臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第28號原 告 戲子賦設計製作工坊有限公司法定代理人 陳宥亘訴訟代理人 王嘉寧律師複 代理人 吳秉儒被 告 成鴻銘訴訟代理人 毛仁全律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國104年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬叁仟貳佰玖拾伍元，及自民國一○三年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣肆拾壹萬叁仟貳佰玖拾伍元，為原告供擔保後後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，兩造簽訂之二份工程合約書第12條第9項均約定：若因本合約涉訟時，甲乙雙方同意以台灣台北地方法院為管轄法院。本合約如有未盡事宜，依誠信原則及相關法令辦理等語（見本院卷一第17、31頁），是依上開規定，本院自有管轄權，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告分別於民國102年7月7日、同年7月27日與被告簽訂專案名稱「桃園綠境別墅成公館案」（下稱A案工程）、「桃園同德十街成公館案」（下稱B案工程）之工程合約書二份（以下合稱系爭契約），約定由原告就被告之上開二房屋進行室內裝修。關於A案工程，被告尚有第4期工程款20萬元未給付，且A案工程進行期間，被告分別於102年4月8日、8月21日及8月28日指示施作一樓廚房磚牆拆除、戶外入口大門壁燈、三人坐一字沙發等工作，並於工程追加減確認單上簽名確認同意追加。又被告於102年8月2日要求原告施作客廳大門拆除及清運、客廁八角窗坐墊等工作，原告雖已施作完成，卻拒絕於工程追加減確認單簽認，經原告統計，A案工程之追加工程款計新臺幣（下同）47萬2060元。另關於B案工程部分，原告已完成估價單中第一、二、四、五項工作，加計工程管理費後，工程款共計24萬7130元，被告僅給付其中22萬9500元，尚積欠1萬7630元。嗣於102年9月9日，被告表示拒絕給付所有追加工程款及尾款，原告乃依系爭契約第9條第4項約定停工，被告竟要求原告返還鑰匙並禁止原告再進場施工，換言之，顯見雙方已合意終止承攬關係，故原告對後續工程已無施作之義務。被告就A案工程及B案工程積欠之工程款共計68萬9690元（未稅），含稅後則為72萬4175元。原告前已委託律師寄發存證信函催告被告於文到3日內清償欠款，被告於102年9月23日收受後未於3日內付款。為此，爰依承攬契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：
(一)被告應給付原告72萬4175元及自102年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告應於102年8月19日前完成A案工程，並於102年9月10日前完成B案工程，但原告未依約完成工作且逾期多時，經被告再三催告亦未能如其完成，竟於102年9月9日以人力不足為由，表示無法繼續施作或修補瑕疵，並以口頭片面表示終止系爭契約，被告並未同意，乃委請律師寄發存證信函催告原告完成修繕義務，否則將解除契約，故兩造並未合意終止系爭契約。依系爭契約第9條第1項約定，若原告遲延完工，被告得按日扣罰工程總價千分之一之逾期罰款，最高以10%為限，而A案工程之總價為200萬元，B案工程則為76萬5000元，故被告得分別扣罰20萬元、7萬6500元。又因原告施作之A案工程有瑕疵，經被告催告修補後未為修補，被告完委請其他廠商進行修繕，因而支出23萬1500元，被告得依民法第493條至495條規定請求原告償還修補必要費用並賠償損害。至B案工程部分，因原告根本未為施作，被告另委請其他廠商施作完成，故原告就B案工程已受領之22萬9500元，應依民法第179條規定返還予被告。縱認原告本件請求工程款為有理由，被告亦得主張以上開逾期違約金及瑕疵修補費用共計73萬7500元與之抵銷，經抵銷後，原告已無餘額可得請求等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告分別於102年7月7日、同年7月27日與被告簽訂專案名稱
「桃園綠境別墅成公館案」之系爭A案工程、「桃園同德十街成公館案」之系爭B案工程等合約書二份，約定由原告就被告之上開二房屋進行室內裝修，此有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第12至37頁）。
㈡原告施作A案工程期間，被告分別於102年4月8日、8月21日
及8月28日指示原告施作一樓廚房磚牆拆除、戶外入口大門壁燈、三人坐一字沙發等追加工程，並經被告簽認，有工程追加減確認單附卷可憑（見本院卷一第40至42頁）。
㈢被告就A案工程已給付原告工程款180萬元；就B案工程則已給付22萬9500元。
㈣原告未完成之工作，被告已委由其他廠商接續完成，並已分
別將桃園綠境別墅及桃園同德十街之房屋出售予第三人，此有發票收據、估價單、不動產買賣契約書等件在卷供參（見本院卷一第115至116、297至302頁）。
四、本院之判斷：原告主張被告尚積欠尾款及追加工程款等款項72萬4175元，依承攬契約法律關係請求被告給付，惟為被告否認，並以上揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠系爭契約是否業經兩造合意終止？㈡原告得否請求被告給付尾款及追加工程款？金額若干？㈢被告主張以逾期違約金27萬6500元、瑕疵修補費用23萬1500元及不當得利22萬9500元與原告請求之工程款抵銷，是否有據？分別審酌如下：
㈠系爭契約未經兩造終止：
按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263條準用同法第258條及第260條規定；倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆，最高法院102年度台上字第1191號判決意旨可資參照。揆以前開說明，可知契約終止，乃當事人一方行使終止權，使契約嗣後失其效力，終止權有雙方合意終止、依法律規定者（法定終止權）、雙方契約約定（約定終止權）等三種型態。經查，原告於102年9月9日函知被告系爭契約業經兩造合意終止，請求被告支付未付款項，嗣被告於102年9月11日函覆原告限期改善瑕疵、趕趲工進，否則將解除系爭契約，此有存證信函在卷可稽（見本院卷一第46至57、105至108頁）。準此，被告於收受原告主張合意終止之信函後，仍覆以限期改善瑕疵並趕趲工進，否則將解除契約之意，自難認兩造有終止系爭契約之合意。其次，契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使，此經最高法院96台上第153號判決闡釋甚明，而遍觀民法債編各論承攬相關規定，並無承攬人得終止契約之規定，即原告並無法定之終止權。再者，系爭契約第11條第2項固約定：「若甲方（即被告）顯無能力按期付款（包括有二次退票記錄或拒絕往來），或逾開工日後七日仍未付定金（包括票據未能兌現），或逾七日仍無法讓乙方開工，或減少工程達二分之一以上者，乙方（即原告）得解除/終止合約並請求甲方賠償。」（見本院卷一第16頁），惟原告並未證明本件確有上開約定終止契約之事由發生，亦難認原告得終止系爭契約。是兩造既未合意終止系爭契約，且原告亦未證明其依前揭約定合法終止系爭工程契約，則系爭契約並未經兩造終止一節，洵堪認定。
㈡原告得請求被告給付尾款及追加工程款計64萬4795元：
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。惟若定作人於承攬人尚未完成工作時，即逕行將未完成之部分委由第三人施作完成，承攬人自無以續行完成工作，此時若認承攬人因此即不得請求任何報酬，自有失解釋之平，則定作人就承攬人已完成部分之工作，自仍有給付對應報酬之義務，此乃事理之當然。經查，原告未完成之工作，被告已委由其他廠商接續完成，並已分別將桃園綠境別墅及桃園同德十街之房屋出售予第三人，為兩造不爭之事實，確定如不爭執事項所示。依上開說明，被告雖逕行將未完成部分之工作委由他人施作完成，惟就原告已完成部分之工作，被告則仍有給付報酬之義務。至數額方面，原告就A案工程原契約範圍已完成工作之金額為197萬1956元，B案工程則為23萬9294元，有鑑定報告在卷可按（見本院卷二第63、75頁）。又A案工程追加部分金額依序為14萬9030元、2萬9970元、20萬2900元及5萬0440元業經原告統計鑑定結果後陳報（見本院卷二第63至77、85頁），並經本院複核無誤。準此，原告就已完成之工作可得之報酬應為264萬3590元（計算式：197萬1956元＋23萬9294元＋14萬9030元＋2萬9970元＋20萬2900元＋5萬0440元＝264萬3590元），扣除兩造不爭執被告就A案工程及B案工程，分別已給付之180萬元、22萬9500元後，被告應再給付原告61萬4090元（計算式：264萬3590元－180萬元－22萬9500元＝61萬4090元），含稅則為64萬4795元（計算式：61萬4090元×1.05＝64萬4795元），亦堪認定。
2.被告固於103年3月26日言詞辯論期日當庭抗辯：「…鑑定人是就施工完成的結果提出鑑定報告，但是我們主張原告並未完工，是由被告另行請第三人完成工作，此部分被告主張A案部分修繕費用是23萬1500元，B案部分40萬8690元，前二金額不應該給付與原告」云云（見本院卷二第87頁）。經查，被告就A案工程提出之單據（見本院卷一第109至111頁），均屬瑕疵修補之範疇，而工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，究不得因工作有瑕疵即謂工作未完成。另被告就B案工程提出之單據（見本院卷一第115至116頁），分別係屬玻璃工程、磁磚工程及木作工程範圍，其中玻璃工程及木作工程原告並未請求任何價金，鑑定結果均註記未施作而未計入任何金額（見本院卷二第75頁），並無重覆請求之虞；至磁磚工程部分，鑑定人已認定原告有施作「客浴地坪及牆面磁磚/60*60含損料」2萬9750元一情屬實（見本院卷二第77頁），且依被告提出之免用統一發票收據內容觀之（見本院卷第115頁），僅簡單記載浴室磁磚地面一式，並未標示明確位置，衡以常情，一般室內裝修多有主客浴之分，而B案工程施作範圍僅及於客浴，此觀工程估價單即明（見本院卷一第35頁），自難僅憑前揭施作地點不明確之收據即認原告未施作客浴磁磚而應予扣除，是被告上揭所辯，均屬無據。
㈢被告得主張以瑕疵修補費用23萬1500元與原告請求之工程款抵銷：
1.逾期罰款部分按系爭契約第9條第1項約定：「工程依本合約完竣後，乙方（即原告）於三日內以書面通知甲方（即被告）驗收，甲方至遲應於乙方通知送達後七日內完成驗收，逾期即視為驗收完成。乙方若逾期（以最後確認工期為準）完工者（完工指乙方已完成原始工程報價單與圖面之項目，工程中追加減者需雙方確認新增工期始予納入），甲方得依工程總價千分之一按可施工日計算逾期罰款，但最高不得逾工程總價百分之十為限」等語（見本院卷一第15頁），是本件逾期罰款之計算，依上開約定辦理。經查：
⑴A案工程部分
查兩造並未於系爭契約本文就A案工程約定有明確之工期，此觀系爭契約第4條第1項約定即明（見本院卷一第13頁）。
依原告製作之工程作業概估流程時間表（見本院卷一第86頁），A案工程初步概估完工驗收日期為102年8月19日，惟原告施作A案工程期間，被告分別於102年4月8日、8月21日及8月28日指示原告施作一樓廚房磚牆拆除、戶外入口大門壁燈、三人坐一字沙發等追加工程，為兩造不爭之事實，被告亦於工程追加減確認單上簽認無訛（見本院卷一第40至42頁），並經鑑定前揭追加工作均已施作完成（見本院卷二第71至72頁）。是依上開約定，理應以最後確認工期為計罰基準，被告並未提出確切證據說明兩造約定有最後確認工期，自不得逕依工程作業概估流程時間表所載日期主張計罰逾期罰款上限10%。又兩造實際上並未合意最後確認工期，故本院參酌系爭契約第5條第3項約定：「…工程追加減明細及建材、施工圖說變更文件（或樣品），須於上兩階段經雙方簽名確認後，乙方始得派員進行後續工項進行施工，且因變更設計延長工期時間，甲方不得異議」等語（見本院卷一第14頁），並權衡兩造利益，認前揭追加工程既係由被告自行提出，因而所致工期延後之不利益本應由被告承擔，被告自不得就A案工程扣罰逾期罰款。
⑵B案工程部分
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。被告抗辯原告施作B案工程有逾期之情形，其得扣罰逾期罰款10%云云，依前述舉證責任分配法則，即應由主張權利之人即被告就權利發生之事實先負舉證之責任。惟查，兩造並未於系爭契約本文就B案工程約定有明確之工期，此觀系爭契約第4條第1項約定亦明（見本院卷一第27頁），被告空言原告應於102年9月10日完成B案工程，未據具體舉證以實其說，已難採信。又被告就原告施作B案工程有何逾期之情形、逾期罰款之計罰起迄日及應計罰日數等事實均未予釋明，逕自主張依系爭契約第9條第1項約定計罰逾期罰款上限10%，依舉證責任分配之原則，本院自無以為對被告有利之認定，是被告自不得就B案工程主張扣罰逾期罰款。
2.瑕疵修補部分按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492條、493條第1項、第2項分別定有明文。經查，原告施作之A案工程有收尾未完成、牆面受污損、油漆不均勻、木門缺角、洗石子裂縫等瑕疵，此有現場照片附卷可憑（見本院卷一第87至104頁），足認原告所施作之A案工程確有前揭瑕疵存在。又被告於102年9月11日函知原告略以：「…上開二件工程承攬契約，不僅嚴重落後工程進度，不是未予施作，即是未依設計圖失作或施作之工項瑕疵嚴重，為此，特委請貴律師代為發函敬告請戲子賦設計制作工坊有限東司立即改善一切違約行為、修繕瑕疵工作物並依約完工驗收，並應於函到後七日內完成上揭契約責任，…。」（見本院卷一第107至108頁），堪徵被告已踐行定期催告修補瑕疵之法定程序，原告既未於期限內修補，則被告另委請第三人修補瑕疵，並支出23萬1500元，亦經提出收據、收款憑證、估價單等件為憑（見本院卷一第109至110、115頁），原告復當庭表示就前揭證物形式真正沒有意見（見本院卷一120頁反面），依首開規定，被告自得請求原告返還瑕疵修補費用23萬1500元。則被告主張以該瑕疵修補費用23萬1500元與原告請求之工程款抵銷，應屬有據。
3.不當得利部分按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段固有明文。惟查，本件原告確有施作B案工程估價單中之假設工程、拆除工程、泥作工程及磁磚工程，業經鑑定人會同兩造現勘確認屬實，並作成鑑定報告認定原告已施作之金額共計23萬9294元（見本院卷二第75至77頁），則原告就B案工程所受領之工程款22萬9500元即係本於兩造間承攬契約，並非無法律上原因，是被告辯稱原告根本未施作B案工程，其得依民法不當得利之規定請求原告返還所受領之22萬9500元，並以之與原告請求之款項抵銷云云，洵屬無據。
五、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告就系爭A、B工程被告，應給付之款項，於102年9月18日以臺北中山郵局001924號存證信函催告被告應於文到給付68萬9690元，認被告應自102年9月27日起負法定遲延利息之責，固據提出該存證信函附卷為憑（詳本院卷一第46至57頁）。然查，前揭存證信函為原告法定代理人以其個人名義委任律師催告，而非以原告公司名義為之，難認原告公司業已依前揭規定合法催告被告給付系爭工程款，被告亦難自斯時起負法定遲延利息之責。系爭原告得向被告請求之尾款及追加工程款為64萬4795元，扣除被告得主張抵銷之瑕疵修補費用23萬1500元後，尚餘41萬3295元（計算式：64萬4795元－23萬1500元＝41萬3295元），業經認定於前。依系爭契約第6條第4項及同條第5項約定（詳本院卷一第28頁），尾款及追加款之給付方式係由原告於工程完成驗收後開立請款單予被告，被告於收受七日後付款。則兩造就本件系爭工程款之給付並未定有確定期限，則原告自得以起訴狀代催告之意思表示，於被告自收受起訴狀繕本之翌日（即103年1月7日，詳本院卷一第61頁）起始負法定遲延責任。
六、綜上，被告依約應給付原告之系爭工程款，經被告行使瑕疵修補費用之抵銷權後，尚應給付41萬3295元。從而，原告依承攬契約之法律關係請求被告給付41萬3295元，及自103年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此准許部分之請求，依法無據，應予駁回。
七、又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供相當之擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
民事第五庭法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
書記官 方美雲