,000元自102 年1 月19日起、220,500 元自10
2 年6 月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人抗辯略以：㈠被上訴人102 年1 月9 日至上訴人師大店參觀時，經上訴人
門市人員告知客廳、鞋櫃、房間等系統家具金額約為15萬元至17萬元，被上訴人即預付5,000 元定金表明預約丈量，嗣由葉俊麟與被上訴人洽談，算出結帳價額後，被上訴人於同年月12日與上訴人商定圖面，經議價後，上訴人同意以總價173,000 元承作，預付之5,000 元轉為總價一部分，故被上訴人刷卡168,000 元付清尾款；其後，被上訴人於同年月14日追加包管、補皮部分，並給付費用18,500元；又於102 年
1 月19日追加隱藏式布幕、家庭劇院線路等部分，付清尾款29,000元。上訴人係為被上訴人客製化家具，依其需求定作並交付契約標的，兩造之契約應為具買賣性質之工作物供給契約。由上述交易過程可知兩造已於103 年1 月9 日、14日、19日先後成立3 個買賣契約，被上訴人給付之220,500 元為買賣價金，並非定金，該等買賣契約既已有效成立，被上訴人自無權解除契約。又葉俊麟並無代表或代理上訴人更改契約內容之權利，故其102 年4 月6 日所為不影響上開3 個契約之效力；縱使假設葉俊麟有權代表或代理上訴人更改契約內容，其102 年4 月6 日所為亦屬針對上開3 個契約與被上訴人互相退讓、成立認定性之和解，上訴人既未履行和解契約，被上訴人僅得請求履行原定給付，不得以上訴人未履行契約為由據以解除前述3 個有效成立之契約。故被上訴人請求上訴人返還其給付之220,500 元，並無理由。㈡至於被上訴人提出之102 年1 月27日文件中記載：「就本案
已繳訂金215,500 元（另預付金5,000 元，共220,500 元），於契約成立時，充作價金一部分，多退少補。」等語，係被上訴人事後自行添加，並非上訴人之意思，依民法第248條規定，被上訴人既已交付定金予上訴人，即推定契約業已成立，如被上訴人事後反悔，依民法第249 條第1 項第2 款規定，即應負債務不履行責任，自不得請求返還定金。況上訴人係受被上訴人之託，承攬製造訂製家具，並未包含水電及更改線路、弱電系統等工程，上訴人已於收受定金後，分別按付款數額陸續製作加工完畢，且係為被上訴人量製訂作，無法提供他人使用，兩造就此案已討論長達6 個月，上訴人亦支出成本，如解約將造成上訴人莫大損失。又上訴人從未默認或自承無法按圖施工、給付不能，被上訴人所述均為片面之詞，故被上訴人無權依民法第249 條第3 款等規定請求加倍返還定金或請求債務不履行之損害賠償。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付上訴人220,500 元，及其中5,000 元自102 年1 月9 日起、其中168,000 元自102 年1 月12日起、其中18,500元自
102 年1 月14日起、其中29,000元自102 年1 月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人及被上訴人均不服原判決，各自提起上訴及附帶上訴，上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人220,500 元，及自102 年6 月14日起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執（見原審卷第284 頁、本院二審卷第63頁反面至64頁），並有相關證據在卷足稽，堪認屬實：
㈠被上訴人分別於102 年1 月9 日、12日、14日、19日交付5,
000 元、168,000 元、18,500元、29,000元（見支付命令卷附統一發票），共計220,500 元予上訴人。
㈡被上訴人於102 年4 月19日寄發臺北逸仙郵局第820 號存證
信函，催告上訴人應於102 年4 月25日完工。嗣於同年5 月23日再次寄發臺北逸仙郵局第1130號存證信函，催告上訴人如未於6 月5 日前完工，將於6 月6 日解除契約。復於同年
6 月13日以臺北金南郵局第256 號存證信函表示解除契約（見卷附存證信函，原審卷第72至89頁）。
五、本件應審究之爭點為：㈠兩造是否已成立承攬或買賣契約？㈡被上訴人請求上訴人返還其收取之220,500 元，並加倍給付220,500元，有無理由？茲分述如下：
㈠兩造欲成立者應為承攬契約，惟尚未達成意思表示合致：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院102 年度台上字第1468號判決意旨參照）。查兩造議約過程中曾多次填載系統工程明細單，上訴人並曾至系爭房屋丈量，繪製圖面作為施工依據，協商過程中討論之工作範圍包含管線處理、額外施工（包管）、挖孔等，為兩造所不爭執，並有易利迪科系統工程明細單、出圖確認單、兩造往來電子郵件等附卷可參（見原審卷第47至53、55至70頁），堪認兩造之意思係著重於一定工作即系爭房屋天花板、櫥櫃等裝潢工作之完成，材料縱由承攬人即上訴人提供，但無移轉工作物所有權之問題，自屬承攬契約。故依民法第153 條，需當事人就承攬契約必要之點即工作內容、報酬互相表示意思一致者，契約始為成立。上訴人抗辯兩造所成立者為具買賣性質之工作物供給契約，難認有理。
⒉被上訴人主張其所給付之220,500 元為立約定金及違約定金
性質，兩造嗣於102 年4 月6 日成立承攬契約，金額為86,500元；然為上訴人所否認，並辯稱被上訴人給付5,000 元定金時，依民法第248 條，即推定契約成立，該定金於102 年
2 月12日轉為價金之一部分，故被上訴人給付之220,500 元均屬契約價金。經查：
⑴按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立
，民法第248 條定有明文。該條文既僅規定「推定其契約成立」，當事人任何一方即得提出反證證明契約於交付定金時尚未成立。又定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：①證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。②成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。③違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。④解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153 條定有明文；是契約當事人雖交付定金，仍須就契約成立必要之點已意思表示一致，契約始為成立，非謂不顧當事人之意思如何，僅有定金之交付，即認契約一概視為成立。倘當事人對於契約成立必要之點尚未意思表示合致，縱受有定金，則該定金之性質應解釋為立約定金，即為保證立約之定金，而非證約定金（最高法院91年度台上字第635 號、90年度台上字第2379號判決意旨參照）。
⑵被上訴人係於102 年1 月9 日、12日、14日、19日分別交付
5,000 元、168,000 元、18,500元、29,000元，共計220,50
0 元予上訴人等情，為兩造所不爭執。被上訴人主張上訴人內湖店之店長陳致嶧曾於102 年1 月27日與其開會協商裝潢內容、設計圖等，並簽署文件，載明：「易利迪科公司與楊蕙華就裝修淡水秀山莊房屋案仍就裝修內容與價金磋商中，等雙方合意訂約之日起預訂2 週完工」、「就本案已繳訂金215,500 元（另預付金5,000 元，共220,500 元），於契約成立時充作價金一部分，多退少補」等語，則據其提出上開文件為證（見原審卷第54頁）；上訴人雖抗辯上開第二段文字係被上訴人自行加註、陳致嶧無權承諾定金多退少補云云，惟對於上開第一段文字之記載並無爭執。此外，被上訴人曾於102 年2 月18日、21日、22日數度寄發電子郵件予上訴人公司承辦人員葉俊麟，提及裝潢內容及價金還需討論、不打算與上訴人簽約、希望拿到契約稿以便在簽約前仔細研究等語，葉俊麟則於102 年2 月24日、26日回覆稱上訴人公司會派人到系爭房屋勘查場地該文件，時間約在102 年3 月4日後，屆時其本人也會到場，可以一次性的討論被上訴人的需求；葉俊麟並於102 年3 月22日再度發函予被上訴人，表示要直接約時間現場確認圖面、做估價等語，有雙方往來電子郵件附卷可參（見原審卷第55至59頁）；由上堪認兩造迄至102 年3 月22日仍在商討工作內容及價金，是被上訴人主張其於102 年1 月間給付上開定金時，兩造尚未就契約必要之點達成意思表示合致、尚未成立承攬契約，應堪採信。其後，被上訴人曾於102 年4 月6 日至上訴人復興店與葉俊麟商討，確認其欲施作開放櫃、檯面、把手等，總價86,500元，並於工程明細單及設計圖上簽名、加註日期，固有工程明細單、出圖確認單在卷足稽（見原審卷第68至71頁），惟被上訴人自承該出圖確認單上記載之「雙方對於淡水秀山莊房屋之裝修承攬案於102.4.6 合意簽約除客廳及天花額外施工總價86500 元外其餘不能達成合意故不再進行已繳金額由總公司退款。須退134,000 元」等語（見原審卷第71頁）係其自行加註；葉俊麟亦具結證稱：上開文字是其與被上訴人簽名後被上訴人才加上去的，其有告知被上訴人其不同意這段文字，102 年4 月6 日當天被上訴人是要確認施作的範圍及項目，其餘的部分想要退費，其表示沒有辦法作退費的動作等語（見原審卷第171 至173 頁）；足見102 年4 月6 日當天葉俊麟並未同意依被上訴人之要求僅施作部分工項、其餘部分辦理退費。上訴人並抗辯兩造約定之施作範圍應以102年1 月12日、14日、19日被上訴人付款時工程明細單所載項目為準，葉俊麟無權於102 年4 月6 日代表或代理上訴人修改契約內容（見本院二審卷第81至83、108 頁）；顯見102年4 月6 日變更之工作內容係被上訴人單方意見，上訴人並未同意，自難認兩造已於102 年4 月6 日達成意思表示合致而成立承攬契約。是依前揭說明，被上訴人先後給付之220,
500 元，應屬立約定金，且被上訴人給付該等定金後，兩造迄未就承攬契約之工作內容、報酬等必要之點達成意思表示合致，故兩造並未成立承攬契約。
㈡被上訴人得依民法第259 條第1 、2 款規定，請求上訴人返
還其收取之220,500 元，並附加自受領時起之利息。其餘請求則無理由：
⒈按立約定金（亦稱猶豫定金）乃契約成立以前所交付，用以
擔保契約成立為目的之定金，收受此種定金，須經當事人之合意，性質上亦屬於契約之法律行為；當事人一方依約交付立約定金予他方，乃基於一定之目的（擔保契約之成立）而為給付，除該項給付自始無給付目的（如立約定金契約不成立、無效或撤銷）或給付目的嗣後不存在（如立約定金契約合意解除）或給付目的不達（如立約定金所擔保之契約標的，已不能履行）之情形外，因該目的之存在，客觀上即為給付行為之原因，自不能成立不當得利（最高法院102 年度台上字第530 號判決意旨參照）。又民法第502 條第1 、2 項固分別規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」、「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」，惟上開條文之適用，係以承攬人完成工作為要件，亦即承攬人已完成工作且有遲延之情形，定作人始得請求減少報酬、損害賠償或解除契約。民法第503 條雖另規定：「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第
2 項之規定解除契約，並請求損害賠償。」，民法第227 條第1 項、第254 條並分別規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，惟民法第503 條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502 條第2 項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用（最高法院103 年度台上字第459 號判決意旨參照）。且民法第502 條第2 項關於定作人解除承攬契約之規定，係屬同法第254 條之特別規定，承攬契約符合該第
502 條第2 項規定之要件，定作人固得解除承攬契約，但倘無前開情形，定作人不得依第254 條之規定解除承攬契約（最高法院92年度台上字第752 號判決意旨參照）。故承攬契約在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502 條第2 項、第50
3 條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第25
4 條規定解除契約之餘地；蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道；而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第
502 條第2 項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。又一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用（最高法院101 年度台上字第444 號、89年度台上字第2506號判決意旨參照）。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院100 年度台上字第1770號判決意旨參照）。亦即需承攬人逾期完成之工作，對定作人已無實益，定作人始得解除契約並請求損害賠償。
⒉關於被上訴人請求上訴人返還其已給付之220,500 元部分：
⑴被上訴人雖主張因上訴人給付遲延，其已依民法第254 條等
規定解除102 年4 月6 日成立之承攬契約，得依民法第259條規定請求上訴人回復原狀，返還其受領由定金轉為價金之86,500元，並依不當得利規定請求上訴人返還其餘134,000元。惟兩造並未成立承攬契約，業如前述；縱如被上訴人所主張，兩造曾於102 年4 月6 日在86,500元之範圍內成立承攬契約，且上訴人曾承諾於2 週內完工，惟被上訴人既自承其已另行委由其他業者將臥榻等部分施作完成（見原審卷第
170 頁反面），足見系爭房屋裝潢工程縱有遲延，然若經完成，對於被上訴人尚非無使用上之價值或毫無實益；亦即並非上訴人未如期完成系爭工程，被上訴人即無法達到居住使用系爭房屋之目的，是該等完工期限尚難認係兩造間承攬契約之要素。依上說明，即不合於民法第502 條第2 項及第50
3 條所定定作人得解除契約之要件，被上訴人既不得依上開承攬契約相關規定解除契約，即不得再依民法第254 條規定解除契約。從而，被上訴人主張依民法第254 條等規定解除契約後，依民法第259 條規定請求上訴人回復原狀，返還86,500元，即難認有據。至其餘134,000 元，上訴人係基於兩造間成立之立約定金契約受領給付，依前揭說明，亦非屬不當得利，故被上訴人依不當得利規定請求上訴人返還該部分款項，尚難認有理。
⑵惟查，兩造就系爭房屋之裝潢事宜，於102 年1 月9 日被上
訴人首度交付定金5,000 元時，曾簽署「訂金收據」，堪認兩造已成立定金契約，約定由被上訴人交付定金，以擔保承攬契約之成立。該收據並載明「若預估總額與實際報價差距超過10% ，業主（即被上訴人）可無條件取消本案，並且退回預付訂金。」（見原審卷第192 頁），即已明確約定若經丈量等程序後，上訴人依實際施作內容所為報價，與其原先預估之總額差距超過10% ，被上訴人可無條件解除該定金契約，上訴人應返還其預付之定金。又被上訴人主張102 年1月9 日當天上訴人員工任雅蕾告知全部裝潢包括天花板包樑為165,000 元（見本院二審卷第46頁反面），上訴人並未加以爭執，且自承當時預估之金額約為15萬至17萬元（見本院二審卷第13頁），以17萬元為計算依據，實際報價金額如超過10% ，亦即超過187,000 元（計算式：170,000 元×110%=187,000元）時，被上訴人即有權解除該契約。上訴人既主張兩造約定施作之工項總價為220,500 元，顯見最後實際報價之金額為220,500 元，已超過上開預估金額10% ；縱認被上訴人102 年1 月19日交付之29,000元係追加隱藏式布幕、家庭劇院線路等部分，不在原估價範圍，扣除該部分後，實際報價金額亦達191,500 元（計算式：220,500 元-29,000元=191,500元），仍超過上開預估金額10% ，被上訴人自有權依上開定金收據之約定解除兩造間之定金契約。被上訴人並已於原審103 年3 月19日言詞辯論期日當庭表示因預估總額與實際報價超過10% ，其可無條件解除契約（見原審卷第
259 頁），而對上訴人為解除契約之意思表示，即已生解約之效力。兩造間之定金契約既經解除，被上訴人依民法第25
9 條第1 、2 款之規定，請求上訴人返還其受領之定金220,
500 元，並附加自各次受領時起按法定利率即年息5%計算之利息，自屬有據。
⒊關於被上訴人請求上訴人加倍返還定金或另賠償220,500 元部分：
按民法第249條第3款係規定契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。惟依證人葉俊麟之證述：其與被上訴人第一次談完之後，被上訴人還來店裡面很多次談細部的修改，其都有配合被上訴人的要求修改，但是被上訴人每次來店裡的想法都不同，所以其沒有辦法幫被上訴人安排下料、通知師傅施工等語（見原審卷第171 頁）；顯見本件係因兩造對於承攬契約必要之點即工作內容無法達成合意，致遲遲無法成立承攬契約，上訴人自無從履約，此為不可歸責於雙方之事由，故被上訴人援引上開規定主張上訴人應加倍返還定金，難認有據。又兩造並未成立承攬契約，業經本院認定如前，上訴人自無依被上訴人主張之承攬契約內容即102 年4 月6 日商討之設計圖、完工期限等施作之義務，故被上訴人主張上訴人未於2 週內完工，應負給付遲延責任，或主張依上訴人繪製之設計圖等無法完成其實際要求之抽屜數，上訴人應負給付不能責任云云，而依民法第226 條、第231 條等規定請求上訴人賠償其所受損害220,500 元，亦難認有理。
六、綜上所述，被上訴人解除兩造間之定金契約後，依民法第25
9 條第1 、2 款規定，請求上訴人返還其依該契約受領之定金220,500 元，及自受領時即其中5,000 元自102 年1 月9日起、其中168,000 元自102 年1 月12日起、其中18,500元自102 年1 月14日起、其中29,000元自102 年1 月19日起，均至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其逾上開部分之請求則無理由，應予駁回。原判決就上開應予准許部分判命上訴人如數給付，並駁回被上訴人其餘之訴，理由雖有不同，結論則無二致。兩造各就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決上開不利於己之部分不當，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應駁回兩造各自提起之上訴及附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均不影響本件判決結果，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 紀文惠
法 官 林玉蕙法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 謝淑芬