臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第194號原 告 教育部法定代理人 吳思華訴訟代理人 許淵秋律師被 告 源發國際股份有限公司法定代理人 陳石牛訴訟代理人 陳純仁律師複代 理 人 陳怡均律師被 告 恆源營造有限公司法定代理人 莊振圻 原住臺北市○○○路○段○○○巷○ 弄○號上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國104 年2 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳仟捌佰柒拾玖萬叁仟玖佰叁拾玖元，及自民國一百零一年六月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣玖佰陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告源發國際股份有限公司如以新臺幣貳仟捌佰柒拾玖萬叁仟玖佰叁拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告之法定代理人原為蔣偉寧，於本件訴訟程序進行中變更為吳思華，有民國103 年7 月30日任命令在卷可稽（見本院卷㈡第50頁），新任法定代理人吳思華業已具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第49頁），核與民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條規定相符，應予准許。
二、被告恆源營造有限公司（下稱恆源公司）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠被告源發國際股份有限公司（原名「源發營造工程股份有限
公司」，下稱源發公司）於75年8 月22日與原告簽訂工程合約（下稱系爭契約），承攬原告發包之「中正運動公園選手宿舍建築工程」（下稱系爭工程），並由被告恆源公司為其工程履約之連帶保證人。原告曾依系爭契約投標須知第16條第1 款之約定，於75年10月23日給付被告源發公司預付工程款新臺幣（下同）28,793,939元，以供其採購系爭工程所需之材料。惟系爭工程因故未施作，故原告於101 年5 月11日依民法第511 條之規定，發函通知被告源發公司終止系爭契約，並催告被告源發公司應於101 年5 月31日前返還預付工程款28,793,939元，被告源發公司雖於101 年6 月22日函覆，但未返還上開款項，爰依民法第179 條之規定，請求被告源發公司返還前揭預付工程款。另依系爭契約第8 條，被告恆源公司為系爭契約之連帶保證人，爰依民法第273 條、第
179 條之規定，請求被告連帶給付上開款項。㈡被告抗辯其因系爭契約終止而受有損害，且未能獲取預期利
益，得請求原告賠償並為抵銷，並無理由。縱認被告受有部分損害，惟收受金錢因而享有其利息之利益，乃社會常情，被告受有自75年領取系爭工程預付款28,793,939元，至原告請求返還預付款時止，共計27年，以法定利率5 ％計算之利益共計38,871,817元；若依台灣銀行75年至103 年間1 年期定期存款固定利率表之平均利率4.341 ％計算，被告亦受有34,985,970元之利益。被告基於同一事實，同時受有上開利益，且所受利益大於所受損失，依損益相抵原則，被告亦不得再請求賠償。爰聲明請求：⒈被告應連帶給付原告28,793,939元，及自101 年6 月22日起迄清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉原告願供擔保請准為假執行宣告。
二、被告方面：㈠被告源發公司抗辯略以：
⒈系爭工程因原告未履行定作人協力義務，即未能提供合法有
效之建造執照，且片面終止契約，致被告源發公司無法施工。原告應依民法第511 條但書規定，賠償被告源發公司因終止契約所受之損害。而被告源發公司領取之預付工程款28,793,939元，已用以支付下列各項費用（明細如附表1 項次貳「被告抗辯」欄，合計為31,029,697元），而花費殆盡，並無不當得利可言，原告自不得請求返還：
⑴工程履約保證保險費用189,273 元（被告源發公司書狀誤載
為「189,27元」，見本院卷㈢第86頁）、營造綜合保險費用203,764 元、工程保險費用101,882 元：本項係依系爭契約約定辦理上列保險因而支出之費用。
⑵依合約辦理履約保證及預付款保證之手續費2,458,947 元：
本項係依系爭契約約定辦理履約保證及預付款保證而支付予中國農民銀行與合作金庫之手續費。
⑶在建工程成本13,354,363元：即投入之材料、直接人工及費用。
⑷為施作系爭工程訂購鋁門窗及鋼筋預付之訂金，因逾期未開工而遭沒收之金額2,082,539 元。
⑸自75年度至80年度分攤之營業費用共2,635,344元。
⑹為系爭工程而投入之各項機具設備及購儲之模板、水泥、鋼
筋因擱置工地過久，原告不准運離保管，致腐蝕、損壞而不堪使用之損失共6,203,585元。
⑺其他雜項費用及損害共3,800,000元。
⒉若認被告源發公司仍應負返還不當得利義務，然因原告片面
終止契約，致被告源發公司受有預期利潤損失，被告源發公司得依民法第511 條及第226 條之規定，請求原告賠償，並依民法第334 條第1 項及第337 條之規定為抵銷。而依財政部公布之同業利潤標準，房屋建築業之毛利率為18％，乘以系爭工程合約總價95,979,797元，原告尚應賠償預期利潤損失17,276,363元（95,979,797元×18% ＝17,276,363元）。
⒊被告源發公司領到預付工程款後，即進行各項工程之預備事
宜，原告亦未證明被告源發公司曾將預付工程款存入銀行而獲有存款利息，是原告主張被告源發公司受有預付工程款利息之利益云云，應無理由。爰聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
㈡被告恆源公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷㈡第159 頁反面至162頁），並有相關證據在卷足稽，復經本院調取兩造間之前案即本院95年度重訴字第551 號返還不當得利事件歷審卷宗核閱無誤，堪認屬實：
㈠兩造於75年8 月22日簽訂系爭工程之工程合約（即系爭契約
，見本院卷㈠第7 至21頁），約定由被告源發公司承攬系爭工程之全部人工、材料、機具、設備等，合約總價為95,979,797元。被告恆源營造公司為連帶保證人。被告源發公司已依約於75年10月23日領取預付款28,793,939元。
㈡原告於76年12月2日領得76建林字第170號建造執照後，遲延
1 年始交付系爭工地予被告源發公司，上開建造執照已於77年6 月2 日作廢。
㈢兩造曾就系爭工程於77年3月10日召開協調會，會中作成下列5點結論（見本院卷㈡第73至75頁）：
⒈請被告源發公司於77年3 月15日以前（以郵戳為憑），以書
面將履約意願及附帶要求補償之具體資料一併檢送業主（逾期無效）。
⒉被告源發公司要求補償提出之單價調整資料，必須經第三者
評估是否合理，評估單優先順序為建築師公會、營造同業公司及財團法人營建中心等三個單位。該評估結果，被告源發公司應無異議接受。委請第三者評估所需費用，全數由被告源發公司負擔。
⒊前項評估結果必須報經行政院及審計部核准後，始能生效辦理。
⒋如奉准予補助，系爭工程履約保證金必須按比例調整，但預付款不必按比例增加。
⒌如未能奉准補助，被告源發公司同意解約，其條件另議。
㈣原告前曾因系爭工程對被告提起下列訴訟：
⒈於80年間，原告以被告源發公司延緩履行，依系爭契約第15
條第5 款解除契約，已於79年11月7 日、80年2 月21日通知被告源發公司為由，以被告2 人、中國農民銀行三峽分行為被告，請求：⑴被告2 人連帶賠償100,983,650 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；⑵被告2 人及中國農民銀行三峽分行連帶賠償預付款28,793,939元及自75年10月23日起算之法定遲延利息。案經本院以84年度重訴更字第5號判決駁回原告之訴，並經臺灣高等法院以86年度重上更㈠字第42號判決駁回上訴、最高法院以87年度台上字第1801號裁定駁回上訴確定（見卷附裁判書，本院卷㈡第102 至126頁）。
⒉於95年間，原告以系爭工程合約業經解除為由，依不當得利
法律關係，請求被告2 人連帶返還預付款28,793,939元及自75年10月24日起算之法定遲延利息。經本院以95年度重訴字第551 號判決駁回原告之訴，再經臺灣高等法院以96年度重上字第465 號判決駁回上訴、最高法院以97年度台上字第58
8 號裁定駁回上訴確定（見卷附裁判書，本院卷㈠第108 至117頁）。
㈤原告於101年5月11日以臺總㈡字第0000000000號函通知被告
源發公司依民法第511 條規定終止系爭契約，並請被告源發公司於101 年5 月31日前返還領取之預付款28,793,939元（見本院卷㈠第22頁）。被告源發公司於101 年6 月22日函覆原告稱已收到上開函，並主張其因契約終止受有損害47,041,961元，扣除預付款28,793,939元後，原告尚須償付18,248,022元及自75年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第23頁）。
四、原告主張其業於101 年5 月11日發函通知被告源發公司依民法第511 條規定終止系爭契約，契約終止後，被告應返還已領之預付工程款28,793,939元。然為被告源發公司所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點為：㈠原告依民法第27
3 條、第179 條請求被告連帶返還預付工程款及自101 年6月22日起之法定遲延利息，有無理由？㈡被告源發公司已支付之各項費用數額為何？扣除該等費用後，其有無溢領工程款？㈢被告源發公司抗辯原告應依民法第511 條但書等規定賠償其預期利潤損失17,276,363元，有無理由？㈣原告主張被告源發公司基於同一原因事實亦受有利益而應損益相抵，有無理由？經損益相抵後，被告源發公司所為抵銷抗辯有無理由？茲分述如下：
㈠系爭契約業於101 年6 月22日終止，原告得請求被告連帶返
還其溢領之預付工程款，及自101 年6 月23日起之法定遲延利息：
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第511 條、第179 條分別定有明文。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響。因之承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，從而定作人以不當得利之法律關係請求承攬人返還溢收之工程款及法定遲延利息，自應准許（最高法院98年度台上第1897號、82年度台上字第315 號判決意旨參照）。查本件原告係於101 年5 月11日以臺總㈡字第0000000000號函通知被告源發公司因系爭工程迄未施工完成，爰依民法第511 條規定終止契約，並請求返還預付工程款等語，有前開函在卷可稽（見本院卷㈠第22頁）。又原告自承其並未保留上開終止契約函送達被告源發公司之回執，因而主張該函係於101 年
6 月22日送達被告源發公司（見本院卷㈡第163 頁、卷㈢第76頁），業據其提出被告源發公司收受前開函文後，於101年6 月22日寄發之回函為證（見本院卷㈠第23頁），並為被告源發公司所不爭執，堪認原告前揭終止系爭契約之意思表示，係於101 年6 月22日到達被告源發公司，即應於是日發生終止契約之效力。至系爭工程無法施作之原因為何、是否可歸責於原告或被告源發公司，均不影響原告依民法第511條規定終止系爭契約之效力。系爭契約既經原告於101 年6月22日終止，被告源發公司受領預付工程款之法律上原因即已不存在，原告自得依上開規定請求被告源發公司返還其扣除已支出之各項費用（詳如後述）後溢收之預付工程款。
⒉又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段分別定有明文。查原告係於101 年5 月11日發函終止系爭契約，並催告被告源發公司於101 年5 月31日前返還預付工程款，原告主張該函係於101 年6 月22日送達被告，則為被告源發公司所不爭執，業如前述。是被告源發公司應自受催告期滿翌日即101 年6 月23日起負遲延責任，從而，原告請求被告源發公司併給付自101 年6 月23日起算之遲延利息，為有理由，逾此範圍之利息請求則無理由。
⒊連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，
同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273 條第1 、2 項定有明文；又保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，觀之民法第27
2 條第1 項規定連帶債務之文義甚明。查系爭契約第8 條約定：「連帶保證：乙方（即被告源發公司）應覓具有甲方（即原告）認可之同業甲級廠商一家為連帶保證人，保證人對於乙方因履行本合約各項規定，及因解約而發生之一切義務，均連帶負其全責…。」，並經被告恆源公司於系爭契約保證人欄位用印（見本院卷㈠第9 、17頁），堪認被告恆源公司係被告源發公司之系爭契約連帶保證人，是原告主張被告恆源公司應與被告源發公司就前揭系爭契約終止後所生債務負連帶給付責任，即屬有據。
㈡被告應返還之預付工程款數額為23,859,416元：
茲就被告源發公司抗辯其業以上開預付工程款支付之各項費用（明細如附表1 項次貳）分述如下：
⒈保險費用部分：被告源發公司抗辯其業已支付工程履約保證
保險費用189,273 元、營造綜合保險費用203,764 元、工程保險費用101,882 元。原告對於被告源發公司支付之營造綜合保險費於101,882 元之範圍內不爭執（見本院卷㈢第52頁），其餘部分則否認之。經查，本院依被告源發公司之聲請函詢富邦產物保險股份有限公司（前為國泰產物保險股份有限公司，下稱富邦保險公司）其是否曾承保系爭工程相關營造綜合保險、履約保證保險，以及被告源發公司繳納之保險費數額為何，經富邦保險公司以103 年12月10日富保業字第0000000000號函覆略以：「查源發公司於民國75年間承攬教育部『中正運動公園選手宿舍建築工程』之『工程履約保證保險』…係向本公司投保，保險費計NT$189,273. - ；另『營造綜合險』由本公司與台灣產物保險公司共保，保險費計NT$203,7 64 .-。」，且前開保費均已繳清，有富邦保險公司前揭函、本院103 年12月11日公務電話紀錄，以及國泰產物保險股份有限公司所開立金額共計189,273 元之履約保證險保費收據2 紙在卷足稽（見本院卷㈡第237 、240 、214頁），堪認被告源發公司確因系爭工程支出本項工程履約保證保險費189,273 元、營造綜合險保險費203,764 元，共計393,037 元（189,273 元＋203,764 元＝393,037 元）。至被告源發公司雖稱其另支付工程保險費101,882 元予臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產物保險公司），並提出臺灣產物保險公司開立之保費收據為證（即被證12，見本院卷㈡第213 、235 頁），惟被告源發公司依系爭契約第7 條、第17條應投保之保險為履約保證保險及營造保險（見本院卷㈠第9 至10、13至14頁），而由富邦保險公司上開函文可知系爭工程之履約保證保險係由該公司（原為國泰產物保險股份有限公司）承保，營造綜合險則係由該公司與臺灣產物保險公司共保，收取之保費共計203,764 元，是上開兩家保險公司收取之營造綜合險保費應各為101,882 元（203,764 元÷2 ＝101,882 元），核與被告源發公司提出之臺灣產物保險公司保費收據所載金額101,882 元（見本院卷㈡第235 頁）相符，是被告源發公司所稱支付予臺灣產物保險公司之101,882 元，應已包含於前揭富邦保險公司回函所述營造綜合險保費203,764 元中。被告源發公司既未提出其他證據證明其曾因系爭工程另向臺灣產物保險公司投保營造綜合險以外之其他保險，因而另行支付保險費101,882 元，自難認其前揭所述為可採。
⒉依合約辦理履約保證及預付款保證手續費：被告源發公司抗
辯其支出本項費用2,458,947 元。原告則主張依工程投標須知第16條第1 款之約定，被告源發公司得提供同等金額之銀行優利存款或銀行、保險公司保證等，被告源發公司既選擇以銀行保證方式領取預付工程款，應自行吸收本項費用云云。經查，本院依被告源發公司之聲請函詢合作金庫商業銀行北三峽分公司有無承作系爭工程之履約保證、被告源發公司繳納之費用為何，經該公司以103 年10月13日合金北三峽催字第0000000000號函覆略以：被告源發公司曾就系爭工程委由中國農民銀行三峽分行（現已合併為合作金庫商業銀行北三峽分行）出具保證金額為28,793,939元之「預付款信用保證書」，被告源發公司因與原告間爭訟不斷，並未每年皆繳納保證費用予該行，自簽約迄今共繳納2,458,947 元等語（見本院卷㈡第139 至143 頁），堪認被告源發公司確曾因系爭工程支付本項費用予保證銀行。又工程契約承攬報酬之內涵，係由承攬人應支出之成本費用及利潤所構成，系爭契約投標須知第16條第1 款既約定：「本工程可預付百分之三十工程款，由承包人提供以同等金額之銀行優利存款或銀行或保證公司保證之…」（見本院卷㈠第21頁），承攬人即被告源發公司即得自由選擇領取預付工程款時之保證方式，不論其選擇之保證方式為何，出具本項保證所衍生之相關費用，應屬其成本而已內含於系爭工程總價中，是被告源發公司抗辯其返還之預付款應扣除本項費用，洵屬有據，原告前揭主張則難認有理。
⒊在建工程成本：被告源發公司抗辯其為施作系爭工程業已支
出材料、直接人工及費用等共13,354,363元。原告則主張系爭工程從未開工，不可能有相關材料、人事費用之支出。經查，卷附77年3 月10日林口中正體育園區內選手宿舍新建工程協調會議紀錄明載：「業務單位報告：…⒉本工程自七十五年八月發包訂約到七十六年八月間，約一年時間因土地問題影響動工…惟土地問題於七十六年八月解決後，業主通知源發公司履約動工時，源發公司並沒依約履行…營造廠商源發公司報告：…⒉…選手宿舍迄今尚未開工，價錢又差得太多，假使部裡能合理補貼，我們願意再做…」等語（見本院卷㈠第74頁），堪認系爭工程因土地問題無法如期開工，嗣因兩造對於工程價格等問題未能達成合意，被告源發公司仍拒絕進場施作，堪認被告源發公司從未開工進場施作系爭工程；至被告源發公司所提出用以佐證本項費用支出之在建工程成本、未完工程分析表、未完工程明細表等（見本院卷㈠第84至86頁），均為其自行製作之文件，既為原告所否認，被告源發公司復未能提出其他證據證明其確曾支出本項費用，則其抗辯已支出本項在建工程成本，自難遽予採信。⒋為施作系爭工程訂購鋁門窗及鋼筋預付訂金遭沒收部分：被
告源發公司抗辯其訂購鋁門窗及鋼筋遭沒收之訂金共計2,082,539 元。原告則主張系爭工程並未開工，不可能安裝鋁門窗，被告源發公司亦從未通知原告材料已進場，無從證明被告源發公司已將鋼筋運進工地，且被告源發公司所提單據均不足證明確有支付本項費用云云。惟查，被告源發公司抗辯其已預付鋁門窗訂金982,539 元、鋼筋訂金1,100,000 元，並遭材料商沒收，業據其提出與尹盛實業股份有限公司（下稱尹盛公司）間之工程合約、尹盛公司開立之統一發票，以及與天可汗工程有限公司（下稱天可汗公司）間之工程合約、天可汗公司開立之統一發票為證（見本院卷㈠第87至89頁），堪信被告源發公司確有支付本項材料費用計2,082,539元（982,539 元+1,100,000元＝2,082,539 元）。原告固主張上開工程合約為私文書，並否認其真正；然民事訴訟法第
357 條前段雖規定私文書應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院83年度台上第2247號判決意旨參照）。查上開工程合約係於75年間簽訂，尹盛公司、天可汗公司嗣已分別於90年、76年間解散，有上開兩公司之登記資料等附卷可參（見本院卷㈡第215 至222 頁），原告係於被告源發公司與上開兩公司締約逾25年後，始在
101 年5 月間發函主張終止系爭契約，並於103 年5 月30日提起本件訴訟請求返還預付工程款，被告源發公司欲另行舉證證明上開工程合約之真正，衡情實有困難。被告源發公司雖曾聲請傳喚尹盛公司解散前之負責人李光武、天可汗公司解散前之負責人于禮源到庭作證，以證明上開工程合約為真正，惟于禮源經本院兩度傳喚均未到庭（見本院卷㈡第231至232 頁、卷㈢第22至23頁），李光武則出具信函陳稱：其已於100 年間遷移美國定居，無法到庭作證，上開工程合約確為尹盛公司簽訂，發票亦為尹盛公司所出具等語（見本院卷㈡第244 頁、卷㈢第40頁）。而被告源發公司與天可汗公司簽訂之工程合約所載訂金金額為110 萬元，核與天可汗公司開立之發票金額相符（見本院卷㈠第88頁反面至89頁），綜合上情以觀，堪認被告源發公司提出之前揭工程合約應屬真正。原告空言否認被告源發公司曾支出本項費用，自不足採。
⒌自75年度至80年度分攤之營業費用部分：被告源發公司抗辯
系爭工程前揭期間應分攤之營業費用為2,635,344 元。原告則主張被告源發公司所附之表冊均為其自行製作，申報書則係被告源發公司送交國稅局之報表，經國稅局收件核章而已，無法證明何部分係就系爭工程專門支出之費用。經查，系爭工程並未開工，業如前述，被告源發公司實際上應未支出本項營業費用；且被告源發公司僅提出其自行製作之中正選手村營業費用分攤表等（見本院卷㈠第90至96頁），既為原告所否認，被告源發公司復未能提出其他證據，自難認其確曾支出本項費用。
⒍為系爭工程而投入之各項機具設備及購儲之模板、水泥、鋼
筋因擱置工地過久，原告不准運離保管，致腐蝕、損壞而不堪使用之損失部分：被告源發公司抗辯本項損失共計6,203,
585 元。原告則主張系爭工程未曾開工，亦未整地，不可能有本項損失，且被告源發公司為營造廠商，各項機具、生財器具乃其自身為營造業者所必需之工具，且其尚有其他工程施作，其未證明何項工具係為系爭工程特別購入，自不能將該損失責由原告負擔，更何況財產目錄表為其自製，各項工具價值均為其自行估算，均不足以證明其真正購入及耗損價額。查系爭工程並未開工，業如前述，自難認被告源發公司已將模板、水泥、鋼筋或機具設備等材料堆置於工地，遭原告禁止運離，而受有損失。況被告源發公司所提出之本項證據為其自行製作之財產目錄、現場照片等（見本院卷㈠第96頁反面至102 頁），既為原告所否認，且由形式上觀之，亦無法確認係用於系爭工程工地，是被告源發公司抗辯其受有本項損失，自難採信。
⒎其他雜項費用及損害部分：被告源發公司抗辯其支出之本項
費用及所受損害為380 萬元。原告則以被告源發公司未提出任何支出憑證為由，否認其有支出本項費用。查被告源發公司僅空言抗辯其支出其他雜項費用及受有損害達380 萬元，並未具體說明本項費用、損害之內容為何，亦未提出任何單據以為佐證，自難認其所述為真。
⒏綜上，被告源發公司已支付之費用合計為4,934,523 元（詳
如附表1 項次貳「本院判斷」欄所示）。被告源發公司領取之預付工程款扣除前開已支付之費用後，其溢領而應返還之預付工程款為23,859,416元（28,793,939元－4,934,523元＝23,859,416元）。
㈢被告源發公司得請求之預期利潤損失為5,896,748 元：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條定有明文。被告源發公司雖抗辯其因原告終止系爭契約致無法施作系爭工程，所失利益應以同業利潤標準表「房屋建築營造」業之毛利率18% 計算，乘以系爭工程總價金95,979,797元後，所失利益為17,276,363元。然為原告所否認，並主張縱認被告源發公司受有利潤損失，亦應以系爭工程預算書所列管理費即利潤5,896,748 元為據。按財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算其所失之預期利益之基準（最高法院98年度台上字第1325號判決意旨參照）。申言之，依所得稅法第79條、第83條等規定，各年度之同業利潤標準，僅係營利事業所得稅納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或於稽徵機關進行調查或復查時，未提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，稅捐機關為達成稅捐稽徵之行政目的，而以之作為核定所得額之計算標準，其顯係推估營利事業從事營業行為可能獲得利潤，若遽以契約當事人所屬行業別之同業利潤標準作為所失利益之計算準據，未必與實際情況相符。況同業利潤標準表所列之「毛利率」尚包含部分營業成本費用，並非純屬利潤，被告源發公司認應以同業利潤標準表所列房屋建築營造業之毛利率計算其所失利益，難認有理。又系爭契約附有相關工程預算書，該等工程預算書係依被告源發公司投標時自行估算之成本等列載，所載利潤相關金額，自屬被告源發公司依已定之計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益，應得依此認定被告源發公司所失利益。查原告主張系爭工程之管理費即利潤為5,896,748 元，業據其提出加蓋有被告源發公司印章之工程預算書為證（見本院卷㈢第72至73頁），被告源發公司對於上開工程預算書之真正亦不爭執（見本院卷㈢第76頁反面），而上開工程預算書係將放樣、結構工程、隔間裝修工程等工項以及管理費分列後，計算出總價91,409,330元，再外加5%之營業稅後，計算出工程總價95,979,797元，堪認被告源發公司投標時估算之利潤應不包含營業稅，而為5,896,748 元。故被告源發公司得依民法第511 條但書請求原告賠償其所失利益5,896,748 元。又本件應依被告源發公司投標時提出之工程預算書所載管理費即利潤認定其所失利益，業經本院審認如前，是被告源發公司聲請再向財政部賦稅署函查75年度之同業利潤標準、應適用毛利率或淨利率、是否應先扣除營業稅等（見本院卷㈢第77至79頁），即無再予調查之必要，附此敘明。
㈣被告源發公司受有利益28,180,655元，經損益相抵後，已無餘額得為抵銷：
⒈按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償
金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文。損害賠償既以填補債權人所受損害及所失利益為限，則損害賠償之債權人，基於與受損害之同一原因事實，受有利益，自應於所受之損害內，扣除所受之利益，以為實際之賠償額；此損益相抵之原則，於損害與利益，係基於同一原因事實而生者，即可適用（最高法院99年台上字第1206號判決意旨參照）。又收受金錢而享有其利息之利益，乃社會常情。被告源發公司既收受原告給付之預付工程款，經扣除已支付費用後之剩餘預付工程款23,859,416元未予返還（如前述㈢⒏計算），自應受有相當之利息利益。是原告主張基於損益相抵原則，被告源發公司之損失應扣除預付工程款之利息利益，洵屬有據。被告源發公司抗辯其收受預付工程款後，即因進行各項工程準備事宜而花費殆盡，未曾存入銀行或受有利息利益云云，則難認有理。
⒉又觀諸臺灣銀行財務部函覆本院之75年至103 年臺灣銀行1
年期定期存款牌告利率（見本院卷㈠第222 至224 頁），平均而言尚低於民法第203 條所定週年利率5%，是原告主張以上開臺灣銀行1 年期定期存款牌告利率計算被告源發公司所受利益，應屬可採。以前述被告源發公司支付各項費用後剩餘之預付工程款23,859,416元作為本金，依上開臺灣銀行牌告利率，自兩造不爭執之被告源發公司受領預付工程款之日即75年10月23日起，算至原告通知被告源發公司返還預付款函文送達日即101 年6 月22日止，被告源發公司所受相當於利息之利益合計為28,180,655元（詳如附表2 所示）。而被告源發公司已支付之費用為4,934,523 元，預期利潤損失則為5,896,748 元，業如前述，經與前開相當於利息之利益28,180,655元相抵後，為-17,349,384 元（如附表1 「本院判斷」欄「合計」欄位所示）；亦即被告源發公司所受之利益，尚高於其因原告終止契約所受之損害。經損益相抵後，被告源發公司已無餘額得請求原告賠償，自無從與應返還予原告之預付工程款為抵銷。
五、綜上所述，原告依民法第179 條、第273 條之規定，請求被告連帶給付給付28,793,939元，及自101 年6 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之利息請求則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，原告、被告源發公司分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無逐一論駁之必要，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第四庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 謝淑芬