臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第278號原 告 陳志忠訴訟代理人 林明正律師複代 理 人 李詩皓律師
陳奕霖律師被 告 林驛書訴訟代理人 邱政義律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，經臺灣新北地方法院以
103 年度建字第93號裁定移送前來，本院於民國104 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表欄位五所示之物品返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾陸萬伍仟玖佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
經查，原告起訴時係依民法第225 條第1 項、第267 條、第
179 條、第184 條、第811 條、第816 條等規定及兩造間之契約，請求被告給付承攬報酬新臺幣（下同）630,000 元，以及賠償原告之施工材料、工具等損失共694,500 元，並聲明請求被告給付1,324,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（見新北地院卷第3 頁）。嗣於民國103 年11月11日提出民事準備㈠狀，就施工材料、工具部分，改依民法第767 條請求被告返還，如已滅失，則依民法第184 條第1 項前段、第179 條之規定請求賠償其價值564,000 元，並變更聲明為：一、被告應給付原告630,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；二、被告應返還如附表原告主張欄所示物品予原告；如返還不能，被告應給付原告564,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（見本院卷第67至69頁）；另於104 年2 月5 日提出民事準備㈢狀，就前述第一項聲明部分，追加民法第505 條第1 項、第511 條但書之規定為請求權基礎，主張被告應就原告已完成之工作給付承攬報酬45,000元、賠償原告因被告任意終止契約所受損害266,976 元。核原告所為上開訴之變更，其基礎事實同一，復屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：原告承攬被告位於新北市○○區○○路○○號房屋之泥作工程（下稱系爭工程），兩造於101 年9 月11日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），議定工程價款800,
000 元（含稅）。原告簽約後立即進場施作系爭工程，並將附表原告主張欄所示之各項材料、施工器具進駐工地，原告並已完成鷹架搭設，以及2 、3 樓增建之樓板及其外牆，暨
4 樓增建部分樓板之板模工程，詎被告竟於101 年10月26日將前後門閉鎖，拒絕讓原告進場繼續施作，另覓第三人完成系爭工程，故系爭工程係因可歸責被告之事由致原告給付不能，依民法第225 條第1 項、第267 條規定，原告免給付義務，並得請求被告為對待給付。系爭工程之工程款為800,00
0 元，扣除被告已給付之170,000 元，被告尚應給付原告工程款630,000 元。如認原告上開主張無理由，則依原告已完成施作部分計算，原告尚可依民法第505 條第1 項之規定，請求被告給付2 、3 樓完成部分之報酬3 萬元，以及4 樓部分依比例計算之報酬15,000元，共計45,000元；又被告所為係默示終止系爭合約，致原告受有依系爭合約估價單所載工程款764,700 元乘以102 年度同業利潤標準8%計算之預期利益損害61,176元（764,700 元×8 ％＝61,176元），以及原告已支出材料、工資費用共計205,800 元之損害（明細如本院卷第40至41頁），合計為266,976 元（61,176＋205,800＝266,976 ），原告亦得依民法第511 條但書之規定請求被告賠償。此外，被告委託第三人將系爭工程施作完畢，卻將原告放置於現場如附表原告主張欄所示之材料用罄，亦未返還屬原告所有之施工器具，原告自得依民法第767 條規定請求被告返還，如返還不能，原告亦得依民法第184 條第1 項、第179 條規定請求被告賠償其價額共計564,000 元（詳如附表所示）。為此，爰提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告630,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡被告應返還如附表原告主張欄所示物品予原告；如返還不能，被告應給付原告564,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於兩造簽約時，即已依系爭合約第6條第1項約定給付原告第一期簽約金50,000元，依系爭合約第6條第2項之約定，原告於完成2、3樓樓板及牆面後，始得請領第二期款項150,000元，然原告於101年9月底僅完成2樓之牆面和樓板，3 樓部分則未完成，卻要求被告預付第二期工程款，被告通融於101 年10月4 日第二期付款條件未成就時即先行付款120,000 元，施工期間被告並分別代原告付款18,000元及15,000元予原告之下包即木工與鐵工，共計給付203,000元。詎原告領取第二期款項後即未再進場施作，101 年10月
6 日原告之下包賴正庸向被告表示原告已不欲繼續履約，要求被告給付鋼筋費用，被告則因與賴正庸間並無契約關係，且被告實已溢付工程款予原告，而拒絕賴正庸之請求，故系爭工程係原告拒絕施作在先，被告並無解除或終止系爭合約之意，原告自不得再向被告請求未完成部分之報酬或請求損害賠償。又被告於簽約時即將現場鐵門遙控器交付原告，原告迄今未返還，而原告遺留於現場之物品僅如附表欄位四所示，而非如原告主張之數量，且被告為保管原告所遺留之物品另行租屋放置，因而每月支出25,000元之租金，故於原告返還溢領之工程款、鐵門遙控器，並支付違約金及自102 年
7 月起至物品搬離止之租金後，被告始願意返還保管物等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠兩造於101 年9 月11日簽訂系爭合約，由原告承攬被告位於
新北市○○區○○路○○號房屋整修之泥作工程（即系爭工程），並議定工程款為800,000 元（含稅），有系爭合約在卷可稽（見新北地院卷第6 至13頁、本院卷第23至28頁）。
㈡被告曾於101 年9 月11日、101 年10月4 日分別開立票據支
付50,000元、120,000 元之工程款予原告，有工程付款明細表及簽收、經原告簽認之廠商請款簽收單等附卷為憑（見新北地院卷第14頁、本院卷第28頁反面至29頁）。
四、原告主張系爭工程係因不可歸責於原告之事由致給付不能，其得依民法第225 條第1 項、第267 條請求被告為對待給付，或依民法第505 條第1 項之規定請求被告給付已完成部分之承攬報酬、依第511 條但書之規定請求被告賠償其所受損害，並依民法第767 條、第179 條、第184 條第1 項等規定請求被告返還如附表所示之物品或賠償其價額。惟為被告所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠原告依民法第225 條第1 項、第267 條規定請求被告給付工作未完成部分之報酬，有無理由？㈡如上開主張無理由，原告得否依民法第505 條第1 項之規定請求被告給付工作已完成部分之承攬報酬，並依第511 條但書之規定請求被告賠償其所受損害？㈢原告得否依民法第767 條、第179 條、第184 條第1項等規定，請求被告返還如附表所示各項物品或賠償其價額？茲分述如下：
㈠原告不得依民法第225 條第1 項、第267 條規定請求被告給付工作未完成部分之報酬：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。又當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。民法第490 條第1 項、第225 條第1 項、第267 條前段分別定有明文。經查，負責施作系爭工程鋼筋部分之原告下包賴正庸到庭具結證述：「（問：你參與上開工程施作期間，做了哪些部分？有沒有做到完工？如未完工，是做到什麼程度？未繼續施作之原因為何？）我有去做，但不確定確實的時間，約是一、二年多前去施作的。我從一樓的樓梯綁鋼筋到三樓底的女兒牆。我沒有做到尾，因為我要作上開工程的鋼筋都載到工地現場，被告跟我借了一些鋼筋去用說要加強，所以我鋼筋不夠，我就叫被告去買，但被告不肯去買，沒有鋼筋就不能施作，這就是我沒有施作完的原因。」等語（見本院卷第102 頁反面至103 頁），而被告前曾於101 年10月間對原告及賴正庸提出妨害自由等刑事告訴，原告及賴正庸於該案警詢中，均陳稱係因鋼筋不夠無法完成工程（見本院調取之臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第8392號影卷，下稱偵查卷，第4 頁、第7 頁反面），堪認當時原告確係以鋼筋材料不足為由停止施工。
⒉原告雖主張係因被告挪用鋼筋，致鋼筋材料不足無法繼續施
作。惟查，系爭合約第5 條明確約定：「甲方（即原告）提出工程總價款為新台幣：捌拾萬元整，經甲乙雙方談定讞為新台幣：捌拾萬元整（含營業稅5%）為本次承攬工程總價款（包含施工材料、勞務費用等一切費用）。」（見本院卷第23頁反面），是原告依約負有提供施工材料包含鋼筋之義務。又證人賴正庸證稱：「（問：被告向你借鋼筋，你有無先問過原告？）有，我有先問過原告，原告說沒關係，先給被告用…。」（見本院卷第103 頁），足認原告確有同意被告借用鋼筋。又賴正庸另稱：「（問：被告向你借的鋼筋有多少？）約半噸多至一噸之間。」（見本院卷第103 頁反面），而依原告所提出鐵發實業社開立之鋼筋收據，原告購買之鋼筋單價為每噸23,000元（見本院卷第73頁），依此核算，被告借用之鋼筋價值應為11,500元至23,000元間，賴正庸復於警詢時供稱被告已給付鋼筋費用18,000元（見偵查卷第5頁反面），並有廠商請款簽收單為憑（見本院卷第30頁），足認被告已就其借用鋼筋部分為相當之補貼。
⒊另查，系爭合約第6 條約定：「一、合約簽訂後，乙方（即
被告）應支付甲方總工程款價款百分之六點二五即新台幣：伍萬元整。（100%現金票期）二、2 、3 樓樓板及牆壁工程完成後，經甲方提出申請，乙方確認後，應支付甲方總工程價款百分之十八點七五即新台幣：壹拾伍萬元整。（100%現金票期支付）。…。」（見本院卷第23頁反面）。又負責系爭工程監工之黃國偉到庭具結證稱：「（問：你剛剛所述的已經完成一至二樓樓板是指腳踩踏的地板還是天花板？）原告施作的部分是二樓的地板就是一樓的天花板、三樓的地板就是二樓的天花板，共做完兩層。」、「（問：原告有無施作外牆？也是兩層嗎？）原告有施作全部的二樓牆面，一樓牆面完全沒有做。」等語（見本院卷第118 頁），原告既僅完成2 樓樓板、2 樓牆壁及3 樓樓板，而未完成3 樓牆壁，足認第二期請款條件尚未成就，原告可得請領之工程款應僅為50,000元。而被告已於101 年9 月11日、101 年10月4 日分別支付原告50,000元、120,000 元之工程款，並代墊部分灌漿費用，為兩造所不爭執（見本院卷第61、68頁），且被告另於101 年10月5 日代原告分別給付工程款15,000元、18,000元予原告之下包廠商賴正庸等人，亦有廠商請款簽收單等在卷足稽（見本院卷第28頁反面至30頁），堪認被告已盡其付款義務。
⒋又本件係原告於101 年10月初主動向監工人員黃國偉表示其
已不願施作系爭工程，有黃國偉於103 年12月9 日提出之陳報狀附卷可參（見本院卷第97頁），則被告於原告拒絕施作後另覓他人施作系爭工程，即難認有何可歸責性。是原告主張本件係因可歸責於被告之事由致給付不能，其免給付義務，並得請求對待給付，而依民法第225 條第1 項、第267 條規定請求被告給付工作未完成部分之報酬630,000 元，自難認有據。
㈡原告亦不得依民法第505 條第1 項之規定請求被告給付工作
已完成部分之承攬報酬，或依第511 條但書之規定請求被告賠償其所受損害：
⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之，民法第505 條第1 項定有明文。且依民法第490條第1 項之規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。又工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511 條規定所由設；惟該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形；倘定作人之終止契約，係經過承攬人之同意時，承攬人既得經由利害衡量，而為一定之盤算，自行決定其終止後與定作人間之權利義務關係，並受該合意終止後特別約定之拘束，自與定作人片面決定終止契約之情形有別，即無該條規定之適用（最高法院103年度台上字第619號判決意旨參照）。
⒉原告雖主張被告已默示終止系爭合約，其得請求已完成施作
部分之承攬報酬，並得依民法第511 條但書之規定請求損害賠償；惟為被告所否認，並抗辯其未曾解除或終止系爭合約。經查，系爭工程係經原告以鋼筋不足無法施工為由拒絕繼續施工，被告始另行僱工施作，業經本院認定如前。自非屬定作人即被告依民法第511 條規定任意終止承攬契約之情形，被告即無權援引該條文但書之規定，請求原告賠償其所受預期利潤之損害以及已支出之材料及工資損害共266,976 元。又原告雖主張其已完成2 、3 樓樓板與、4 樓板模之施作，得依比例請求給付承攬報酬；惟系爭合約僅約定原告得依工程進度分期請領工程款，而原告尚未完成系爭合約所定第
2 期工程，被告給付之工程款則已超過原告依約得請領之第
1 期工程款數額，業如前述；原告既未完成後續工程，自無權請求其餘工程款，是原告主張被告應給付承攬報酬45,000元，亦難認有據。
㈢原告僅得請求被告返還如附表欄位五所示之物品，其餘請求則無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段亦有明定。本件原告雖依民法第767 條之規定請求被告返還如附表原告主張欄所示之物品，惟被告僅同意返還如附表被告不爭執之數量欄所示物品，餘皆否認之，揆諸上開說明，原告自應就上開物品均為其所有，且為被告占有中之事實，先負舉證之責。
⒉茲就附表所示各項物品分述如下：
⑴附表項次1 「乙炔」、項次2 「氧氣鋼桶」、項次3 「輸氣管及噴槍」：
查原告留置於系爭工程現場之材料及施工器具，業經被告移置於位於桃園市○○區○○路0 段000 號之倉庫（下稱龜山倉庫）；又本件經兩造會同至龜山倉庫清點時，現場並無乙炔、氧氣鋼桶、輸氣管線及噴槍（見本院卷第176 頁反面）；證人賴正庸雖證稱有遺留乙炔、氧氣、輸氣管線及噴槍於現場（見本院卷第103 頁）；惟證人黃國偉證稱當時係由其將遺留於工地現場之物品搬運至龜山倉庫，搬運時並未看到乙炔、氧氣鋼桶、輸氣管線及噴槍等物（見本院卷第117 頁反面、118 頁反面）。是由原告所舉證據，尚難認其退場時該等物品仍留置於工地現場，而由被告占有中；依上開說明，自難認原告得請求被告返還附表項次1 至3 所示之物品。
⑵附表項次4「木棍(6cm×6cm×300cm)」：
依兩造至龜山倉庫清點結果，木棍共僅135 支（見本院卷第
171 頁，編號1 照片所示63支＋編號2 照片所示72支），非如原告主張之300 支，雖現場清點之木棍長短不一，惟被告並不爭執該135 支木棍係原告所有（見本院卷第177 頁），故原告本項請求，於現場留存、兩造不爭執之135 支範圍內為有理由，逾此範圍部分，原告既無法證明系爭工程現場確實留有如原告主張數量之木棍，且仍由被告占有中，自不得請求被告返還。
⑶附表項次5「金屬棍」：
兩造會同於龜山倉庫清點時，現場並無金屬棍（見本院卷第
176 頁反面）。原告之下包許仁宗雖證稱有遺留支撐用鐵柱於現場（見本院卷第104 頁），惟監工黃國偉證稱其未曾看過金屬棍（見本院卷第118 頁）。是依原告所舉證據，尚難認原告退場時，現場留有其主張之鐵柱或金屬棍，亦難認該等物品現仍由被告占有中；是依上開說明，自難認原告得請求被告返還附表項次5 所示之物品。
⑷附表項次6 「木板( 60cm×180cm)」：
依兩造於龜山倉庫清點結果，木板共僅54片（見本院卷第17
1 頁，編號4 照片），非如原告主張之220 支，雖現場清點之木板長短不一，惟被告並不爭執該54片木板係原告所有（見本院卷第177 頁），故原告本項請求，於現場留存、兩造不爭執之54片範圍內為有理由，逾此範圍部分，原告既無法證明系爭工程現場確實留有如原告主張數量之木板，且為被告占有中，自不得請求返還。
⑸附表項次7「施工鷹架」：
原告主張施工鷹架仍在工地現場，被告亦表示願歸還，且提出其計算之鷹架數量為22支（見本院卷第189 頁反面、第19
1 頁），原告對於被告所述之鷹架數量亦不爭執（見本院卷第194 頁反面），故原告本項請求，於現場留存、兩造不爭執之22支範圍內為有理由，逾此範圍部分，原告既無法證明系爭工程現場確實留有如原告主張數量之鷹架，且為被告占有中，自不得請求返還。
⑹附表項次8 「施工鷹架橫踏木板」：
依兩造於龜山倉庫清點結果，橫踏木板共有10片，原告僅請求8 片（見本院卷第171 頁，編號3 照片），被告亦不爭執該等橫踏木板屬原告所有（見本院卷第177 頁），故原告請求被告返還本項施工鷹架橫踏木板8 片，自屬有據。
⒊又原告所請求如附表所示之各項物品，逾上開本院認定被告
應返還部分，原告既無法證明系爭工地現場於原告退場時留有該等物品及其確實數量，自難逕認該等物品係遭被告占有使用而滅失。從而，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任或應返還其所受利益，而依民法第184 條第1 項、第179條之規定請求被告給付如附表所示各項物品之價額，亦難認有據。
⒋被告雖認原告應返還遙控器及溢領之工程款、支付違約金及
龜山倉庫之租金後，始得請求返還上開物品，而為同時履行抗辯。惟因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，為民法第264 條第1 項前段所明定。
所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例參照）。而本件原告請求返還之物品，與被告認原告應返還之遙控器及工程款、應支付之違約金及房租等，並非因同一雙務契約而發生或立於互為對待給付之關係，被告自不得據以為同時履行抗辯。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項之規定請求被告返還如附表欄位五所示之物品，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，所命被告給付之價額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保請求宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無庸逐一論列，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
民事第四庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 謝淑芬