臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第260號原 告 謝淑美訴訟代理人 王瀚興律師被 告 張情富上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾貳萬壹仟壹佰玖拾柒元，及自民國一百零三年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟者為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。查兩造約定以本院為第一審管轄法院，有室內設計裝修工程契約書（下稱系爭契約）第J 條在卷可憑（見本院卷第14頁），本院自有管轄權，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於最終言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：兩造於民國102 年5 月9 日簽署室內設計裝修工程契約書（即系爭契約），約定由被告承攬原告坐落臺北市○○區○○○路○○○ 號12樓、13樓之4 房屋（下稱系爭房屋）之室內設計裝修工程，工程款總價新臺幣（下同）21
0 萬元。嗣被告就系爭裝潢工程多所拖延，屢經原告催告，被告均置之不理，後甚於同年10月11日不具任何理由，向系爭房屋管理員取走裝潢保證金，就延宕之工程迄今未行善後。原告前以103 年1 月15日臺北光復郵局113 號存證信函催告被告完成工作、修補瑕疵，即便未表示被告尚應支付相關違約金，仍生催告被告給付效力，請求金額則分述如下：
（一）溢領工程款925,000 元：被告迄未完成約定工作、交付工作物，卻已向原告預先請領第一期施工款42萬元、第二期施工款42萬元、增做鐵工款85,000元，合計受有925,000元利益，致原告受有損害，爰先備位請求依民法第179 條、民法第495 條、第227 條第1 項準用第226 條給付不能規定之順序為請求。
（二）溢領預支款250,000 元：第三期款本應於泥作、鋁窗完木工進場時，始得請領，被告卻於工程期間，謊稱為儘速完成工程，需預支第三期款項，於102 年8 月17日、9 月13日向原告預支5 萬元、20萬元，此部分亦依前開規定為先備位順序為請求。
（三）遲延違約金648,900 元：雙方約定完工日期為102 年8 月15日，被告卻拖延不完工，依系爭契約第D 條第2 項約定每日支付工程總價千分之一之違約金，據此計算每日違約金為2,100 元，算至103 年6 月20日，被告應給付違約金總額為648,900 元（計算式：2,100 元309 ＝648,900元）。
（四）房屋租賃收益損失882,000 元：原告因被告遲延完工，受有無法將系爭房屋出租之利益，依民法第227 條第1 項、第216 條規定請求被告賠償損害，12樓每月租金5 萬元，12樓頂加3 間套房每間16,000元，套房每月收益48,000元，合計每月租金損失為98,000元，被告應給付9 個月之租金損失882,000 元（計算式：98,000元9 ＝882,000 元）
（五）綜上，並聲明：被告應給付原告2,705,900 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被告抗辯略以：雙方商談系爭工程時，工程款金額為300 多萬元，但原告不願花費太多，嗣約定以成本價、最低金額21
0 萬元施作該工程，然原告在施工過程中，仍追加很多工項，如頂樓戶外地坪重作、頂樓鐵皮重作、頂樓加蓋四周，作防水及加貼磁磚，遠超過原本契約約定工程款數額，被告已支付下包廠商工程款1,718,892 元，卻僅回收1,116,000 元，已先行代墊636,822 元。另兩造在施工期間發生多次爭執，被告已無繼續施工意願，前於102 年10月11日向大廈管理員取走裝潢保證金，交付系爭房屋鑰匙與管理員，告知原告要終止系爭契約，原告亦於次日取回鑰匙。被告嗣雖收受原告103年1月15日存證信函，要求被告進場修繕、施工，被告於103年1月29日以存證信函，回覆請原告交付鑰匙，以利被告後續進場修繕及施工，原告卻不予理會，故被告無法進入系爭房屋，非被告不予處理，係原告拒絕交付鑰匙，被告後依系爭契約第E條第4項第2款約定，以103年5月28日存證信函，通知原告終止系爭契約，系爭契約即當終止等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造於102 年5 月9 日簽署系爭契約，約定由被告承攬系爭房屋之設計裝修案工程（即系爭工程），原工程款本為210萬元，被告已請領第一期施工款42萬元、第二期施工款42萬元、增做鐵工款85,000元，合計925,000 元，另又分別於同年8 月17日、9 月13日向原告預支第三期款5 萬元及20萬元款項等節，為兩造所不爭執，並有系爭契約、領款紀錄各1份在卷可稽（見本院卷一第11至15、19至20頁），堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告施作系爭工程多有延宕，且無故取回裝潢保證金，故請求被告返還溢領工程款、第三期預支款項、遲延違約金及房屋租賃收益損失，然為被告所否認，且以前詞置辯，故本件爭點厥為：㈠、被告終止契約是否有理？㈡、系爭契約若經被告終止，被告完成系爭工程之工作物價值若干？㈢、原告以前開請求權基礎為先備位順序，請求被告返還溢領工程款925,000 元、第三期預支款25萬元，是否有理？㈣、原告依系爭契約第D 條第2 項約定，請求遲延違約金648,900 元，是否有據？㈤、原告以民法第227條第1 項、216 條規定，請求被告賠償房屋租金損失882,00
0 元，是否有理？茲分敘如下：
（一）被告終止系爭契約，應論有理：⒈依系爭契約第E 條第4 項第2 款：「甲方（原告）有下列
情形之一者，乙方（被告）得以書面終止契約，並結算工程款。…⑵非因乙方之緣故，本案工程進度落後達半個月以上，甲方仍不予協調或協議修訂契約者。」之約定內容（見本院卷一第13至14頁），可知系爭工程若非因被告之緣故，進度落後達半個月以上，原告仍拒絕協調或不予協議修訂契約時，被告得以書面終止系爭契約，而此部分約定原告應予協調之內容，應含括協調排除造成進度落後之因素，即工程因原告不為協力行為，致工程無法繼續進行時，當論原告已違背前開協調或協力義務，被告得書面終止契約。
⒉經查，原告雖前以103 年1 月15日臺北光復郵局113 號存
證信函，催告被告完成工作、修補瑕疵，然未於存證信函內一併請求修補瑕疵完成期間（見本院卷一第21至23頁），被告在同日收受該存證信函後，即以103 年1 月29日龍江路郵局第28號存證信函回覆，請原告在函到3 日內交付系爭房屋鑰匙，俾使被告安排木工進場施工、修補缺失（見本院卷一第139 頁），但原告在收受該函後，卻拒絕交付鑰匙與被告進場修繕，此為原告所不爭執（見本院卷一第236 頁），可見被告雖有進場繼續施工、修復瑕疵意願，但要求原告交付鑰匙以利繼續施工時，卻遭原告拒絕，致無法進場施工、工進落後已達半個月以上，原告仍不予協調或協議修訂契約，故被告嗣依系爭契約第E 條第4 項第2 款約定，以103 年5 月28日臺北長春路第1260號存證信函終止系爭契約（見本院卷一第141 至144 頁），應論有理。原告雖主張拒絕交付鑰匙，係因被告未按前揭103年1 月15日存證信函要求期限進場修補（見本院卷一第23
6 頁），但查，前開存證信函僅敘及「特以此信函催告台端（被告）依照民法第493 條修補，否則將依法與依約終止契約，並依照民法承攬與本契約相關違約金規定一併向台端求償。…以上內容，經律師查核無誤，望台端收受後陸日內，和本律師聯絡，以為商誼。」等情（見本院卷一第21頁背面、第23頁背面），依其文義，係要求被告在收受信函後6日內，與律師聯絡，但未有明確字句要求被告應於6日內，向原告索取系爭房屋鑰匙、進場施工，則難論該存證信函已明定被告進場修補瑕疵期限，故原告以此為由，拒絕交付鑰匙供被告進場修繕，自屬無理由，而原告無由拒絕交付鑰匙，被告無法進入現場修繕瑕疵、後續施工，應無從歸責，被告後依前開約定，以103年5月28日臺北長春路第1260號存證信函終止系爭契約，原告復自承於103年6月3日收受該函（見本院卷二第45頁至該頁背面），系爭契約即於該時間終止。
（二）系爭契約已經被告合法終止，故結算被告完成系爭工程之工作物價值為：
⒈本院審以契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方行使終
止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，承攬契約在終止前，原承攬契約既仍屬有效，承攬人自得請求已完成工作部分之結算報酬，是以，系爭工程就被告已經施作之部分，難論對原告全無利益，且縱論工程存在瑕疵，亦僅屬原告可否主張瑕疵擔保、減少報酬問題，無法一概否認被告已施作內容之利益，故原告以部分工項未完成、存在瑕疵為由，主張已完工工項對原告全無利益云云（見本院卷二第16至22頁），應無可取。而系爭工程經送臺北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定單位）鑑定系爭工程價值，嗣鑑定單位製成鑑定報告書（下稱鑑定報告），茲就鑑定單位認定之內容，整理並認定如附表二「鑑定結果」欄位，且就雙方爭執部分析論如下，並整理於附表二「本院判斷」欄位，至原告就此結算工項有抗辯瑕疵部分，則另析論於後述（三）部分：
①項次一之1 「磚牆施作隔間」：經鑑定單位丈量實作數量
為10.75 坪，按契約單價3,800 元/ 坪計算，有承攬報價單在卷可憑（見本院卷一第71頁），此部分工程結算價值為40,850元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第5 頁），應屬可採。
②項次一之2 「水泥粉刷施作」：查系爭契約工程承攬報價
單記載，此工項「單價」及「總價」均為0 元（見本院卷一第71頁），故不論被告施作數量為何，均以0 元結算。
③項次一之3 「防水施作」：經查，鑑定單位固以主臥衛浴
、公用衛浴等牆面、地面均已完成，以致無法實測施作之防水工程數量，有鑑定報告「現勘時相對人表示本防水施作工項範圍包含客、餐廳、廚房等地面。現況客餐廳、廚房地坪已鋪設完成地磚。無法勘察客廳、餐廳、廚房原地坪鋪設地磚前底層是否有施作防水？」等語在卷可考（見鑑定報告第6 頁）。然審以常理，防水工程之工序，係在衛浴地磚或壁磚施作前，若衛浴地磚或壁磚已經施作完成，防水工程亦當早已施作完成，故由前揭地磚、壁磚均已完工乙節，堪認被告已完成本工項，而鑑定單位既無法確認被告實際施作之防水工程面積，則本項工程數量、單價及金額，則按承攬報價單預估之數量7 坪及單價每坪2,50
0 元（見本院卷一第71頁）為準，故本項結算金額應為17,500元（計算式：7 坪2,500 元/ 坪＝17,500元）。
④項次一之4「全室拆除」之「大工」、「垃圾車」、「搬
運工」：被告進場實際施作實體工程前，理應先進行本項之拆除工程，為鑑定單位所肯認，酌以原告提供系爭房屋全室拆除前照片相較（見鑑定報告第65頁），更徵鑑定單位認定此工項「全部完成」之意見為可取（見鑑定報告第7頁），被告既已完成此工項，則按工程承攬報價單所記載之數量、單價及金額，予以結算，即「大工」8工，每工3,200元，計25,600元；「垃圾車」4車，每車4,500元，計18,000元；「搬運工」4工，每工1,800元，計7,20 0元（見本院卷一第71頁）。
⑤項次一之5 「地坪6060拋光磚（玄關）」、項次一之7
「地坪6060拋光磚（客廳）」、項次一之9 「地坪6060拋光磚（餐廳）」：被告實際施作此等工項之規格為8080拋光磚，數量合計為13.22 坪，合理單價為1,300 元至1,800 元間，姑以1,550 元/ 坪為計算，合計市場金額為20,491元，有鑑定報告「現況丈量施作80cm80cm地磚面積共43.72 ㎡，約13.22 坪，依市場行情80cm80cm拋光磚費每坪約1,300 ～1,800 …核算金額20,491元」等語為憑（見鑑定報告第7 頁），應論合理可採。
⑥項次一之6 「拋光磚施作費（含水泥沙漿、玄關）」、項
次一之8 「拋光磚施作費（含水泥沙漿、客廳）」、項次一之10「拋光磚施作費（含水泥沙漿、餐廳）」：被告實際施作本部工程規格為8080拋光磚、數量為13.22 坪、合理單價為2200元/ 坪、合計市場金額為29,084元，有鑑定報告「依市場行情80cm80cm拋光磚施作費相較60cm60cm拋光磚施作費更高，每坪約2,000 ～2,400 。…實際數量13.22 坪…合理單價2,200 …核算金額29,084」等語存卷可憑（見鑑定報告第7 至8 頁），應論合理可信。
⑦項次一之11「主臥衛浴磁磚（含地面）」：被告實際施作
本項工程數量為7.46坪，按契約單價1,200 元/ 坪計算（本院卷一第71頁），此工項結算金額為8,952 元，有鑑定報告可考（見鑑定報告第8 頁），堪論可採。
⑧項次一之12「公用衛浴壁磚（含地面）」：被告實際施作
本項工程數量為4.71坪，且施作該工項全部完成，按契約單價1,200 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），本工項結算金額為5,652元，有鑑定報告在卷可參（見鑑定報告第8至9頁），應論有理。
⑨項次一之13「洗衣間壁磚（含地面）」：被告實際施作本
項工程數量為4.09坪，且施作該工項全部完成，按契約單價1,200 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），本項結算金額為4,908 元，有鑑定報告可考（見鑑定報告第9 頁），堪予認定。
⑩項次一之14「磁磚施工費」：被告實際施作本項工程數量
為16.26 坪，且施作該工項全部完成，按契約單價1,550元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），本項結算金額為25,203元，有鑑定報告在卷（見鑑定報告第9 頁），應認可採。
⑪項次二之1 「磚牆施作隔間」：被告實際施作本工項數量
為22.6坪，按契約單價3,800 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），結算金額為85,880元，有鑑定報告可考（見鑑定報告第10頁），應論可採。
⑫項次二之2 「水泥粉刷施作」：工程承攬報價單就此工項
之「單價」及「總價」均為0 元（見本院卷一第71頁），故不論本工項工程施作數量若干，均以0 元結算。
⑬項次二之3「全室拆除」之「大工」、「垃圾車」、「搬
運工」：被告進場實際施作實體工程前，理應先進行本工項之拆除工作，為鑑定單位所肯認，鑑定報告雖以目前無法現堪，無法估價拆除價格（見鑑定報告第10頁），然鑑定單位既已認定現況已經拆除，即當論此工項內容已經完成，故認被告所完成之結算價額，按工程承攬報價單記載之數量、單價及金額為計算，即「大工」5工，每工3,200元，計16,000元；「垃圾車」4車，每車4,500元，計18,000元；「搬運工」5工，每工1,800元，計9,000元（見本院卷一第71頁）。
⑭項次二之4 「地坪6060拋光磚」：被告實際施作本項工
程數量為11.25 坪，且施作該工項全部完成，按契約單價3,000 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），本項結算金額應為33,750元，有鑑定報告在卷可考（見鑑定報告第10頁），應論可採。
⑮項次二之5 「防水施作」：審以防水工程之工序，係在衛
浴地磚或壁磚施作之前，故衛浴地磚或壁磚若已施作完成，防水工程亦當早已施作完成。而鑑定單位肯認被告就3間套房浴室牆面、地面皆已貼壁磚及鋪設地磚，有鑑定報告附卷可參（見鑑定報告第10頁），應堪認被告已完成此防水施作工項，鑑定單位復依承攬報價單列載此工項數量3間、契約單價3,500元/間（見本院卷一第71頁），估算此工項結算費用為10,500元，堪屬可採。
⑯項次二之6 「浴室磁磚含地面磁磚」：被告實際施作本項
工程數量為11.55 坪，且施作該工項全部完成，按契約單價1,500 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），本項結算金額應為17,325元，有鑑定報告在卷（見鑑定報告第11頁），應認合理。
⑰項次二之7 「浴室磁磚施工費( 含水泥、砂) 」：被告實
際施作本項工程數量為11.55 坪，且施作該工項全部完成，按契約單價1,550 元/ 坪計算，本工項結算金額為17,903元，有鑑定報告存卷可考（見鑑定報告第11頁），應堪可採。
⑱項次二之8 「窗框泥作收邊」：鑑定單位認本項工程尚未
完成，並另估修復即拆除窗框重做後，再施作矽力康填縫劑費用為4,500 元，有鑑定報告在卷（見鑑定報告第11、23頁），故以工程承攬報價單記載本項費用8,000 元（見本院卷一第71頁），扣減矽力康填縫劑費用4,500 元，可認被告所完成部分工程價值為3,500 元（計算式：8,000元-4,5 00 元＝3,500 元）。
⑲項次二之9 「戶外壁面貼磁磚」：被告實際施作本工項數
量為24.22 坪，且施作該工項全部完成，按契約單價2,50
0 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），結算金額應為60,550元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第12頁），應可採用。
⑳項次三之1 之「水電施作」：被告施作之水電坪數約為31
.92 坪，水電工程大致已完成75％，僅餘插座、開關、網路線等面板收尾，故以契約單價1,800 元/ 坪（見本院卷一第72頁）之75％計算，即合理單價修正為1,350 元/ 坪，有鑑定報告可參（見鑑定報告第12頁），則此工項結算費用為43,092元。
㉑項次三之1 之「浴缸」：被告已經完成本項浴缸，且浴缸
金額為8,000 元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第13頁），應屬可採。
㉒項次三之2 至9 「主臥馬桶」、「公用馬桶」、「主臥洗
手台」、「公用衛浴洗手台」、「洗衣間洗手台」、「水龍頭」、「淋浴龍頭」、「洗衣機龍頭」、11「加壓馬達」：此等工項經鑑定單位確認被告並未施作（見鑑定報告第13頁），結算數額自當為0 。
㉓項次三之10「冷氣配線」：被告已完成本工項價額為4,50
0 元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第13頁），應屬可採。
㉔項次四之1 「水電施作」「更改水電迴路」：鑑定單位確
認此工項施作大致完成85％，尚缺插座、開關、網路線等面板收尾，故建議每間單價40,000元之85％為合理單價，即34,000元/ 間，則此工項結算金額為102,000 元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第13頁），應論合理。
㉕項次四之2 至4 「電氣櫃」、「冷氣室外壁掛架」、「申
請大電」：此等工項均經鑑定單位確認被告未施作（見鑑定報告第13頁），結算數額自當為0。
㉖項次五「木作工程」：鑑定單位確認被告並未施作此工項（見鑑定報告第14頁），結算數額即當為0 。
㉗項次六之1 「大門門片」：鑑定單位認定被告已完成此工
項，但原告主張該大門為既有大門，被告並未施作等語（見本院卷二第28頁），本院多次以函文請被告確認此節（見本院卷二第32、35、46頁），被告多次收受本院就此問題詢問函文後，有送達證書在卷可憑（見本院卷二第38、47頁），仍無明確表示其他意見（見本院卷二第43至44），嗣又拒絕於105 年9 月19日、105 年11月7 日到庭（見本院卷二第48至49、65至66頁），故審以民事訴訟法第28
0 條第3 項準用同條第1 項規定，可謂被告對於原告主張被告所完成之大門為既有大門，被告並未施作乙節事實，視同自認，大門既為原有大門，被告無施作情形，此工項結算金額即當為0 。
㉘項次六之2 至7 「主臥室房間門」、「更衣室門片」、「
房間門片」、「儲藏室門片」、「主臥衛浴室門片」、「洗衣間門片」：鑑定單位確認被告並未施作此等工項（見鑑定報告第14頁），結算金額自當為0㉙項次七之1 「公用大門」：被告已經施作本項大門，且該
工項費用為9,000 元，有鑑定報告在卷可參（見鑑定報告第14頁），應可採認。
㉚項次七之2 「房間門」：被告已施作本項房間門3 片，按
契約單價6,500 元/ 片計算（見本院卷一第75頁），結算金額為19,500元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第14頁），應可採信。
㉛項次七之3 「鐵皮屋頂施作」：鑑定單位依照現況丈量鐵
皮屋頂施作面積約7.96坪，報價單約定此工項施作費用為一式65,000元，可見每坪屋頂施作費用為8,166 元，依市場行情而論（每坪6,000 至8,000 元），尚屬合理。但審以被告所施作之鐵皮屋簷並未施作雨水排洩槽（俗稱天溝）等部分，故審以此工項合理單價為7,000 元，據此計算此工項結算金額為55,720元（計算式：7.967,000 ＝55,720），有鑑定報告可參（見鑑定報告第14至15頁），應可採認。
㉜項次七之4 「浴室門片」：鑑定單位確認被告並未施作此工項，故結算價額應當為0（見鑑定報告第15頁）。
㉝項次八「油漆工程」：鑑定單位確認被告並未施作此項，故結算價額應當為0 （見鑑定報告第15頁）。
㉞項次九「廚具工程」、「系統櫃工程」：鑑定單位確認被
告未施作此等工項，結算價額應當為0 （見鑑定報告第15至16頁）。
㉟項次十「玻璃工程」：鑑定單位確認被告並未施作此工項，結算價額應當為0 （見鑑定報告第16頁）。
㊱項次十一「冷氣工程」：鑑定單位確認被告並未施作此工項，結算價額應當為0 （見鑑定報告第16頁）。
㊲項次十二之1 「鋁窗工程施作（12樓）」：鑑定單位依照
現況丈量鋁窗施作面積為164 才，而被告之契約單價300元/ 才，尚屬合理（見本院卷一第77頁）計算，據此結算金額為49,200元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第16至17頁），應論可採。
㊳項次十二之2 「鋁窗工程施作（13樓）」：鑑定單位依照
現況丈量鋁窗施作面積為102 才，而被告之契約單價300元/ 才，尚屬合理（見本院卷一第77頁）計算，據此結算金額為30,600元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第17頁），應論可採。
㊴項次十三「窗簾壁紙工程」、項次十四「監視器工程」、
項次十五「活動家具家電」：鑑定單位確認被告並未施作此工項，結算價額當為0 （見鑑定報告第17至18頁）。
㊵項次十六之1 「13樓平台新作地坪」：鑑定單位現勘丈量
13樓平台新作地坪共約15.65 坪，則依市價行情3030地磚費用為每坪800 至1,000 元，審以12樓序號8 拋光磚報價費用每坪1,550 元，則此工項新作3030地磚連工帶料施工費用為2,450 元/ 坪，有鑑定報告可參（見鑑定報告第18頁），據此結算金額為38,343元（計算式：15.65 2,450 ＝38,343元，小數點以下四捨五入，後同）。
㊶項次十六之2 「增作鐵工」：原告自承已付增作鐵工款85
,000元等語（見本院卷一第6 至7 頁），顯見雙方有約定追加施作 鐵工工程85,000元，亦當計入結算工程款中。
㊷綜合前述，被告所施作工程結算數額為920,803 元，計算如附表二「本院判斷」、「合計」欄位。
⒉另就原告主張被告施作工項多處瑕疵，鑑定單位認定之系
爭工程瑕疵修補費用，整理如附表三「鑑定結果」欄位，另本院認定可否扣款部分，認定於附表三「本院判斷」欄位：
⑴審以承攬契約之兩造，在結算契約存續期間，承攬人已施
作、定作人應給付之承攬報酬，原則上應依承攬契約、民法491 條規定內容而定，至工作物之瑕疵是否影響結算報酬數額，端視瑕疵情況而定，若瑕疵輕微，不影響工作物或工項完工之認定，瑕疵即不影響承攬報酬額之認定，但若瑕疵嚴重，且致影響認定該工項尚未完工，則承攬人即因該工項無法認定為完工，而無從請求請領承攬報酬。簡言之，承攬報酬之結算，應於瑕疵嚴重至無法認定該工項完工時，始影響報酬數額之認定，若瑕疵嚴重程度不至影響完工之認定，則僅牽涉承攬人瑕疵擔保責任，即承攬章節中第492 至495 條相關特別規定。又按，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494 條、第493 條第1 項、第2 項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年台上字第771 號判決意旨可資參照）。再按，承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第
495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。民法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害（最高法院98年度台上字第721 號民事判決可資參考）。準此，定作人（原告）因可歸責於承攬人（被告）事由所生施工缺失，工項缺失或瑕疵已致影響認定為未完工，則無由請求該工項全數工程款，若缺失或瑕疵無法認定為未完工，承攬人欲就工項瑕疵請求減少報酬、請求償還修補必要費用及損害賠償，則應先就瑕疵項目定期催告原告行修補，被告不於相當期間修補，原告始得逕行修補、請求償還修補必要費用，若原告無就瑕疵定期催告修補，則無前開法定效果適用，亦無由影響原先認定之結算報酬數額，除非雙方在契約中已經明定承攬報酬數額，應先扣除瑕疵修補費用後給付。
⑵茲就兩造有爭執部分，分述如下：
①附表3 項次一之1 「磚牆施作隔間」：鑑定單位認定被告
施作此工項「大門進口正面矮磚牆高度53公分，上有懸空配電盤（詳照片1 ）並未砌B/2 磚磚，現勘磚牆與平面圖示（磚牆斜線）不符」（見鑑定報告第19頁），可見此工項施作有與設計圖不符之問題，而鑑定單位建議修繕方式及施作費為「可於矮磚牆上另釘雙面矽酸鈣板（9mm ）＋防腐角材內填岩棉。3,300 元/ 日*1工＝3,300 元＋3,80
0 材料＝7,100 元。」（見鑑定報告第19頁）。本院審以鑑定單位並未否認本工項已經部分完工，且於前述結算內容，已審核被告部分完工程度，始行計價，而此處認定之瑕疵及修繕方式，當屬承攬人（被告）瑕疵擔保責任範疇，揆以前開說明，應由定作人（原告）定期催告承攬人（被告）為修補，承攬人（被告）不於相當期間修補，定作人（原告）始得逕行修補、請求償還修補必要費用。然而，原告雖以103 年1 月15日臺北光復郵局113 號存證信函，催告被告修補瑕疵，卻未於存證信函內一併請求修補瑕疵完成期間（見本院卷一第21至23頁背面），被告以103年1月29日臺北龍江路郵局第28號存證信函函覆索取系爭房屋鑰匙，俾安排木工進場施工、修補缺失（見本院卷一第139頁），原告竟拒絕交付鑰匙與被告進場修繕（見本院卷一第236頁背面），可見被告未進場修補瑕疵，非可歸責於被告自身，則難論原告此部分請求，已合於民法第493條第2項或第495條規定，原告請求扣除此部分修補費用或損害賠償，則難論可許。至原告另主張此節尚有民法第227條第1項不完全給付準用同法第226條第1項給付不能規定，然而，此部分給付尚屬可能，僅係修繕瑕疵問題，被告係因原告拒絕給付鑰匙，無從進場修繕，且致後續終止契約，則難論原告此部分不完全給付準用給付不能規定之主張，為有理由。至原告另主張此工項存在漏水情形，質疑鑑定單位修補費用過低，無可能依照鑑定單位建議方式為修補云云（見本院卷二第23頁），原告主張此節並無提出該工項現在漏水之證據輔證，又無提出具體可行之修繕方式，此部分復存在前開原告拒絕被告進場修繕情形，自難論原告此節主張為可採。
②項次一之2 「水泥粉刷施作」：工程承攬報價單就此工項
之「單價」及「總價」均為0 元（見本院卷一第71頁），故不問被告施作此工項數量為何，均應以0 元結算，已如前述，至鑑定單位另以被告有部分位置，尚未施作水泥粉光為由，認本項修補費用為4,000 元，此有鑑定報告「現況新施作水泥牆已粉光施作（詳照片2 ）。但水電施作埋電源線管則未粉光施作。修繕方式及施作費如下：舊牆可另重新粉光施作。3,500 元/ 日*1工＝3,500 元＋500 元材料＝4,000 元」等語在卷（見鑑定報告第19頁），惟此工項既無計價，即無以被告少作部分水泥粉刷為由，予以扣抵報酬，故此工項難論為瑕疵，無由扣款，鑑定單位此部分建議意見，委無可取。
③項次一之3 「防水施作」：原告主張此工項已有漏水、壁
癌，形成鐘乳石狀，樑柱上方已有水漬落到地板等瑕疵，防水功能全無，未來要拆除、重做，對原告無實益云云（見本院卷二第16、23頁背面）。惟查，鑑定單位認定「報價單所列12樓施作項目序號3 ，其施作範圍及施作金額，應非屬於聲請人（原告）提供照片編號三：12樓樑位漏水之範圍。聲請人所提供編號三照片現況（詳照片3 ），該處樓板為原有12樓通13樓樓梯位置，拆除後以鋼板鋪設，當成13樓樓板使用，並鋪設地磚。現況12樓樑位表面有水漬及漏水痕跡，該現象疑似13樓地面漏水而形成（詳照片
4 ），會勘當日為陰天，無法現場判斷水漬痕跡是否為下雨所導致。」等節（見鑑定報告第19、63至64頁），再徵之原告所提出之佐證編號三照片現況（見本院卷一第240頁），確實難令本院認定屬被告施作本工項範圍，自難論此工項存在瑕疵。
④項次一之4「全室拆除」之「大工」、「垃圾車」、「搬
運工」：鑑定單位確認此項後，並無發現此工項存在瑕疵，有鑑定報告可參（見鑑定報告第19頁），原告空言以此工項需要重作且對原告無利益，拒絕給付報酬，則難論有理。
⑤項次一之5 「地坪60×60拋光磚（玄關）」、6 「拋光磚
施作費（玄關）」、7 「地坪60×60拋光磚（客廳）」、
8 「拋光磚施作費（客廳）」、9 「地坪60×60拋光磚（餐廳）」、10「拋光磚施作費（餐廳）」：鑑定單位認定此工項在施作地磚前，應有水電廠商依照樓層開關、插座配電圖說為施工，被告並無提出此部分圖說，故待通電後再委請電匠逐項確認，另現況玄關、客廳、餐廳、廚房位置與12樓設計平面圖說大致相符，室內排水而言，廚具及地面排水管皆配至該樓層管道間排水幹管或接至原有排水孔，地面並無另設置檢修口，一般測試廚房地面排水管洩流狀況，僅以直接倒放水至排水管內測試排水即可等節（見鑑定報告第19至20頁），顯見此等工項施作，尚難認存在有瑕疵，原告固以鑑定單位無法確定相關管線是否完善，自然需要拆除重作，且因拋光磚覆蓋管線，必須拆除方能重作云云（見本院卷二第23頁背面），但查，鑑定單位之所以無法確認，係因缺乏相關圖說為輔助，實難逕指該工項確實存有瑕疵，原告復不能證明有其他瑕疵存在，自難認本工項有扣減報酬理由。
⑥項次一之11「主臥衛浴磁磚（含地面）」、12「公用衛浴
壁磚（含地面）」：原告固主張此等工項因室內已有漏水，浴室防水層出現裂紋，後續施作者必須拆除重作防水，不僅對原告無利益，原告尚須花費拆除費用，另浴室門裝錯位置，必須敲除磁磚才能重作云云（見本院卷二第24頁背面）。但查，鑑定單位就此認定「水泥磚牆門框之細裂紋與防水層無涉，此現象屬水泥砂漿粉平後風乾產生之正常現象，待浴缸台面貼妥面材或浴室門框固妥即可」等節（見鑑定報告第20頁），另輔觀前開呈現細裂紋之照片11（見鑑定報告第66頁），有細裂紋之粉光層，但此並非最終之完成面，後續尚應進行粉光面之修飾或裝飾工程，故該等細裂紋既可由後續工程施作完成而消滅，則難認為瑕疵。至鑑定單位另認「現場丈量主臥浴室門與平面圖說相較，往左移位約15cm部分，才導致台面旁牆壁少約15公分，洗臉台面深度建議可依不同台面設計，而選用不同式樣之臉盆予以因應」（見鑑定報告第20頁），係建議原告可採取不同式樣臉盆因應施工後之現況，故無法認定此磁磚工項已存在拆除必要，此處瑕疵修補費用自當為0 。
⑦項次一之13「洗衣間壁磚（含地面）」、14「磁磚施工費
」：原告主張廚房管道必須重作，而此處原有排水孔，屆時需敲掉地磚重配管線，故本工項對原告無實益，尚須支出拆除費云云（見本院卷二第18、24頁反面）。惟查，鑑定單位認定「現況洗衣機位置與設計平面圖大致相符，洗衣機排水可直接倒放水至排水管內測試排水」（見鑑定報告第20頁），可見此工項並無瑕疵可言，原告主觀認定廚房管道與排水孔有重作需求，將一併敲除被告先前施作地磚，否認此工項施作利益，主張扣減報酬云云，則難認可取。
⑧項次二之1 「磚牆施作隔間」：原告主張被告施作該工項
施作錯誤，牆面有巨大空隙，無法獨立成一間房間，難認施作完成，且無法僅以填補空隙方法修補瑕疵等語（見本院卷二第18至19、25頁）。鑑定單位則認定：現勘3間套房分間牆、浴室牆面尺寸，丈量後與13樓平面圖相較，3間套房分間牆與浴室牆分別有5至15公分不等之縱橫向誤差等節，被告表示將可使A套房空間加大使用，原告則質疑應由上方施作，鑑定單位建議之修繕方式及施作費用為：可於右方牆上另釘雙面矽酸鈣板（9mm）及防腐角材內填岩棉方式為修繕，3,300元/日*1工＝3,300元＋3,200元材料＝6,500元，合理修補費用為6,500元等節（見鑑定報告第21頁）。然而，原告就此工項，亦存在其催告被告修繕後，嗣無故拒絕被告入場修繕情形，則難論此部分已合於民法第493條第2項、第495條或原告所主張民法第227條第1項不完全給付準用同法第226條給付不能規定情形，原告主張此部分應予扣款，當屬無理。
⑨項次二之2 「水泥粉刷施作」：工程承攬報價單就此工項
之「單價」及「總價」均為0 元（見本院卷一第71頁），故不問被告施作此工項數量為何，均應以0 元結算，已如前述。至原告質疑此工項未施作完成，且有明顯壁癌（見本院卷二第19、25頁），鑑定單位另以系爭房屋之大門進口處上方牆壁、C 間套房窗戶右上方牆壁均有漏水現象，建議可於鐵皮屋頂加蓋及施作天溝觀察大門進口處牆壁是否有再漏水，再評估後續修繕方式及施作費（見鑑定報告第21頁）。惟查，此處工項既無結算費用，且不問被告施作此工項數量，均以0 元結算費用，故原告質疑此工項未完成而應予扣款，則難認有理。又原告所稱壁癌部分，綜衡系爭工程之工程承攬報價單、鑑定報告意見（見本院卷一第71頁、鑑定報告第10頁），上載被告應於13樓施作之「防水工程」之範圍，應僅3 間套房之浴室，有鑑定報告中「防水施作…現勘3 間套房浴室」等語可稽（見鑑定報告第10頁），可見被告雖承攬系爭房屋之裝修工程，但非謂承攬施作該屋全部防水工程，此處原告主張壁癌位置（見本院卷一第244 頁照片），既非被告承攬防水工程範圍，縱有漏水或因漏水產生壁癌，亦非可歸責於被告，難論原告得據此瑕疵要求扣款。
⑩項次二之3「全室拆除」之「大工」、「垃圾車」、「搬
運工」：原告主張被告雖有進行拆除工程，但被告施作之
8 5,000元鐵梯穿越至浴室蓮蓬頭上，與設計圖不符，施作錯誤，無法使用，應予扣除等語（見本院卷二第25至該頁背面）。鑑定單位就此部分認定「A套房鐵梯橫越於浴室淋浴間，導致浴室內淋浴間空間使用困難（詳照片19）。依相對人提供之13樓平面圖說與樓梯現況位置相較，即鐵梯置放於浴室淋浴間上方的夾層，並不相符。現況A套房夾層邊緣距最上層鐵梯邊緣約100cm，上述鐵梯邊緣用圖說比例尺（S：1/50）量約30cm。現場丈量A套房浴室外牆高度203公分、內牆193公分。夾層樓板至斜鐵架屋頂最高層174公分，中間層155公分，最低層134公分。…本案建築物每層樓地版面積超過200㎡，屋頂屬自行增建建築物…現勘夾層高度203公分；樓梯踏階由地面至夾層上方共需約12踏階，現況置梯牆面長度213cm，若空間置梯長度不足，鐵梯要置於夾層樓板上方，建議宜採L型（即轉角設計）鐵梯至夾層樓板，而非一字型鐵梯直通夾層樓板，導致現況鐵梯斜置橫越於浴室淋浴間；現況顯現淋浴間已無法站立使用。現況A套房樓梯長度與平面圖說樓梯長度不同，A套房鐵梯圖說較短（250cm），且有設計轉角斜踏階，現況A套房鐵梯較長（約313cm），且無轉角斜踏階，B套房鐵梯圖說較短（220cm），現況A、B套房鐵梯長度皆與鐵梯圖說長度不符。」等節（見鑑定報告第21至22頁）。綜以前開鑑定意見，可知被告所施作A套房及B套房之鐵梯，與設計圖說不符，且現況已致淋浴間無法站立使用，顯見其設置對原告無使用意義，瑕疵情形非常嚴重，難論此工項之提出已合於債之本旨，即難認此工項可謂「已完工」，而此工項即雙方合致結算之增做鐵工項目（即附表二項次十六之2「增作鐵工」部分），既然尚未完工，揆以前開說明，被告自不得請求此部分報酬，此部分即當扣除85,000元承攬報酬。
⑪項次二之4 「地坪60×60拋光磚」：原告主張因被告施作
前揭鐵梯錯誤，故此工項亦當重行施作云云（見本院卷二第25頁背面）。惟查，被告施作之鐵梯固有錯誤，而應修繕，惟原告並未舉證鐵梯修繕乙節，會影響此工項拋光磚施作程度，原告空言稱此工項「地坪60×60拋光磚」須全部拆除重作，則難認有理。
⑫項次二之5 「防水施作」：原告主張此部分有壁癌及滲水
處，防水已失去全部功能，對原告並無利益，拒絕付款云云（見本院卷二第25頁背面）。但查，鑑定單位認定大門進口處上方牆壁之滲水現象，疑似為外牆滲水所致，而會勘當日為陰天，無法判斷現場水漬痕跡是否為下雨所致等節（見鑑定報告第22頁），可知鑑定單位無法肯認此節水漬痕跡係被告施作缺失所致，另審以系爭工程之承攬報價單中約定「防水施作」範圍、鑑定報告就此部分意見（見本院卷一第71頁、鑑定報告第10頁），可知施作防水工程範圍係3 間套房浴室，非此處牆壁，則難論原告主張此處壁癌或滲漏水，係因被告施工瑕疵所致，原告主張本項瑕疵修補費用，則屬無理。
⑬項次二之6 「浴室磁磚含地面磁磚」、7 「浴室磁磚施工
費（含水泥、砂）」：原告主張因被告施作鐵梯錯誤，整個穿越至浴室下面，鐵梯必須撤除，磁磚也需拆除重作防水等語（見本院卷二第26頁）。經查，被告確實有施作鐵梯錯誤，且鐵梯施作部分難認完工，無從請領該工項報酬，已如前述，鑑定報告就此認定單間浴室淋浴間重作鐵梯將產生浴室淋浴間磚牆、壁磚修補費用為3,300 元/ 日*2工＝6,600 元＋3,200 元材料＝9,800 元（見鑑定報告第23頁），然此處施作瑕疵，尚有前揭原告拒絕交付鑰匙、拒絕被告進場修繕情形，不合於民法第493 條第2 項、第
495 條，或原告主張民法第227 條第1 項不完全給付準用同法第226 條第1 項給付不能規定情形，原告主張此部分應予扣款，當屬無理。
⑭項次二之8 「窗框泥作收邊」：本項修補費用已於附表二
項次二之8 「窗框泥作收邊」結算費用認定部分未完工而予以扣減，故不予重複認定。
⑮項次二之9 「戶外壁面貼磁磚」：鑑定單位認定被告施作
此工項有插座未平行整齊瑕疵，係因水電放樣、施工未量好高度所致，故應重新施作調整插座高度，而水電敲改插座施作2,500 元＋泥作磁磚修補2,000 元，合計修補費用為4,500 元（見鑑定報告第23頁），但此工項瑕疵亦存在前述原告拒絕被告進場修繕情形，難論合於民法第493 條第2 項、第495 條，或原告主張民法第227 條第1 項不完全給付準用同法第226 條第1 項給付不能規定情形，原告主張此部分應予扣款，亦屬無理。至原告另主張有水漬瑕疵云云（見本院卷二第26頁背面），雖有編號十八可憑（見本院卷一第247 頁），然觀以照片無從辨識水漬，且鑑定單位亦未敘及此節有水漬或漏水瑕疵，另審以上開論及會勘當日為陰天乙情，自難此部分存在水漬或漏水瑕疵。⑯項次三之1 「水電施作」：本院在認定此工項結算價額，
已確認此工項之完工比例程度，如前述⒈⑳部分，既然已依照被告完工程度調整承攬報酬數額，此處即無由再以瑕疵為由重複扣款，至原告主張被告未施作完成，對原告全無利益云云（見本院卷二第26頁反面），則難論有理。⑰項次三之1 之「浴缸」：原告主張本項浴缸已經崁入水泥
之內，須拆除方能重新施作，對原告並無利益云云（見本院卷二第26頁背面）。惟查，鑑定單位已經肯認此工項浴缸已經全部完成，且被告提供浴缸依市場行情尚屬合理（見鑑定報告第13、23頁），自難認此節有何瑕疵可言，亦無重新拆除施作必要，原告主張瑕疵扣款，自屬無理。
⑱項次三之10「冷氣配線」：原告主張被告已完成之本項冷
氣配線，但因施作管線不明，後續無法承接，故對原告無利益云云（見本院卷二第27頁）。但查，鑑定單位已經會勘現場，並鑑定確認被告施作此工項價值為4,500 元，如前開⒈㉓所言，原告僅待再向被告確認施作管線情形，即得後續施工、接續使用，原告空言否認此節工項價值，要求不予計價，自無可許。
⑲項次四之1 「水電施作」「更改水電迴路」、「浴缸」、
「馬桶」、「洗手台」、「水龍頭」、「淋浴龍頭」、「電熱水器12加侖」：原告主張被告未完成此等工項，電線是否有用及位置均不明，之後的人必須重新施作，當屬瑕疵，浴缸有施作錯誤，馬桶配線未完成，要重作防水，又鐵梯施作錯誤，直接壓在蓮蓬頭上，必須重新施作，另電熱水器亦需重新配管云云（見本院卷二第27至該頁背面）。然查，被告固未完成此等項目，惟鑑定單位在會勘確認此工項完成程度及價值時，已綜合考量被告完成範圍及程度，並核算該等項目為102,000 元，如上⒈㉔所言（見鑑定報告第13頁），故此部分無由另行再以瑕疵扣款。
⑳項次六之1 「大門門片」：原告抗辯此處大門為原先大門
，被告並未施作此部分。然本院就此部分已經為有利原告之認定，且就此工項未予計入承攬結算數額，如上⒈㉗所述，故原告此部分主張扣款，則無庸重複審究。
㉑項次七之1 「公用大門」：原告主張本工項大門破一個洞
，根本無法使用等語（見本院卷二第28頁），並有照片為憑（見本院卷一第252 頁）。但查，鑑定單位認定此門扇破洞，尚可以汰換破洞處之木質材料為修補，認定修繕費用2,500 元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第24頁），然此處瑕疵，不影響此工項已經完工之認定，且縱令此節瑕疵為真，另又有原告拒絕被告進場修繕情形，應與民法第
493 條第2 項、第495 條，及原告主張民法第227 條第1項不完全給付準用同法第226 條第1 項給付不能等規定情形未合，無從予以扣款。
㉒項次七之2 「房間門」：原告主張此工項必須重新施作，
門縫沒有補好，且認此工項對原告無益，鑑定單位認定之修補費用過低等語（見本院卷二第28頁背面）。鑑定單位就此節瑕疵，確認被告施作本項工程存有未將門框固定鐵片嵌入兩側牆壁、門框兩側與牆壁接縫處未填入泥砂漿及填縫劑（矽力康）等瑕疵，瑕疵修補費用為6,250 元，3,
500 元/ 日*1.5工＝5,250 元＋1,000 元材料＝6,250 元等情（見鑑定報告第24頁）。然查，此處之瑕疵有前述原告拒絕被告進場修繕情形，不合於民法第493 條第2 項、第495 條，或原告主張民法第227 條第1 項不完全給付準用同法第226 條第1 項給付不能規定情形，原告主張此部分被告應負損害賠償責任，應非有理。
㉓項次七之3 「鐵皮屋頂施作」：原告主張本工項鐵皮屋頂
因施作錯誤，讓邊牆頂端外漏，已經造成漏水，而需重新施作云云（見本院卷二第28頁背面）。惟審以工程承攬報價單就此工項約定金額為1 式65,000元（見本院卷一第75頁），鑑定單位會勘現場後認定被告所完成工程價值為55,720元，已經扣除未施作雨水排洩槽（天溝）部分費用，且漏作之排洩槽亦恐為滲水原因（見鑑定報告第14至15、24頁），故鑑定報告、本院前開結算金額既已審酌此節未施作雨水排洩槽施作費用，即無需重複扣款修補瑕疵費用，亦難論原告質疑漏水需重新施作、全無價值云云為可採。
㉔項次十二之1 「鋁窗工程施作（12樓）」、2 「鋁窗工程
施作（13樓）」：原告主張本項新作鋁框內未填泥沙漿，必須要將窗框敲掉拆除重作，無法僅以填充劑完成窗框，既須敲掉拆除，對原告無任何利益可言云云（見本院卷二第22頁背面）。但審以施作鋁窗工程之工序，本應先裝置鋁窗框後，再進行填縫作業，被告固未完成填縫作業，則亦僅需後續施作填縫作業即可，已裝置之鋁窗框，仍有相當之價值，原告空言否認其價值，自非有理。而鑑定單位認定未完成鋁框與牆壁接縫處之填縫作業（即填入水泥砂漿、矽力康等），僅須分別支出填縫費用4,500 元、4,50
0 元，有鑑定報告存卷可考（見鑑定報告第24、25頁），然此等瑕疵修補費用之請求，尚有原告拒絕被告進場修繕情形，可論此部分不符民法第493 條第2 項、第495 條，或民法第227 條第1 項不完全給付準用同法第226 條第1項給付不能規定情形，原告主張此部分應予扣減前開修繕費用，則難論有理。
㉕項次十六之1 「13樓平台新作地坪」：原告主張本工項目
前仍在漏水，鑑定報告亦認定本項工程需拆除重做，對原告並無實益云云（見本院卷二第29頁背面）。經查，審以此工項施工後照片47至50（見鑑定報告第75、76頁），可知該工項係於13樓屋頂平台處之新作地磚，施工方式僅於屋頂平台局部加鋪地磚，仍保留部分舊有地磚，顯見被告所施作工項內容，應不包含屋頂平台之防水工程，蓋因若有防水工程約定，應先拆除舊有地磚，始得施作防水工程，故雙方既無約定屋頂平台防水工程為被告承攬範圍，縱屋頂有漏水之情，亦難論係被告施工瑕疵所致，原告據以主張有漏水、無實益云云，則無可取。
㉖項次十七之1 「樑柱遭挖斷」、2 「冷氣孔未補且未經允
許破壞樑柱埋設冷氣機水管」：原告另主張12樓餐廳主樑因施工鑽孔直徑約15公分，主臥室樑位鑽孔配置排水管、污水管等施工作為，致破壞樑柱結構，屬重大瑕疵等語（見本院卷二第29頁）。但查，鑑定單位雖可見梁結構有遭到破壞情形，但無法確認結構是否遭受損害，建請原告另尋結構技師或建築師公會為鑑定（見鑑定報告第25頁），並有現場照片40至45附卷可憑（見鑑定報告第73至75頁），故被告在施工埋設管路時，對系爭房屋之樑等結構進行打鑿或鑽孔，確已損及既有樑等結構強度等節雖堪認定，但原告未請求再送鑑定，僅請求本院審酌民事訴訟法第22
2 條規定，然而，此節損害尚非該法條所規範「原告不能證明其數額或證明顯有重大困難者」情形，原告未進一步舉證，反請求本院逕以前開法條定其損害數額，即難論於法有據，原告既無法佐證此等損害數額，此節復有原告拒絕被告進場修繕情形，均徵原告無由請求被告因該瑕疵扣減結算工程款。
㉗項次十七之3 「大門未依照原定位置且有壁刀煞」：原告
主張大門位置與原訂位置不符，且有壁刀煞疑慮，鑑定單位就此確認：現勘大門位置與平面圖說不符，略偏右移（詳照片46），至是否有壁刀煞，屬風水認知及個人對房屋堪輿見解問題，非鑑定單位專業所能鑑定等節（見鑑定報告第25頁、75頁），後鑑定單位認定將大門修改至與平面圖說相符之位置或移位，總計修補費用為28,050元（見本院卷二第56至58頁），然此部分瑕疵，尚存在上述原告拒絕被告進場修繕情形，故不符合民法第493條第2項、第495條、民法第227條第1項不完全給付準用同法第226條第1項給付不能規定情形，原告主張此部分被告應負損害賠償責任，或要求於結算工程款扣除該修繕費用，應屬無理。
⑶綜上，原告主張之瑕疵修補費用，僅就鐵梯工項認定為「
未完工」，而應於附表二結算數額中，扣除該筆85,000元報酬，至其餘瑕疵抗辯，均因認不符瑕疵擔保、不完全給付準用給付不能等相關規定，應認為無理由，且計算如附表三「本院判斷」「合計」欄位所示。
（三）原告以民法第179 條不當得利法律關係，請求被告返還溢領工程款於339,197 元範圍內，為有理由：
⑴原告主張被告未完工系爭工程，已經溢領925,000 元工程
款、第三期預支款25萬元，爰依民法第179 條、第495 條、第227 條第1 項規定準用同法第226 條第1 項之先備位請求權基礎為請求：
①民法第179 條不當得利：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段有明文規定。經查，系爭契約已經被告合法終止，兩造當依系爭契約第E 條第4 項約定結算已施作工項之工程款，而被告在契約終止時，所得獲取之承攬報酬，當以其施作工作物結算價值為據，故由前開認定附表二之結算數額920,803 元，扣除附表三中認定尚未完工之鐵梯報酬85,000元，為835,803 元（計算式：920,803 －85,000＝835,803 ），而被告先前已請領第一期施工款42萬元、第二期施工款42萬元、增做鐵工款85,000元，合計925,000 元，與其實際完工結算數額835,803 元相較，確實有溢領89,197元，另第三期預支款250,000 元亦屬溢領，合計溢領工程款、預支款為339,197 元工程款（計算式：925,000 ＋250,000 元－835,803 ＝339,197），可見契約終止後，被告所施作完成之工程、工作物價值，尚低於原告先前已付之工程款，被告有溢領工程款情形，且就溢領數額款項，難認有法律上原因而受利益，且致原告受有損害，原告以民法第179 條前段不當得利法律關係，請求被告返還此等溢領款項339,197 元，應論有理，逾該範圍之請求，難認有據。
②原告依照不當得利法律關係為請求，既屬有理，則無庸再
就備位之民法第495 條、第227 條第1 項準用同法第226條第1 項規定之請求權基礎予以審究，併予陳明。
（四）原告依系爭契約第D 條第2 項約定，請求被告給付遲延違約金，於200,000元範圍內，為合理可許：
⒈由系爭契約第D 條「⒈雙方約定施工期間為102 年5 月8
日至102 年8 月15日。⒉乙方（被告）除因發生不可抗力之自然及人為因素外，預期施工時間未完成，逾期施工每日須支付千分之一之工程總價」約定內容（見本院卷一第12頁），可知雙方逾期違約金之約定，當以被告有非不可抗力之自然及人為因素，逾約定完工日期（102 年8 月15日），卻遲延完工為要件，且應按日支付工程總價210 萬元之千分之一即2,100 元逾期違約金予原告。另審以此等逾期完工即課以工程總價千分之一之違約金約定，非以此作為債務不履行所生損害之賠償總額，是此等違約金之約定性質，應屬懲罰性違約金。又按，約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252 條所明定；而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年台上字第1095號判決意旨可供參考）。
⒉經查，被告以103 年1 月29日臺北龍江路第28號存證信函
請原告於函到3 日內交付系爭房屋鑰匙，俾安排後續進場施工，然原告嗣後拒絕交付鑰匙，致被告無法再度進場施作，已如前述，故縱論被告逾約定完工期限102 年8 月15日而未完工，但就原告收受前開存證信函後，卻拒不交付鑰匙期間之遲延，難論可歸責於被告，故被告遲延完工之日數，應僅計至原告收受前開函文之日止，原告自承於10
3 年2 月3 日受領該函（見本院卷二第45至該頁背面），則遲延期間當由102 年8 月16日起，算至103 年2 月2 日止（共計171 日），每日按工程總價千分之一即2,100 元計算，逾期違約金為359,100 元（計算式：171 2,100＝359,100 ）。本院審酌雙方實係因履約過程中溝通不良，以致雙方信賴關係盡失，被告中途離場，後經原告催告履行及修繕，被告雖有進場修繕意願，但因原告不願交付鑰匙，始致無法進場續工、系爭工程無法順利完工，且延宕至今，綜衡兩造締約及經濟狀況，及被告延滯完工導致原告實際所受損害情形，認前揭約定一概以每日按工程款千分之一扣款，復無違約金最高額度限制，顯對被告負擔過高，應予酌減至200,000 元為適當，逾此範圍之請求，顯然過高，則無可許。
（五）原告以民法第227 條第1 項、第216 條規定，請求被告賠償房屋租金損失882,000 元，為有理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第
227 條第1 項定有明文。又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，同法第231 條第1 項亦有明定。經查，雙方在履約過程中，被告曾因雙方信賴基礎盡失，而先行離場，後雖經原告催告履約、修繕過失，再度要求原告交付系爭房屋鑰匙，後因原告拒絕交付，致系爭工程無法順利完工，被告並以此為由終止系爭契約，契約終止時點為103 年6 月3 日等節，已詳如前述，被告終止契約雖屬於法有據，但契約終止前、已逾預定完工日期（10
2 年8 月15日）之期間（即102 年8 月16日至103 年6 月
2 日），尚未完成系爭工程，仍當謂有可歸責於被告之債務不履行、給付不完全情形，又其情應屬給付遲延，揆以前開法條，應依關於給付遲延規定，負損害賠償責任。
⒉準此，被告就逾越預定完工日而未完工之102 年8 月16日
至103 年6 月2 日期間，因不完全給付、給付遲延而衍生原告無法使用系爭房屋之用益損害，應負損害賠償責任，而系爭房屋範圍含括臺北市○○區○○○路○○○ 號12樓整層（38.5坪）、13樓之4 套房3 間（共計27坪），此情經原告主張在卷，並為被告所不爭執（見本院卷一第69頁），並審以原告主張系爭房屋位於臺北市○○區○○○路上，居國父紀念館附近，鄰近仁愛路交叉口，處於市區○○○段，附近相類似建物整層住家102 年度平均月租賃價格1,318 元/ 坪、103 年度平均月租賃價格1,343 元/ 坪；套房102 年度平均月租賃價格1,518 元/ 坪，103 年度平均月租賃價格1,638 元/ 坪，有591 房屋交易網站出租成交行情查詢資料1 份在卷可按（見本院卷一第114 至117頁），據此計算前開12樓之整層住家於102 年8 月16日起至103 年6 月2 日間（102 年有4 月又16日；103 年有5月又2 日），無法使用之損害為492,009 元【計算式：38.51,318 （4 ＋16/30 ）＋38.51,343 （5 ＋2/30）＝492,009 】，13樓4 之套房3 間無法使用損害為409,882 元【計算式：271,518 （4 ＋16/3 0）＋271,638 （5 ＋2/30）＝409,882 】，合計前開期間之用益損害為901,891 元，原告就此部分請求僅882,000 元，於前開數額範圍內，尚稱合理，為有理由，應予准許。
（六）末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條、第
233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。從而，原告以民法第179 條請求被告返還溢領339,197 元工程款、依系爭契約第D 條第2 項約定請求被告給付逾期違約金200,
000 元、依民法第227 條第1 項規定準用同法第231 條第
1 項給付遲延規定請求被告給付租金收益損害882,000 元，共計1,421,197 元（計算式：339,197 ＋200,000 ＋882,000 ＝1,421,197 ，計算細項詳如附表1 所示），及自起訴狀繕本送達翌日即103 年7 月10日（起訴狀繕本於10
3 年7 月9 日送達被告，見本院卷一第28頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，原告逾該範圍請求，則不應准許。
五、綜上，原告以上開法條及系爭契約約定，請求被告返還溢領339,197 元工程款、逾期違約金200,000 元、租金收益損害882,000 元，共計1,421,197 元，及自103 年7 月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，無從准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
工程法庭 法 官 湯千慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 李心怡附表一至三：