臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第276號原 告 先威企業股份有限公司法定代理人 郭國卿訴訟代理人 蔡榮德律師訴訟代理人 許志德被 告 中河營造有限公司法定代理人 高昌倫訴訟代理人 李國維訴訟代理人 姜志俊律師上 一 人複 代理人 林旭輝律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾捌萬柒仟壹佰元，及自民國一百零三年七月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰玖拾捌萬柒仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之，訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第2項前段、第263條第1項本文分有明文。本件被告於民國104年5月26日提起反訴，請求原告給付新臺幣（下同）2237萬5051元及自反訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第243頁）等。嗣於104年6月29日以民事反訴撤回狀表明撤回反訴（見本院卷二第52頁），原告亦表示同意之（見本院卷二第54頁），是前揭被告原所提之反訴業經合法撤回，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：被告承攬「捷運木柵線辛亥站聯合開發大樓新建工程」，將其中水電、消防、空調工程（下稱系爭工程）委由原告施作，兩造於102年1月17日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定工程總價1億5500萬元。依系爭合約第5條第3項約定，每月1日計價，10日領款，開立次月1日兌現之支票，被告就原告完成之第1期工程，已於102年6月17日計價437萬999元，扣除10%保留款43萬7100元後，其餘已全數給付完畢，嗣原告完成第2期工程（即1樓版RC配管工程），被告並接續於102年8月5日完成一樓樓地板之混凝土澆置。詎原告於102年8月底請領第二期工程款155萬元（含稅）時，被告雖收受發票竟以送原告施作之材料不符約定、工作有瑕疵及未檢附完整資料請款等藉口，拒絕付款，然原告施作之材料均經被告審核通過，被告嗣後欲改以業主施工規範為審查標準，已逾系爭合約約定之範圍，又原告之施工瑕疵經改善後均經被告驗收通過，被告始進行下一階段混凝土之澆置，原告提出之請款資料與第一期工程請款並無不同，被告臨訟始辯稱請款資料不完整，其說法顯然不實在。原告於102年11月22日以存證信函催告被告付款，被告仍未給付，原告乃於102年12月3日寄發存證信函向被告為解除（或終止）契約之意思表示，並於102年12月4日撤場，依民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，故原告得請求被告給付第1期保留款43萬7100元、第2期工程款155萬元未給付及原告撤場前另完成如附表所示之工作，依比例核算為212萬261元（未稅）。另因被告之遲延給付，致原告能取得未施作部分之報酬1億4695萬8740元，以電路工程102年度之淨利率9%計算，預期利益為1322萬6287元，依民法第216條規定，被告應賠償原告所失之利益。以上被告應給付原告之金額總計為1733萬3648元，為此爰依系爭合約之法律關係及民法第260條、216條規定提起本件訴訟等語。並聲明：(一)被告應給付原告1733萬3648元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭合約第4條第5項約定，原告申請估驗計價時，應以書面提出請款單，檢附完成工程數量計算表、施作位置、照片、出廠證明文件及相關檢測報告，系爭合約第5條第5項第2款、第6款復約定原告履約有瑕疵經書面通知改善而未改善、施工品質不良或其他違反施工品質時，被告得暫停給付價金至情形消滅為止，原告施作第2期工程（即一樓地板配管工程）時，未經被告核可擅自更換工程預算書約定之材料廠牌，且原告施作之管線有多處施作不良之情形，被告於102年7月26日查驗後提出現場照片具體指明缺失要求原告改善，原告遲遲未補正，嗣後申請估驗計價時更未提出依約應檢附之資料，故本件原告履約既有瑕疵，又未依約檢附完整資料請款，被告自得暫停給付價金。又依系爭合約前言、第10條第28項、第17條第1項及第18條第6項，被告就原告完成之各項工作，先命現場工地主任初步驗收，再由其報請被告委派之機電技師依捷運局施工規範予以審查，並無不當。詎原告於102年11月間催告被告給付工程款後，竟於102年12月3日片面主張解除（或終止）系爭合約，並斷然停工、撤場，然原告並無解除（或終止）之權利，被告曾於102年12月12日以存證信函否認其解除（或終止）系爭合約之效力，並向原告說明暫停付款之理由，就其履約及施工瑕疵詳為說明，原告誣指被告延遲付款，實無理由。系爭合約既未解除，依系爭合約第18條第9項約定，保留款應待系爭工程完工驗收後，分三年退還，系爭工程既未進入保固期，原告自不得請求返還。又第2期工程款原告並未依約提出估驗計價完整文件，自不得請求被告給付。另原告僅施作至一樓版後即拒絕進場，原告稱除第1、2期工程外，其於撤場前尚有施作附表所示之工作，並非事實；縱原告確有依約施作，亦應於被告驗收後提出完整估驗計價資料始得請款。然原告既未提出請款資料，尚未能請求該工程報酬。至原告主張之預期利益部分，系爭合約並無得請求預期利益之約定，且民法第260條規定並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙而已，故原告就預期利益部分之請求，欠缺其請求之基礎等語，資為抗辯。答辯聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭事項：㈠被告承攬「捷運木柵線辛亥站聯合開發大樓新建工程」，將
其中水電、消防、空調工程（即系爭工程）委由原告施作，兩造於102年1月17日簽訂工程合約書（即系爭合約），約定工程總價1億5500萬元，有系爭合約可稽（見本院卷一第7至9頁）。
㈡被告已於102年6月17日計價系爭工程第1期工程437萬0999元，扣除10%保留款43萬7100元後，其餘已全數給付完畢。
㈢原告於102年11月22日催告被告給付第2期工程款，嗣因被告
並未付款，原告乃於102年12月3日向被告為解除（或終止）系爭合約之意思表示，有桃園成功路郵局第3114、3167號存證信函為憑（見本院卷一第20至25頁）。
四、本院之判斷：原告主張被告拒絕給付第2期工程款，其已於102年12月3日解除（或終止）系爭合約，伊得請由被告給付第1期工程之保留款、第2期工程款、第1、2期以外原告於撤場前完成之工程款及預期利益總計1733萬3648元云云，惟為被告否認，並以上開情詞置辯。是本件應爭點厥為：㈠原告解除（或終止）系爭合約是否合法？㈡原告請求被告給付第1期工程之保留款、第2期工程、第1、2期以外原告於撤場前完成之工程款及預期利益，有無理由？析述如下：
㈠原告主張解除或終止系爭合約，均不合法：
1.按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條規定明文。考諸此規定立法目的在於工作須定作人之行為，如須由定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人到場，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作之情形，為保護承攬人之利益方賦予其得向定作人定期催告履行，逾期即得解約之權利，因之，得以構成定作人協力義務之事項，自須探究約定之工作履行狀況，以該工作必待定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除契約。經查，有關民法債編各論承攬之規定，僅於定作人未依上開規定盡其協力義務，經承攬人催告定期為之而不為者，承攬人始得解除契約，除此之外，並無承攬人得解除契約之情形。
2.經查，系爭合約第5條第3項約定：「每月，1日計價，10日領款，開立次月1日兌現之支票，如付款日為法定休假日時，均以次日代之。」（見本院卷一第8頁反），縱被告有原告所主張未按約給付第二期工程款之情事，考諸民法第490條第1項：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、第505條：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」等規定意旨，均可見承攬報酬原則上係在工作完成時，定作人始負給付義務，此所以一般工程實務上關於分期估驗計價之約定，除寓有分部交付報酬者外，亦可認併有融通資金與承攬人之意。則以估驗款屬報酬性質而論，為原告僅得在約定之部分工作完成後方能請求給付，就具備融通資金性質之部分，觀諸系爭合約第5條第5項既有臚列被告得暫停付款之事由可明（見本院卷一第8頁反），且原告於締約時本應斟酌一旦有暫停付款之事由發生時，其仍需承擔施工所需資金調度之風險，而本件原告所主張之第2期工程款為155萬元，僅佔工程總價1億5500萬元之1%（計算式：155萬元/1億5500萬元×100%＝1%），被告暫停給付該期款項，至多僅生相關遲延利息之問題，尚不致使原告無法完成工作，揆諸首揭說明，實難認原告得解除系爭合約。
3.復按，契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明。又契約之終止，有約定終止及法定終止之分，契約當事人於有約定終止事由發生時，固得終止契約，倘無約定終止事由，僅得於具備法定終止事由時始得終止契約（最高法院104年度台上字第642號裁判意旨參照）。經查，原告於102年11月22日催告被告給付第2期工程款，嗣因被告並未付款，原告乃於102年12月3日向被告為解除（或終止）系爭合約之意思表示，固為兩造不爭之事實。惟遍查系爭合約（見本院卷一第7至17頁），並無關於原告得終止契約之任何約定，依上開說明，原告復無法定終止契約之權利，揆諸前揭裁判意旨，亦難認原告得終止系爭合約。
4.據上所陳，本件原告雖曾於102年12月3日以存證信函向被告為解除或終止契約之意思表示（見本院卷一第24頁），惟其解除或終止契約並不合法，自不生解除或終止契約之效力。㈡原告請求被告給付第1期工程保留款43萬7100元、第2期工程款155萬元，為有理由：
1.第1期工程保留款部分：按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（最高法院88年度台上字第1451號、95年度台上字第2750號裁判要旨參照）。
經查，系爭工程第1期保留款數額為43萬7100元，為兩造不爭之事實。又依系爭合約第5條第3項約定：「每月，1日計價，10日領款，開立次月1日兌現之支票，如付款日為法定休假日時，均以次日代之。」、同條第4項約定：「保留款10%，…。」、第18條第9項復約定：「乙方（即原告）於甲方（即被告）通知驗收核可後，進入保固期起。第一年期滿後退還保留款33%，第二年期滿後退還保留款33%，第三年期滿後退還保留款34%。」（見本院卷一第8頁反、15頁），足見兩造約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待全部工程驗收核可進入保固期起，分三階段發還剩餘款項，係對已發生之工程款債權權利行使約定繫於不確定發生之事實，並非附有條件之債權。又被告於原告撤場後，已將系爭工程另行發包於訴外人欣年企業有限公司施作，有工程合約書附卷可憑（見本院卷一第184頁），應堪信為真實，則兩造已無可能進行驗收並起算保固期，揆諸上開裁判意旨，應認原告請求保留款之期限已屆至，是原告自請求被告給付第1期保留款43萬7100元，自屬有據。
2.第2期工程款部分：⑴依水電、消防工程階段請款表（見本院卷一第18頁），原告
於1樓版RC配管完成（含給水試壓）時，被告即應計價1%之工程款147萬6190元（未稅）予原告，而原告已於102年8月3日完成給水試壓，並於102年8月4日修正部分缺失後，經被告工地負責人簡文峰完成複驗，此有施工查驗申請記錄表在卷可稽（見本院卷一第88-1頁至89頁反），堪認原告已完成1樓RC配管（含給水試壓）之工作，是依前開水電、消防工程階段請款表，被告即依付款進度給付147萬6190元（未稅）。又兩造雖約定於每期計價時保留10%保留款，於驗收核可進入保固期分三階段發還剩餘款項，惟被告另行發包予他人施作，兩造已無可能進行驗收並起算保固期，應認原告請求保留款之期限已屆至等情，業如前述，故原告請求之第2期工程款，自無再予扣除10%保留款之必要。是原告自得依水電、消防工程階段請款表請求被告給付第2期工程款147萬6190元（未稅），含稅則為155萬元（計算式：147萬6190元×1.05＝155萬元）。
⑵被告雖辯稱原告擅自變更約定之材料廠牌，且管線有多處施
作不良之情形，經被告要求改善後仍未補正，嗣後申請估驗計價時更未提出依約應檢附之資料，被告自得暫停給付價金云云。惟查，被告提出之1樓版查驗缺失單（見本院卷一第76至79頁），僅係施工中之照片，並無法辨別材料之廠牌，亦無法說明有何施工瑕疵，又依102年8月4日之施工查驗收請記錄表（見本院卷一第89頁反），可知原告完成之1樓版配管工程，配管材質規格廠牌符合施工規定，除電氣配管有破裂、扁陷外，並無其他施工缺失，前開缺陷並已經改善複驗合格，自難認原告有何變更約定之材料廠牌或施作不良未補正之情形。另被告抗辯原告未提出依約應檢附之資料一節，系爭合約第4條第5項固約定：「乙方（即原告）於每次請款日，以書面提出請款單（附完成工程之數量計算表、施作位置、照片、出廠證明文件及相關檢測報告…等資料），申請估驗計價…」等語（見本院卷一第8頁），然觀前揭約定之文字，僅係系爭工程款項請款程序之約定，尚非付款之條件；且被告收受原告請款文件後並未具體指明原告請款之施做工程內容有何缺漏，僅泛稱原告請款資料不完整云云，是其逕以該項約定或泛稱原告請款資料不完整即拒絕系爭工程款，難認有據。況若認被告一方面得受領原告完成之1樓版配管工程並進行後續混凝土之澆置，另一方面又以請款資料不完整為由拒絕付款，亦有失解釋之平。準此，被告上揭所辯，均無足採。
3.第1、2期以外原告於撤場前完成之工程款部分：次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。本件原告主張其於撤場前，除第1、2期工程外，另完成如附表所示各項工作云云，無非以已完成施作尚未請款部分之請款單及照片、工地備忘錄等件為憑（見本院卷一第28至45、217至228頁），惟查，前開請款單及工地備忘錄僅係原告單方面製作之表格，並未經被告簽認。又兩造係約定依水電、消防工程階段請款表分階段付款，已詳述如前，附表項次1「先期作業0.5」、項次2「B3F-B1F給排水平面配管0.5%」、項次3「B3F-B2F動力幹線配管（0.5%）」及項次4「B1F電氣動力管線配管」等雖係階段計價之條件（見本院卷一第18頁），然原告並未提出相關施工查驗申請記錄表供本院審酌，自難僅憑上述數張施工照片即認原告確有完成各該階段之工作。至附表項次5「1F牆柱施工」、項次6「假設工程」、項次7「B1F-B3F照明廣播」、項次8「進場未移走管材」等並非階段計價之條件，原告自不得逕依現場實際施作狀況請款。原告既未立證說明其已完成附表各階段計價之條件，復未提出對應之施工查驗申請記錄表以實其說，揆諸首揭判例意旨，原告請求被告給付第1、2期以外原告於撤場前完成之工程款云云，洵屬無據。
4.預期利益部分：末按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。是債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。準此，債務不履行係屬債務人未依債之本旨向債權人提出給付，亦即須有可歸責於債務人之事由作為認定依據。經查，原告雖曾於102年12月3日以存證信函向被告為解除或終止契約之意思表示，惟其解除或終止契約並不合法，不生解除或終止契約之效力，業經本院審認如前。本件原告既無解除或終止契約之權利，其擅自於102年12月3日停工、撤場並拒絕施作，已有未合。又被告於收受原告前述存證信函後，於102年12月4日函覆原告，其解約意思表示不生效力，並邀原告共商解決之道，有木柵郵局存證號碼第398號存證信函可稽（見本院卷一第25至26頁），原告收受該函後並未積極與被告協商，復未進場續行施工，自難認被告可能期待原告繼續施作系爭工程尚未完成之工作。是被告將未完成部分之工作另行發包予訴外人欣年企業有限公司施作，自無可歸責性，揆諸首開說明，原告自不得請求被告給付未完成部分工作之預期利益，至為酌然。
五、綜上所述，系爭合約未經原告合法解除或終止，是其請求被告給付第1期工程保留款43萬7100元及第2期工程款155萬元，共計198萬7100元，自屬合法。從而，原告依系爭合約之法律關係請求被告給付198萬7100元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即103年7月16日，見本院卷一第52頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。至被告聲請傳訊工地主任趙有鑰作證缺失尚未改善乙節，因缺失業經改善並記明於施工申請查驗表，該證言之待證事實並無礙本院心證，是無傳喚之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390條第1項，第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 方美雲