臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第15號原 告 利澤永營造有限公司法定代理人 簡政勝訴訟代理人 曾郁榮律師複 代理人 蔡全淩律師
簡大易律師被 告 梁正之訴訟代理人 朱瑞陽律師
許雅婷律師謝富凱律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾肆萬壹仟貳佰貳拾捌元，及自民國一百零二年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾肆萬壹仟貳佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造於簽訂之承攬契約書（下稱系爭契約）第18條約定，合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第9頁），是本院就本件訴訟有管轄權，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊先前承攬施作位於桃園縣中壢市○○○街○○號民宅之鐵作及防水工程，被告見伊施工品質良好，乃先將其所有相鄰之蘇州一街50號房屋（下稱系爭房屋）之二、三樓廁所整修工程交予伊承攬，嗣於廁所整修工程完成後，被告復將系爭房屋之鐵作及防水工程（下稱系爭工程）交由伊承攬，兩造並於民國102年5月6日簽訂系爭契約，被告已先給付定金新臺幣（下同）50萬元與伊。嗣伊隨工程進度之進行，依約向被告請領完成階段之工程款，被告均推說工程款不是問題，請伊盡快完成工程，並一直拒絕給付，直至102年6月25日兩造進行協調會，被告竟以伊施工完成之工程價值僅有30萬元，要求伊返還20萬元工程款，並表示終止契約。被告於系爭契約終止後，依民法第199條第1項債之關係仍有給付伊施工完成部分工程款之義務，但因兩造對於被告應付工程款金額之認知差距過大，被告乃提出交付仲裁建議，由第三方認定工程價值，伊亦委請律師發函同意被告之建議交付仲裁，詎被告事後卻委請律師發函否認有終止契約及同意進行仲裁之事，並要求伊繼續履行契約。然系爭契約既經終止，伊已無履行契約之義務，又伊已完成廁所整修工程56,000元、系爭工程完成金額則為1,340,955元，扣除被告預付之定金50萬元，被告尚應給付伊工程款896,955元，爰依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告如數給付。至被告雖辯稱兩造約定於102年6月12日完工，伊遲延完工，應賠償其遲延完工損害，且伊施工未完成之瑕疵造成其損害，然系爭契約並未約定完工期限，兩造亦未約定6月12日完工，且該些被告所指瑕疵於實際上並非瑕疵，而係工程尚未完成之現象，故無瑕疵修補之問題，況被告主張之損害均無單據為憑，被告自應舉證證明係因伊施工造成之瑕疵等語。並聲明：
㈠被告應給付原告896,955元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠原告提出之原證2廁所整修工程報價單並未經伊回覆簽署確
認，無法證明原告已施作二、三樓廁所整修工程，況原告僅進行二樓廁所修繕，依該報價單所載金額應僅21,000元，非如原告主張之56,000元。伊否認兩造曾於102年6月25日召開協調會，亦否認曾於當時與原告合意終止系爭契約；兩造約定系爭工程應於102年6月12日前完工，原告並承諾永久保固，因原告遲不進場施作，且已施作工程部分亦未達約定之品質，存有諸多瑕疵，諸如：四樓樓頂地磚空心未黏、窗戶外牆使用之抿石子厚度僅有1公分、不到約定需達5公分、三樓防水工程有瑕疵，仍有漏水現象、屋頂加蓋之鐵皮屋，其鐵門及鐵件均有歪斜情形，窗戶亦焊接不實多有鬆動等，伊乃於102年8月2日委請律師發函要求原告依約繼續施工，並催告其進場修補瑕疵，然原告仍遲未進場，且施作之工程並不符合契約約定及一般通常效用之品質，伊不得已於102年8月14日委請律師發函依民法第494條規向被告解除系爭契約。
系爭工程既未完工，且存有諸多瑕疵，原告已施工部分之價值僅有30萬元，原告於系爭契約解除後，自應將溢收之定金20萬元返還與伊，故原告本件請求並無理由。
㈡縱認原告得請求本件工程款，伊亦得依民法第334條第1項規定，以所受之下列損害與原告請求之工程款為抵銷：
⒈伊無法使用系爭房屋之遲延損害38,019元：
原告口頭向伊表示會於102年6月12日完工，惟經伊多次催告原告應趕工及依約履行，原告卻無理停工，則原告自102年6月12日至同年8月2日共遲延51日，致伊受有無法使用系爭房屋之損害，爰依民法第502條第1項規定，以系爭房屋每月出租租金20,000元計算，請求原告賠償遲延完工所受損害34,017元（即20,000元÷30日×51日＝34,017元，按被告誤算為38,019元）。
⒉因原告施工未完成之瑕疵，造成伊受有下列另行拆除及重
作之損害共計761,500元，爰依民法第494條第1項、第495條規定請求原告賠償：
⑴一樓白鐵鐵捲門及鋁落地門：原告於施作系爭工程前已先
拆除系爭房屋的1樓白鐵鐵捲門及鋁落地門，惟其並未返還該鐵捲門之啟動馬達，致該捲門喪失原有功能及效用，又其返還之鋁落地門並非原物，致伊必須重新製作鐵捲門及鋁落地門，共計花費133,000元。
⑵一至四樓白鐵採光罩及防盜窗短缺：原告於施作系爭工程
前拆除之一至四樓白鐵採光罩及防盜窗，原告於返還時短缺採光罩，且四樓防盜窗短缺170公分白鐵窗。
⑶鐵皮隔間拆除：因原告就鐵皮隔間施工不良，伊另僱工拆除費用計4,500元。
⑷二、三樓不鏽鋼防盜窗及鐵屋門窗收邊：因原告施作之窗戶施工不良且未收邊，須另行僱工施作費用計94,000元。
⑸鐵窗、漏水及廢棄物清運費：因原告未施工完成造成系爭
房屋漏水，伊自行處理鐵窗、漏水及廢棄物分別支出12,000元、6,000元。
⑹一至四樓天花板毀損：原告於施工過程破壞一至四樓天花板，伊自行修復費用20,000元。
⑺電話及電視線路毀損：原告於施工過程不慎破壞電話及電視線路，伊自行修復費用6,000元。
⑻因原告施工多有瑕疵，伊另請廠商就相關工項估價，重作所需費用計530,000元。
㈢對台北市建築師公會（下稱鑑定單位）作成之鑑定報告表示意見如下：
⒈項次貳「防水工程」部分：鑑定報告僅扣除項次貳「防水
工程」項下項次3之潑水劑及部分施作項次4之屋頂地面新作防水，漏未計算一、三、四樓新作牆面滲漏水瑕疵所應扣款之金額。
⒉項次參「新增外牆，翼牆補強工程」部分：伊先前曾就本
項工程向原告提出質疑，原告表示本項係優化處理，可見原告並未依合約內容施工，鑑定報告有漏未扣除未施工費用之情形。
⒊項次肆「泥作工程」部分：
⑴第3項「二～四樓原有陽台壁面打底、粉刷、修補」：鑑
定單位雖認二樓、四樓陽台牆面磁磚未敲除應扣款7,000元，惟未說明扣款理由，此部分之扣款金額恐有不足。
⑵第6項「五樓新作水塔RC基座，高度H20公分」：鑑定單位
雖認本項高度不足而扣減混凝土價錢，惟未說明扣款理由，此部分之扣款金額亦恐有不足。
⒋項次伍「假設工程」部分：原告已於103年3月25日進行初
勘時，就本項下第2項「一～三樓新作臨時木作隔屏」已承認未施作，並同意不計價，然鑑定報告漏未扣除。
⒌項次陸「鐵作工程」部分：
⑴第3項「五樓鐵屋定尺白鐵門」及第7項「五樓鐵屋定尺鋁
窗」：原告並未進行上開第3項及第7項工項收邊之施作，鑑定報告漏未審酌應扣款金額。
⑵第5項「原有鐵窗改欄桿及冷氣鐵架」：原告先前取走之
舊鐵窗部分係完整歸還予被告，並未進行修改，是本項費用應全數不予計價，然鑑定報告僅扣款12,500元，顯屬有誤。
⑶鐵皮屋及鐵門及其鐵件歪斜之瑕疵扣款：鑑定單位已認定
鐵皮屋及鐵門、鐵件件均有歪斜，且窗戶銲接不實，惟鑑定報告未見有相關瑕疵之扣款。
⒍項次捌「水電工程」部分：五樓鐵屋之給電開關及給水管路均未安裝，鑑定單位就此部分有漏未審酌之情。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告先委由原告承攬施作系爭房屋二、三樓之廁所整修工程
，後並委由原告承攬施作系爭工程，兩造並於102年5月6日簽訂系爭契約，約定工程總價為1,458,670元，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第8至15頁）。
㈡被告已給付系爭工程之定金50萬元與原告。
四、得心證之理由：原告主張其向被告承攬施作系爭房屋二、三樓之廁所整修工程及系爭工程，被告已於102年6月25日終止系爭契約，其已完成廁所整修工程之工程款56,000元，系爭工程完成金額則為1,340,955元，扣除被告預付定金50萬元，被告尚應給付其工程款896,955元，爰依兩造間承攬契約之法律關係，訴請被告給付工程款等語。被告則否認系爭契約係經其終止，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠系爭契約是否業經被告終止或經被告依民法第494條、第502條規定解除？㈡原告就承攬之系爭房屋二、三樓廁所整修工程及系爭工程尚得向被告請求多少工程款？㈢被告主張之前開各項抵銷抗辯，有無理由？茲析述如次：
㈠系爭契約是否業經被告終止或經被告依民法第494條規定解
除？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告於102年6月25日協調會時已表示終止系爭契約，惟為被告所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證責任。而查，原告聲請傳喚之證人陳銘宏到庭證稱：「（問：在102年6月間，原告的簡先生與被告是否有在現場就系爭工程產生衝突？）爭吵那一天我有去，但是他們爭吵的內容我不清楚。…（問：你在爭吵那天有無聽到有人說工程不繼續施作了這類的話語？）沒有，當時就是剛才的證人與簡先生、梁先生在另一個地方講，而我們是在另外的地方。」（見本院卷㈡第77頁），證人林炳鴻到庭證稱：「（問：於民國102年6月25日，利澤永公司的簡先生與梁正之是否有就中壢民宅因為工程爭議召開協調會？）有，我有在場。（問：協調會上，你有無聽到任何人提到不要繼續施作這個工程？）沒有。」（見本院卷㈡第77頁反面），證人江義鴻到庭亦證稱：「（問：兩造在你家隔壁發生衝突的當次，被告有無表示說原告你不要繼續施作了？）我記不太清楚，因為吵架聲音很大，我希望他們能夠趕快解決事情。」（見本院卷㈡第76頁），均無法證明被告於102年6月25日協調會上曾有終止系爭契約之意思表示，原告復未提出其他證據證明被告於當日確有終止系爭契約之意思表示，故原告主張系爭契約業已於102年6月25日經被告終止云云，自難憑採。
⒉被告雖辯稱系爭契約業經其於102年8月14日，依民法第50
2條、第494條規定解除，並提出102年8月14日律師函為證（見本院卷㈠第55至56頁）。惟查：
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，
或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第502條定有明文。而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。又一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用，此有最高法院101年度台上字第444號判決參照。本件被告雖辯稱原告承諾系爭工程於102年6月12日前完工，惟為原告所否認，被告自應就此有利於己之事實負舉證責任，然詳觀系爭契約並無工期及完工期限之記載（見本院卷㈠第9頁），被告亦自承系爭契約並沒有預定工期（見本院卷㈡第92頁反面），其復未舉證證明兩造間有約定系爭工程應於102年6月12日前完工之情事，自難為被告有利之認定。從而，堪認兩造就系爭工程並未約定完工期限，系爭契約自無以系爭工程於特定期限完成作為契約要素之可能，是本件並無民法第502條第2項適用之餘地，被告辯稱其已依民法第502條第2項規定解除系爭契約云云，自非合法有據。
⑵按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條、第494條分別定有明文。經查，本院就被告抗辯系爭工程存有「4樓樓頂地磚空心未黏」、「窗戶外牆抿石子厚度未達約定5公分」、「3樓防水工程有漏水現象」、「屋頂鐵皮屋之鐵門及鐵件歪斜，且窗戶焊接不實」等瑕疵部分，委請台北市建築師公會進行鑑定，鑑定單位就上開瑕疵部分認定：「原告已完成施作工程瑕疵部分，因施工廠商僅大致完成主體工程，細部尚未完成收尾即因工程糾紛而停工，導致一些瑕疵，茲就原卷第52頁（按即本院卷㈠第52頁）之瑕疵說明如下：①系爭建物4樓樓頂地磚空心未黏：屋頂加蓋室外地磚澎硿部分，經勘檢確有部分地磚未黏貼牢實，但未如被告陳述之多，會勘時經協調，雙方同意以折價10％扣抵。②窗戶外牆使用之抿石子厚度僅有1公分不到約定需達5公分：窗戶外牆抿石子厚度雙方契約書未見抿石子厚度需達5公分，且鄰房（48號）抿石子看似5公分厚，實係轉角收邊而已，以工程實務言，牆面抿石子亦甚少見厚度達5公分者，故認為不算違約。③3樓防水工程有瑕疵，仍有漏水現象：現場鑑定時新粉刷部分未見漏水，原牆面可能屋齡較久，明顯可見常年呈現之潮濕斑塊，但因施工廠商尚未完工，外牆尚未依約噴灑潑水劑，該筆經費既已全數刪除，故不應另計費用。④屋頂加蓋之鐵皮屋其鐵門及鐵件均有歪斜之情形，且窗戶亦焊接不實多有鬆動：因現場尚未施工完成，甚難完全歸責於施工廠商，故依施工現況實扣工程款。」（見鑑定報告第7至8頁）。從而，堪認因兩造未約定窗戶外牆之抿石子厚度需達5公分，且一般工程實務上，抿石子厚度亦甚少見厚度達5公分，故認被告所辯窗戶外牆抿石子厚度未達約定5公分係屬瑕疵云云，顯屬誤認；又因系爭建物屋齡較久，原牆面已有潮濕斑塊之產生，由現場新粉刷牆面部分未見漏水，且原告尚未施作外牆防水工程，是系爭房屋三樓漏水應係原有牆面損壞所產生之漏水現象，非屬原告施工之瑕疵。再屋頂加蓋之鐵皮屋因尚未完全施作完成，既已依實際施作狀況為扣款，是該部分應屬於未完成施工現象，而非屬施工所致之瑕疵。至於原告施作之四樓樓頂地磚雖存有瑕疵，惟地磚之瑕疵僅需拆除屬於瑕疵部分之地磚，重新鋪設新地磚即可，且兩造已同意以折價10％之方式扣款，是該瑕疵亦非屬重大且無法修繕，自難認屬重大瑕疵而得依上開規定解除契約。從而，被告辯稱其已依民法第494條規定解除系爭契約云云，亦屬無據。
⒊按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院99年度台上字第1867號判決參照）。雖原告無法證明被告於102年6月25日協調會時有為終止系爭契約之意思表示，惟其於起訴時即稱「雙方就給付工程款金額落差太大，被告梁正之提出交付仲裁，由第三方認定工程價值」等語（見本院卷㈠第5頁），與被告於本院103年7月10日所自陳：「私下我也跟原告協調過，找個公正單位來鑑定，該給多少錢我就給多少錢」相一致，堪信原告所稱被告曾向其終止系爭契約之意思表示，應非無稽；又衡諸常情，倘被告無終止系爭契約之意，其應係要求原告儘速施工為是，然其竟稱有跟原告協調過，找個公正單位來鑑定，足見被告於102年8月委託律師寄發前揭信函前即已曾向原告為終止系爭契約之意思表示無誤，則依上揭規定，被告仍應就原告已施作完成之工作給付工程款。
㈡原告就承攬之系爭房屋二、三樓廁所整修工程及系爭工程，
尚得向被告請求多少工程款？⒈有關兩造就二、三樓廁所整修工程及系爭工程已完成施作
之工程款金額爭議部分，本院委請兩造所合意之台北市建築師公會進行鑑定，經鑑定認定原告就廁所整修工程已施工得計價之工程款金額為28,000元（見鑑定報告第21頁），就系爭工程已施工得計價之工程款金額為1,044,978元（見鑑定報告第18至20頁），且原告對於鑑定報告已表示無意見（見本院卷㈡第52頁反面），但被告對於鑑定報告之部分鑑定意見仍有爭執，茲就被告對鑑定報告所爭執事項有無理由，分述如下：
⑴項次貳「防水工程」部分：
被告辯稱鑑定報告僅扣除項次貳「防水工程」項下項次3之潑水劑及部分施作項次4之屋頂地面新作防水，漏未計算瑕疵扣款金額云云。惟查，鑑定報告之鑑定結果第2之⑶項記載：「3樓防水工程有瑕疵，仍有漏水現象：現場鑑定時新粉刷部分未見漏水，原牆面可能屋齡較久，明顯可見常年呈現之潮濕斑塊，但因施工廠商尚未完工，外牆尚未依約噴灑潑水劑，該筆經費既已全數刪除，故不應另計費用。」（見鑑定報告第7至8頁），是系爭房屋因屋齡較久，原有牆面已有潮濕斑塊之產生，然因原告尚未進行外牆完工後清洗及新作潑水劑工項之施作，亦即原告尚未進行外牆防水相關工程之施作，則原有牆面之潮濕斑塊、漏水等現象，應屬於系爭房屋原有牆面已存在之損壞所產生之滲漏水現象，非屬原告施工所致之瑕疵，且外牆潑水劑及屋頂地面新作防水之經費既已全數刪除，自不應另再為扣款，故被告辯稱尚應計算此部分之瑕疵扣款云云，自屬無據。又被告雖另辯稱因鑑定當時係晴天，惟經連日大雨系爭房屋已出現滲水之情形，是鑑定就滲水瑕疵認定不足云云，固據提出系爭房屋之照片為證（見本院卷㈡第120至122頁），惟原告施作部分之系爭房屋內部並無滲漏水之瑕疵，已如前述，而被告提出之上開照片僅係系爭房屋之外觀照片，該照片僅能顯示有雨水尚未退卻之情形，並無法證明有雨水滲漏至屋內之情形，故被告此部分答辯，亦非可採。
⑵項次參「新增外牆，翼牆補強工程」部分：
被告雖稱其先前曾向原告就本工項提出質疑，原告表示本項係優化處理，可見原告並未依合約內容施工，鑑定報告漏未扣除本項未施工云云。而查，鑑定單位認定本項原告已完成施作（見鑑定報告第19頁），且觀之鑑定單位於勘查現場時所拍攝之新增外牆及翼牆之相關照片（見鑑定報告編號3、9、11、16、18、21），可知原告確已完成項次參「新增外牆，翼牆補強工程」項下第1項「二至四樓新增外牆」及第2項「一至三樓柱135×25c m翼牆補強」之施作，故鑑定單位就本項所認定之金額並無違誤，被告此部分答辯，自非可採。
⑶項次肆「泥作工程」部分：
①第3項「二～四樓原有陽台壁面打底，粉刷，修補」：
被告雖辯稱鑑定單位就認定二樓、四樓陽台牆面磁磚未敲除應扣款7,000元未說明扣款理由，恐有扣款不足云云，然其未具體指明如何扣款不足及其理由，而查鑑定單位係依原告實際已完成施作之情形，並依自身專業判斷、鑑估本項已完成之合理價額，尚難認有何扣款不足之情形，被告此部分答辯自無可採。
②第6項「五樓新作水塔RC基座，高度H20公分」：
被告辯稱鑑定單位雖認定本項高度不足及應扣減混凝土價錢，然未說明扣款理由，亦恐有扣款不足云云，惟被告並未具體指明如何扣款不足及其理由，且鑑定單位係以原告實際施作之現況，依其自身專業判斷並鑑估本項已完成之合理價額，尚難認有何扣款不足之情形，是被告此部分答辯亦無可採。
⑷項次伍「假設工程」部分：
被告所辯本項下第2項「一～三樓新作臨時木作隔屏」，原告於103年3月25日初勘時已承認未施作並同意不計價部分，原告於本院103年10月16日言詞辯論期日已同意本項不予計價（見本院卷㈡第109頁反面），而系爭契約就本項約定之費用為18,000元（見本院卷㈠第12頁），故認本項應扣款18,000元。
⑸項次陸「鐵作工程」部分：
①第3項「五樓鐵屋定尺白鐵門」及第7項「五樓鐵屋定尺鋁窗」：
被告辯稱鑑定單位未扣第3項「五樓鐵屋定尺白鐵門」及第7項「五樓鐵屋定尺鋁窗」收邊費用云云（見本院卷㈡第56頁）。經查，鑑定報告之鑑定結果第2之⑷項記載：「屋頂加蓋之鐵皮屋其鐵門及鐵均有歪斜之情形，且窗戶亦焊接不實多有鬆動（按此為標題，係被告所指之瑕疵）：因現場尚未施工完成，甚難完全歸責於施工廠商，故依施工現況實扣工程款。」（見鑑定報告第
8 頁），鑑定單位於103年8月13日函覆本院之說明第二項記載：「屋頂加蓋鐵皮屋之白鐵門及其鐵（應指鋁窗），於現場鑑定時未見有歪斜情狀，僅進門左側鋁窗因尚未完全錨定略有鬆動，施工中因生糾紛而停工，責任不應全歸責於施工廠商，且情節輕微，用數支錨釘加以錨定即可，故未予以扣款。」（見本院卷㈡第70頁反面），復參酌屋頂鐵皮屋鑑定時之現況照片（見鑑定報告第48至50頁）可知，屋頂鐵皮屋之白鐵門及鋁窗均已安裝完成，惟僅有進門左側鋁窗因尚未完全錨定略有鬆動，應僅需再以數支錨釘加以錨定即可，本院審酌該鬆動之鋁窗由師傅以半日時間前去以數支錨釘加以錨定即可完成，認此部分未完成應扣減之工料費用以一般工半工之費用計算為適當，參酌原告主張1名工人1日工資為2,500元（見本院卷㈡第69-1頁）、被告主張收邊工資1工為2,500元（見本院卷㈡第104頁），故認「五樓鐵屋定尺鋁窗」工項尚應扣款1,250元。
②第5項「原有鐵窗改欄桿及冷氣鐵架」：
原告主張其已完成本項不鏽鋼鐵窗修改，僅尚未完成安裝，而安裝所需吊車及工人費用約為7,500元，鑑定報告認本項扣減費用12,500元，顯然過高云云（見本院卷㈡第69-1頁）；被告則辯稱原告先前取走舊鐵窗部分係完整歸還予被告，並未進行修改，故本項費用應全數不予計價等語（見本院卷㈡第56頁）。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張其已完成本項鐵窗之修改，惟被告否認之，原告自應就此有利於己之事實（已完成鐵窗修改工作）負舉證責任。查原告雖提出鐵窗照片為證（見本院卷㈡第38頁），惟上開照片僅能顯示有尺寸為130公分×260公分及130公分×290公分之二個不鏽鋼鐵窗，並無原有不鏽鋼鐵窗之尺寸及照片可供比對，並證明其已完成不鏽鋼鐵窗之修改，是自難逕以上開照片即認原告已完成不鏽鋼鐵窗之修改工作。又鑑定單位於103年8月13日函覆本院之說明第三項記載：「被告稱原告拆除之原有鐵窗係原物歸還，並未完成修改，是否尚應扣減相關款項？應扣減之金額為何？說明如下：
依兩造雙方之承攬契約書並未有隻字片語及圖說，說明如何修改或修改成何種型式，以及按裝於何處？雙方各說各話，鑑定人亦難以判定，故僅能以施工廠商尚未按裝扣其工程款之半，即扣12,500元整。」（見本院卷㈡第70頁反面），是鑑定單位並無法依相關資料判定原有鐵窗是否已完成修改，則依舉證責任分配之原則，自應為原告不利之認定，是被告辯稱本項應不予計價，自屬有據。又系爭契約就本項約定之金額為25,000元（見本院卷㈠第13頁），鑑定單位已扣款12,500元，故尚應扣款金額為12,500元。
③鐵皮屋及鐵門歪斜之瑕疵扣款：
被告辯稱鑑定單位已認鐵皮屋及鐵門均有歪斜，且窗戶銲接不實，應對相關瑕疵扣款云云。惟查，鑑定單位於103年8月13日函覆本院說明：於現場鑑定時未見鐵皮屋及鐵門有歪斜情狀（見本院卷㈡第70頁反面），是被告辯稱鑑定單位已認鐵皮屋及鐵門均有歪斜，顯有誤會，故其辯稱本項尚應進行瑕疵扣款云云，自屬無據。
⑹項次捌「水電工程」部分：
被告辯稱五樓相關鐵屋給電開關及給水管路均未安裝，應予扣款云云（見本院卷㈡第56頁）。惟查，鑑定單位於103年8月13日函覆本院之說明第四項記載：「雙方簽訂工程承攬契約，必須有詳細文字或圖說，說明施工內容、等級、規格，本案契約內容『捌、水電工程項下』內分三小項，僅有總價80,000元外未有任何文字說明，而且整個工程之室內裝修及設備部分屋主欲自行處理，前後工程之界面在承攬契約內並未作任何說明，除非雙方有絕對之互信不應有此種情形。故以一般工程看，承包廠商已把電源線拉至出線口，給排水管敷設至定點，餘下設備部分應是裝修廠商負責，除非雙方契約另有要求則做別論。因此鑑定人在此『捌、水電工程』項下，僅能就1、2款未施作或有瑕疵部分分別扣15,000元及4,000元，總共扣款19,000元。
」（見本院卷㈡第70頁反面），是經鑑定單位現場勘查，認定原告已完成五樓鐵皮屋室內電源線拉設及給排水管敷設之工作，而兩造又未於系爭契約中約定所應完成電源及給排水管路之詳細工作內容，則依一般工程慣例而言，可認原告上開電源線拉設及給排水管敷設工作已達施作完成之程度，故被告辯稱尚應扣減水電工程之費用云云，自不足採。
⒉綜上，經鑑定單位鑑定系爭工程已完成之金額為1,044,97
8元，惟其中「一～三樓新作臨時木作隔屏」尚應扣款18,000元，「五樓鐵屋定尺鋁窗」尚應扣款1,250元，「原有鐵窗改欄桿及冷氣鐵架」尚應扣款12,500元，已詳述如前，是系爭工程已完成之金額應為1,013,228元（1,044,978－18,000－1,250－12,500＝1,013,228），又二、三樓廁所整修工程已完成之金額為28,000元，故原告就二、三樓廁所整修工程及系爭工程得請求被告給付之工程款金額為1,041,228元（1,013,228＋28,000＝1,041,228），扣除被告已給付之定金50萬元，原告尚得請求被告給付工程款541,228元（1,041,228－500,000＝541,228）。
㈢被告主張之前開各項抵銷抗辯，有無理由？⒈無法使用系爭房屋之遲延損害：
被告雖辯稱原告口頭同意於102年6月12日完工，但經其多次催告趕工及依約履行，原告卻無理停工，則自102年6月12日至同年8月2日，因原告施工遲延51日致其受有無法使用系爭房屋之損害，依民法第502條第1項規定，請求原告賠償遲延所受損害38,019元云云，惟原告否認遲延完工，並稱系爭契約業經被告終止。而按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，固為民法第502條第1項所明文規定。惟承前所述，兩造就系爭工程並未約定完工期限，被告復未提出任何證據證明原告施作系爭工程已逾相當之時期，被告主張依前開規定，請求原告賠償遲延完工所生之損害，自難認有據。
⒉因原告施工未完成之瑕疵，造成被告受有下列另行拆除及重作之損害：
按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條第1、2項、第494條前段、第495條第1項分別定有明文。是若定作人依上開規定請求償還瑕疵修補費用或請求減少報酬或請求損害賠償時，須於瑕疵發現後，定相當期限催請承攬人修補，而於承攬人未依限修補，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人始得依上開規定主張權利。茲就被告抗辯之各項瑕疵所受損害部分有無理由，分述如下：
⑴1樓白鐵鐵捲門及鋁落地門：
①被告雖抗辯原告於施工前先拆除1樓白鐵鐵捲門及鋁落
地門，惟未返還鐵捲門之啟動馬達，致該捲門喪失原有之功能及效用，又返還之鋁門落地並非原物，致其必須重新製作鐵捲門及鋁落地門，共計花費133,000元云云，並提出工程請款單為證（見本院卷㈡第101至102頁）；惟原告否認之，並稱係因被告已將新鐵門及鋁門安裝上去，並非其不歸還鐵捲門及鋁門等語。經查，被告雖辯稱其已於102年8月2日及8月14日催請原告修補瑕疵云云，惟觀之被告於102年8月2日寄與原告之函文，係催請原告應於函到五日內進場繼續施作系爭工程（見本院卷㈠第19頁），至於102年8月14日之函文則係發函主張解除兩造間之承攬契約（見本院卷㈠第55頁），並無催請原告應於期限內將鐵捲門及鋁門復原之記載，自難認被告已定相當期限催請原告修補上開未復原之工作。復參酌原告負責施作鐵件工程之下包商即證人林炳鴻證稱：「（問：在協調會之後，你有繼續去施作鐵作工程嗎？）後續有去裝鐵門，因為被告原有的鐵門已經被我拆掉了，我後續是要去將原有的鐵門裝上去。（問：你後來有將原本的鐵門裝上去嗎？）沒有。（問：原因為何？）因為已經做了新的鐵門。（問：你提到要將鐵門裝回去是距你離場有一段時間了，是去年年底還是今年的事情？）是去年年底之前的事情。」（見本院卷㈡第78頁正反面），是由上開證言可知，原告於102年年底間欲歸還鐵捲門及鋁門時，被告即已重新安裝新設之鐵捲門及鋁門，顯見被告並未通知原告應將原有之鐵捲門及鋁門恢復原狀，即自行另委請其他承商重新施作鐵捲門及鋁門工程，自不符上開得請求瑕疵所受損害賠償規定之要件，故被告辯稱原告應賠償重新施作鐵捲門及鋁門之費用133,000元，自不足採。
②被告復辯稱其係於103年1月3日發函催請原告應於103年
1月10日前取回鷹架，並返還鋁門、鐵捲門及遮雨棚，惟原告於103年1月7日發函說明不得拆除鷹架，故其新設鐵捲門及鋁門係於103年1月7日至10日間施作，並非先行施作鐵捲門及鋁門工程云云，並提出原告103年1月7日律師函文等為證（見本院卷㈡第117至118頁）。惟上開不鏽鋼鐵捲門及鋁落地門並非制式之規格尺寸，均需於現場實際丈量門面尺寸後，由承商依門面實際尺寸先行訂購相關材料，再於工廠內依門面實際尺寸特別加工製作，再運送至工地現場裝設，是新設鐵捲門及鋁門工程乃需花費一定相當之作業時間，自非被告所辯4日之短期內即可完成。況且被告係於103年1月3日發函與原告，催請原告應於103年1月10日前取回鷹架，並返還鋁門、鐵捲門及遮雨棚，有台北光復郵局第000005號存證信函可稽（見本院103年度聲字第37號卷第8至9頁），而原告於收受該存證信函後，隨即於103年1月7日發函說明，為免證據滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，已向本院聲請保全證據，並請被告勿變更、拆除工作物及其相關之物之現狀，並說明未經其同意逕行拆除鷹架等之法律效果（見本院卷㈡第117至118頁），是原告並未拒絕返還原有拆除之鋁門、鐵捲門及遮雨棚，是縱認被告係於103年1月7日至10日間重新施作鐵捲門及鋁門工程，則被告於其催請原告應返還鐵捲門及鋁門之期限屆至前，既自行決定重新施作安裝鐵捲門及鋁門工程，亦不符上開得請求瑕疵所受損害賠償規定之要件。從而，被告辯稱其係於催請原告返還鐵捲門及鋁門後，因原告遲未返還鐵捲門及鋁門，始重新施作鐵捲門及鋁門工程云云，自難憑採。
⑵鐵皮隔間拆除：
被告雖抗辯因原告鐵皮隔間施工不良，其另僱工拆除費用計4,500元云云，並據提出工程請款單為證（見本院卷㈡第103頁）。惟查，被告並未說明其所謂鐵皮隔間係屬於系爭契約約定原告應施作之何工項，復未提出任何證據以證明原告所施作之該工項有何施工上瑕疵，依舉證責任分配原則，自應為被告不利之認定，故被告辯稱被告應賠償鐵皮隔間施工不良之拆除費用4,500元云云，殊非可取。
⑶2、3樓不鏽鋼防盜窗及鐵屋門窗收邊：
被告抗辯因原告所施作之窗戶施工不良且未收邊，其另行施作費用計94,000元，並據提出工程請款單為證（見本院卷㈡第104頁）。惟查，原告就系爭契約約定之原有不鏽鋼鐵窗修改未完成施作部分，已於前述認定已完成工程款中敘明，並將該工項全數不予計價，則該工項既未予計價（即列入未完成施作工項而扣減工程款），自不得再以其有未收邊之情形而再為瑕疵修補扣款。又鑑定報告已列載鐵皮屋相關收邊應扣減之金額（見本院卷㈡第72頁），是被告自不得再重複請求修補收邊之費用。從而，被告辯稱因原告施作之窗戶施工不良且未收邊應賠償94,000元，自無可取。
⑷其他瑕疵：
被告又辯稱因原告施工有諸多瑕疵，其請廠商就相關工項估價，重作所需費用需530,000元云云，並提出報價單為證（見本院卷㈡第105至107頁），惟原告否認之。而查，被告並未舉證說明上開報價單所列施作之各工項，屬於原告施作何工項所致之瑕疵，是其主張原告應負擔該報價單所載工項之費用，已難憑採。況觀之該報價單所列地磚鋪設及牆面粉光等泥作工程、水電工程、外牆防水工程、四樓至五樓樓梯鐵件工程等，鑑定報告已列載為扣款項目，並經本院認定系爭工程已完成工程之價值如前述，故被告再重複請求該部分之費用，自屬無據。又系爭契約並無天花板工程、油漆工程、5樓外圍欄杆鐵件等工項之施作，是該報價單所列之上開工項，自非屬於原告施作瑕疵所生之費用。故被告以該報價單請求原告賠償530,000元，自屬無稽。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件原告請求被告給付之工程款未約定確定給付期限，是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日（即102年10月5日，起訴狀繕本於102年10月4日送達被告，見本院卷㈠第28頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，合於前揭規定，應屬有據。
五、綜上所述，原告依兩造間承攬契約之法律關係，訴請被告給付541,228元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（102年10月5日）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
工程法庭 法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
書記官 林芯瑜