臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第121號原 告 余姿嫻
余姿容陳進壽陳彥宏陳怡君共 同訴訟代理人 簡長輝律師複 代理人 盧建宏律師被 告 福巃營造有限公司法定代理人 高世旻訴訟代理人 陳德峰律師複代理人 黃傑琳律師
張鵬翔被 告 翁順吉上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103 年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰伍拾貳萬貳仟伍佰元，及自民國一百零三年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告福巃營造有限公司應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一百零三年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十八，被告福巃營造有限公司負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行；被告福巃營造有限公司如以新臺幣肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴主張被告承攬其工程，因被告未履行契約，致其遭受損害，其已解約，因依契約及解約後回復原狀之法律關係訴請被告連帶賠償損害及返還已付承攬報酬，嗣於訴狀繕本送達後之民國103 年5 月15日具狀追加請求損害賠償金額，並於103 年10月8 日言詞辯論時減縮利息請求，核其追加所據之事實與原訴為同一基礎事實，其減縮利息請求並未變動原因事實及訴訟標的，依首揭規定，應准其追加及減縮。
二、本件被告翁順吉經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張: 被告福巃營造有限公司（下稱福巃公司）承攬其住宅新建工程（下稱系爭工程），並於102 年8 月1 日邀同被告翁順吉為連帶保證人，與伊簽訂住宅新建工程契約（下稱系爭契約），約定工程總價為新臺幣（下同）145 萬元，應於簽約日起算7 個月內完工（含取得使用執照）且交屋。
原告於同年月5 日給付第1 期工程款43萬5,000 元予被告福巃公司後，被告福巃公司卻未進場施作工程，迭經原告催請施工，均置之不理。原告於同年12月13日寄發存證信函催請被告福巃開始施工，惟遭拒絕，遂於同年月20日寄發存證信函對被告福巃公司解除系爭契約。系爭契約既經解除，被告福巃公司應依民法第259 條第1 項第2 款規定返還已收取之第1 期工程款43萬5,000 元；又系爭契約簽訂後，原告即以擬興建之建物，與訴外人太亞輪胎有限公司（下稱太亞輪胎）簽訂租賃契約，並預收一年期租金72萬元，惟因被告福巃公司拒絕履約，致太亞輪胎終止租賃契約，原告因此返還租金72萬元，就此租金損失，被告福巃公司應依承攬契約、給付遲延、給付拒絕（按：原告原主張給付不能，已變更法律上陳述為給付遲延、給付拒絕）之法律關係，對原告負賠償責任。又因被告福巃公司拒絕履約，原告另委請訴外人勝楙金屬有限公司（下稱勝楙公司）負責施工，依勝楙公司提出之工程款估價金額290 萬元計算，原告須增加145 萬元工程款之支出，被告福巃公司自應就原告另行發包所受工程款價差之損害，依承攬契約、給付遲延及給付拒絕之法律關係，負賠償責任。另被告翁順吉為連帶保證人，應依連帶保證契約關係，與被告福巃公司負連帶給付責任。爰依上述法律關係提起本訴，求為判決：被告應連帶給付原告260 萬5,000元（第1 期工程款43萬5,000 元＋租金損害72萬元＋重新發包價差145 萬元＝260 萬5,000 元），及自103 年7 月23日起至清償日止，按年息5%計算利息，並願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告福巃公司辯稱：伊以145 萬元承攬系爭工程，係與原告約定建造1 層樓，惟訂約後原告擅自要求建築師變更工程以
2 層樓申請建造執照，迄102 年10月24日伊方知工程變更，因工程變更，造價從原約定之145 萬元增加為374 萬3,694元，詎原告僅願多付50萬元，伊因而未予施工，自無可歸責事由，不須對原告負賠償責任。又原告之頭期款43萬5,000元係給付被告翁順吉，被告翁順吉只以一紙30萬元支票及現金10萬元交付伊，伊只收頭期款40萬元，並已付給建築師作為申請建造執照之報酬，原告請求返還頭期款亦無理由等語，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告翁順吉辯稱：伊只介紹被告福巃公司向原告承攬系爭工程，伊在系爭契約連帶保證人欄簽名，是因擔任介紹人，並非連帶保證人，且系爭契約已載明無連帶保證。又系爭契約第13條已約定逾期罰款最高以合約金額5%為限，故縱使被告福巃公司應負賠償責任，亦僅限於5%範圍內，原告請求之賠償金額並不合理等語，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查原告主張被告福巃公司為承攬原告之系爭工程，於102 年
8 月1 日與原告簽訂系爭契約，約定工程總價145 萬元，被告福巃公司應於簽約日起算7 個月內完工取得使用執照並交屋等情，業據其提出系爭合約為證（見卷6-16頁），且為被告所不爭，堪信為真實。
五、原告另主張被告福巃公司遲不進場開工，經催告仍不置理，原告得依系爭契約第15條約定解除契約等語，雖為被告福巃公司所否認，惟查，系爭契約第15條約定：「…如有左列情形之一時，甲方（即原告）得隨時終止或解除本契約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承辦，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方（即被告福巃公司）及其保證人，應負賠償之全責。……二、乙方未依規定期限開、復工，或開、復工後進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，甲方認為不能依限完工時。」（見卷11頁）可知被告福巃公司如無正當事由遲不進場開工，經原告認為不能依限完工時，原告即得解除契約。而系爭工程既應於簽約日起算7 個月即103 年2 月底之前完工取得使用執照，被告福巃公司迄102 年12月13日經原告以存證信函催告5 日內開始動工，有原告所提存證信函在卷可證（見卷第19-20 頁），此時距完工期限已不足3 個月，被告福巃公司仍逾期不進場開工，此為被告所不爭，自堪認被告福巃公司確有上開約定所稱未依期限開工、不能依限完工之事由。雖被告福巃公司辯稱伊不開工係因原告擅自將原定工作從1 層樓變更為2 層樓，又不同意如數追加工程款所致。然查證人即設計系爭工程之建築師謝炳煌到庭結證稱：系爭工程建造執照層棟戶數欄記載「地上2 層1 幢1 棟1 戶」是原告陳家、被告法定代理人高世旻，及日後預計承租之使用人太亞輪胎，一起討論，使用人要求2 樓也要使用，故申請2 層樓等語（見卷92頁筆錄）。而原告與被告福巃公司法定代理人高世旻，於系爭契約簽訂前之102 年7 月15日，即協調合意系爭工程之工程款
145 萬元係包含第2 層地板約40坪之施作等情，業經被告翁順吉陳明在卷（見卷95頁），並有載明上述意旨經翁順吉簽名之紙本附卷可佐（見卷99頁），據此足認系爭契約就建物之層數自始即約定應施作2 層。被告福巃公司指稱原約定建造1 層樓云云，應非事實。則被告福巃公司以原告要求建造
2 層為由，拒不開工施作，自無理由。原告因被告福巃公司逾期不開工，而依上揭系爭契約第15條約定解除契約，應屬有據。原告已於102 年12月20日以存證信函解除系爭契約，有該存證信函在卷可證（見卷24-26 頁），應認系爭契約業經原告合法解除。原告上詞主張，應屬可取。
六、按契約解除時，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 項第1 款、第
2 款定有明文。系爭契約既經原告合法解除，原告請求被告福巃公司返還已付承攬報酬即屬有據。惟原告雖主張已付承攬報酬為43萬5,000 元，然原告不否認該款項是付給被告翁順吉，而非福巃公司，而被告翁順吉為系爭契約之連帶保證人，並非承攬契約之當事人，原告將承攬報酬付給翁順吉，尚難認對被告福巃公司發生給付之效果，自不得以其交付翁順吉43萬5,000 元為由，請求被告福巃公司如數返還。然被告福巃公司自認收受翁順吉交付之其中40萬元工程款，依上開解除契約後回復原狀之規定，仍應對原告負返還之責任。是原告請求被告福巃公司返還承攬報酬，於40萬元範圍內，尚屬有據。逾此範圍，則無理由。至於被告福巃公司另辯稱其所收受之40萬元承攬報酬已付給建築師云云，核係其與建築師間之法律關係，不影響其有收受承攬報酬40萬元之事實，不能以之作為無傭返還之理由。是原告依民法第259 條第
1 項第1 款、第2 款，得請求被告福巃公司返還40萬元，堪予認定。
七、原告另主張其以系爭契約所擬興建之建物，與太亞輪胎簽訂租約預收一年租金72萬元，因被告福巃公司拒絕履約，致太亞輪胎終止租賃契約，因而返還上開租金72萬元而受有損害，應由被告福巃公司如數賠償等語，同為被告所否認。經查，被告福巃公司並未依約履行，其以系爭工程變更為2 層樓為由拒絕履約亦非有據等情，已如前述。被告福巃公司自應依民法給付遲延之規定對原告負賠償責任。是原告因被告福巃公司遲不開工履約，致喪失原已取得之租金收益，據以請求被告福巃公司損害賠償，應屬有據。惟依系爭契約第13條第3 項約定「逾期賠償累計最高以合約金額百分之五為限」（見卷10頁），被告福巃公司既因遲不開工致生上開賠償責任，其責任範圍即應以系爭契約第13條定之，亦即其所負賠償責任應以系爭工程總價145 萬元之5%計算，為7 萬2,500元（1,450,000 ×0.05＝72,500）。是原告請求被告福巃公司賠償喪失租金收益之損害，於7 萬2,500 元範圍內尚屬有據，逾該範圍則無理由。
八、原告復主張其因被告福巃公司不履約，改招勝楙公司施工，須支付290 萬元，較系爭契約總價多出145 萬元應由被告福巃公司賠償等語，雖為被告所否認。惟查，系爭契約第15條已約明被告福巃公司如未依期開工，致不能依限完工而遭原告解除契約時，應賠償原告改招他商承辦之一切損失（見卷11頁），而原告所稱改招勝楙公司施工須支付290 萬元之事實，為被告所不爭，且有原告提出之估價單為證（見卷74頁），並與證人謝炳煌建築師所證「承做房子本身大概要有三百萬元左右」等語（見卷94頁筆錄）相符，堪信屬實。則原告請求被告福巃公司賠償此部分工程款差額損害145 萬元（改招他商承辦報酬290 萬元－系爭契約所定報酬145 萬元＝工程款差額145萬元），即屬有據。
九、原告另主張被告翁順吉為系爭契約之連帶保證人，應與被告福巃公司負連帶給付責任等語，雖為被告翁順吉所否認，辯稱伊只是介紹人，系爭契約載明無連帶保證云云。然查，遍觀系爭契約全文，不但未載明「無連帶保證」之意旨，反而在第15條約定被告福巃公司之保證人應負賠償全責等語（見卷第11頁），足見被告翁順吉上詞所辯並無可採。而被告翁順吉既於系爭契約連帶保證人欄項下簽名，復無反證證明其簽名非屬同意擔任連帶保證人，則原告主張被告翁順吉為系爭契約之連帶保證人，應與被告福巃公司連帶負給付責任等詞，即屬有據。惟被告翁順吉既屬系爭契約之連帶保證人，其連帶保證責任之範圍，即以被告福巃公司不履行系爭契約所生責任為限，對於被告福巃公司因系爭契約解除所負之回復原狀義務，尚無連帶保證責任可言。是原告就被告福巃公司因遲延開工所衍生應賠償原告租金收益損失7 萬2,500 元、改招他商承辦之差價損失145 萬元部分，得依連帶保證契約請求被告翁順吉負連帶給付責任。惟就被告福巃公司所負返還承攬報酬40萬元部分，則無從依連帶保證契約請求被告翁順吉連帶給付。
十、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第
1 項前段、第203 條定有明文。被告二人應對原告負前述給付責任，惟迄未給付，原告自得依上開規定請求加付遲延利息。
十一、從而，原告依系爭契約第15條、民法關於給付遲延及解約後回復原狀之法律關係，請求被告二人連帶賠償租金損失
7 萬2,500 元、改招他商承辦差價145 萬元，合計152 萬2,500 元，另請求被告福巃公司返還系爭契約報酬40萬元，及各自起訴狀繕本送達後之103 年7 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，核屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十三、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項、第2 項，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
民事第五庭 法 官 黃明發以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
書記官 林怡秀