臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第202號原 告 閎利營造工程有限公司法定代理人 賴柏銘訴訟代理人 馬惠美律師複 代理人 王維立律師被 告 臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 陳得意訴訟代理人 李宜光律師上列當事人間請求返還違約金事件，本院於民國一○三年七月二十五日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟貳佰叁拾陸萬玖仟肆佰柒拾陸元，及自民國一○三年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰壹拾貳萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰叁拾陸萬玖仟肆佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告原以和煌營造工程有限公司於民國100年3月29日承攬被告之「100、101年度一般道路更新預約式契約工程(第五標)(士林、北投區)」(下稱系爭工程)，嗣因原告變更名稱為閎利營造工程有限公司，兩造遂於100年6月簽訂契約變更書，以閎利公司為承攬人。系爭工程契約上限金額為新臺幣(下同)4678萬8716元。履約期限依系爭工程合約第7條第1項第3款約定則為「至契約執行至上限金額或至101年12月31日止，兩者無論何者先屆至，即表示契約完成；另契約執行至101年12月31日止，係指最後通報單交付日期將不逾101年12月31日止，各通報單完工日期詳各次施工通報單訂定之日期」，由原告負責士林、○○○區○○○道路更新工程。嗣雙方於100年12月6日辦理第一次契約變更，加帳1500萬，修正後契約總上限為6,178萬8,716元，並延長履約期限至102年3月31日，再於101年3月20日完成第二次變更契約，將原履約地點變更為「全市，但主要為士林、北投區」。依據臺北市政府工務局新建工程處工程採購補充投標須知(下稱補充投標須知)第49條規定：「本案採總包價決標，單價訂約，契約中不含預估需求數量」；第50條規定：「....各通報單完工日期詳各次施工通報單訂定之工期」。於系爭工程履約期限內，被告共發出20張施工通報單，其中共有12張原告有逾各通報單訂定工期之情形。
(二)按依行政院公共工程委員會之函釋，預約式契約(或稱開口合約)係指機關在一定期間內，以一定金額或數量為上限之採購，依契約單價及實際施作或供應之數量結算，由機關視實際需要隨時通知得標廠商履約，其執行具有彈性，並能減輕機關人力負荷，提升工程及技術服務採購效率，因此於工程實務上，機關將一定期間內可能之採購項目與預估數量列出，透過政府採購程序進行發包，契約成立後，依契約內容規定，機關有權要求承商於履約期限內不限次數履行其工作項目，直至計價達契約總額或契約約定之總金額成數時，契約即結束。依系爭工程契約第7條第1項第3款約定及補充投標須知第49、52條規定，可認系爭工程合約係屬預約式契約，此參諸系爭工程合約第2條第1項之履約標的、補充投標須知之名稱等即明。
(三)採購機關雖基於上開考量，以一次發包方式辦理，究其本質各該分批施作之工程在法律上本得以獨立發包之方式為之，相關契約責任亦可獨立判斷，故開口合約之逾期罰款應以各通知單金額或逾項目契約金額計算始為合理。另系爭工程合約第7條第1項第3款明文約定各通報單完工日期詳各次施工通報單訂定之日期，第3條第2項則約定以實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，故各通報單均有明定施工標的、設計數量/完成數量、履約期限、及設計預估金額/完工結算金額，屬當事人以同一締約行為結合數個契約。至於各通報單所表彰之各個契約間相互間是否具有依存關係，則依據系爭契約第22條約定及補充投標須知第57條規定，視契約終止及解除之事由而定，故系爭開口契約，雙方係以同一締約行為，由數個通報單結合數個契約所組成，且各個通報單所形成之契約，均有履約標的、期限及金額已可為獨立之契約，故系爭工程合約第18條第1項約定應解為就各通報單金額千分之一計算逾期罰款始稱公允。
(四)縱系爭契約非屬契約聯立性質，依據民法第252條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，系爭工程既以各期施工通報單，由被告指定之工期、施工項目及處所，毋寧係各期通報單始為個別之契約給付義務，則計罰逾期違約金之標準，自應以各期通報單結算之金額計算始稱公允，且被告於履約初期亦採此方式計算，加以被告於101年12月28日修訂之工程採購契約範本第18條規定：「逾期違約金以日為單位，不扣除任何期日，並依下列辦理扣罰：1.廠商如未依照通報單施工會勘(議)約定期限或機關指定之期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，每日依該次通報單結算金額千分之一計算逾期違約金，惟每日逾期違約金未達新臺幣500元者，概以新臺幣500元計之。2.廠商如未在機關指定期限內將初驗或驗收瑕疵改正完成，依第15條第10款計算逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」，足認被告就系爭契約違約金之計算顯屬過高，故得依民法第252條規定酌減違約金。
(五)依系爭工程合約第5條第1項第3款約定，機關應於驗收合格之次日起15日內簽發結算驗收證明書，廠商於繳納保固保證金並無待解決事項後，得申請給付尾款，機關應於接到廠商提出請款單據後5日內一次無息結付尾款，系爭工程被告於102年11月28日驗收合格，原告已依約繳納保固保證金，並於103年3月25日向被告申請給付尾款，被告應自接獲原告請款單後5日內一次給付，被告無正當理由不當扣款，因此受有不當利益。爰依系爭工程合約第5條第1項第3款約定、民法第490條、第179條請求。並聲明：(一)被告應給付原告1,236萬9,476元，及自103年3月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告確有逾期完工之情事，而依系爭工程合約第18條第1項約定，廠商如未依照契約約定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，原告之主張顯屬無據。再被告辦理公開招標時，均已將相關契約等招標文件公告，且該招標文件之契約內容亦記載逾期違約金係按日以契約價金總額千分之一為計算，原告若對計算方式存有疑義或爭議，應於一定時間內請求釋疑，或締約前依政府採購法相關規定提出異議與申訴，亦可拒絕投標，惟原告無任何異議，顯見原告在投標時，確已知悉逾期違約金係採契約價金總額千分之一計算，原告事後主張以各次通報單金額據以計算違約金，則勢將對投標當時詳細審閱契約內容，知悉應以系爭契約總額計算違約金，導致投標成本較高而未能得標之廠商造成不公平結果云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)系爭工程合約原告履約有如附表所示之逾期違約情形。
(二)被告依系爭工程合約總價金計算原告逾期違約金，扣罰原告之工程款如附表被告實際扣罰之違約金欄所載。
(三)系爭工程已於102年11月28日驗收合格，原告已於103年3月25日繳納保固保證金。
四、本件之爭點：經本院整理兩造之爭點，即原告逾通報單之施工期限，究係以契約結算後之總金額計算逾期違約金，或係以各通報單之金額計算各次逾期之違約金：
(一)按系爭工程合約第18條第1項約定：「逾期違約金以日為單位，不扣除任何期日，廠商如未依照契約約定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一(由機關於招標時載明比率；未載明者，為千分之一)計算逾期違約金」。同條第8項第2款則約定：「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬分段竣工使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下：...2.逾分段進度但未逾最後履約期限，計算於分段進度之違約金。....」。
(二)又按開口契約係指在一定期間內，以一定金額或數量為上限之採購，依契約單價及實際施作或供應之數量結算，由機關視實際需要隨時通知得標廠商履約，其執行具有彈性，並能減輕機關人力負荷，提升工程及技術服務採購效率，此有行政院公共工程委員會102年3月4日工程企字第000000000000號函在卷可憑(見本院卷第80頁)，而審諸系爭工程合約第3條契約價金之給付，係約定一上限金額，並以實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，是堪認系爭工程合約之性質核屬上揭行政院公共工程委員會函釋之開口契約，惟開口契約之目的僅在於便利機關辦理採購，使機關執行具有彈性，性質上仍屬承攬契約性質，是以，系爭工程合約之解釋及執行仍應以契約約定、民法等規定為依歸，與一般工程承攬合約並無二致，先予敘明。
(三)經查，系爭工程合約第7條履約期限係約定「契約執行至上限金額或至101年12月31日止，兩者無論何者先屆至，即表示契約完成；另契約執行至101年12月31日止，係指最後通報單交付日期將不逾101年12月31日止，各通報單完工日期詳各次施工通報單訂定之工期。若甲方(即被告)如有擴充契約之需求，乙方(即原告)得依契約內容延長契約，延長期限以3個月為限，後續擴充金額以新臺幣1500萬元為上限其價款依照本契約詳細表所定價額核計之，另延長3個月係指最後通報單交付日期將不逾102年3月31日」，則堪認系爭工程實際施作情形，就各次通報單定有各次之施工期限，而就系爭工程復約定有最後履約期限之事實。再審諸卷附之通報單(見本院卷第52-63頁)，亦堪認各次通報單之施工範圍、施工工項均未盡相同，佐以投標須知第57條之規定，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部(見本院卷第51頁)，足認各次通報單之內容本質上皆可為單一、獨立之承攬合約。
(四)再系爭工程被告於履約期限內共發20張施工通報單予原告，而原告分別有如附表所示逾施工通報單所定之施工期限之情，乃為兩造所不爭執之事實(見本院卷第112頁)。被告雖抗辯應依系爭工程合約第18條第1項約定，依契約工程總價千分之一計算逾期違約金，惟系爭工程歷次施工通報單皆為不同施工範圍，有各次之施工期限，且各次施工通報單完工後，係依據該施工通報單實際施作數量為結算，可認系爭工程施工範圍雖為全臺北市，然實際施作係依據被告所發之施工通報單為據。又各次施工通報單於完工後，該次施工範圍即交由被告使用，提供予公眾通行，並非待系爭工程全部竣工後始交付予被告使用，則堪予認定系爭工程有分段施工、竣工使用之事實。復參諸各施工通報單有各別施工期限，系爭工程合約另定有全部工程之履約期限，則核諸上揭事實，應認原告逾期違約係屬系爭工程合約第18條第8項第2款約定之情形，即契約訂有有分段進度及最後履約期限，且有分段竣工使用之情，是就原告履約有如附表所示之逾期違約情形，本院認應依系爭合約第18條第8項第2款之約定，計算分段進度之違約金，亦即以各次通報單結算之金額計算該次逾期違約金。是被告抗辯逾期違約金之計算應依系爭工程合約第18條第1項約定，以系爭工程合約總價千分之一計算云云尚難憑採。
五、從而，原告依系爭工程合約第5條第1項第3款之約定以及民法第490條規定，請求被告給付工程款1,236萬9,476元及自103年3月30日(即原告繳納保固保證金後提出請款單據之日起5日)起至清償日止，按年息5%計算之利息，符合系爭工程合約第5條第1項第3款、民法第229條第1項規定，為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
民事第六庭 法 官 楊雅清上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 林佳慧附表┌─┬─────┬────┬─────┬────┬─────┐│編│通報單次數│逾期日數│該通報單結│應扣罰逾│被告實際扣││號│ │ │算金額 │期違約金│罰之違約金│├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│1 │ 第3次 │ 15 │3,482,307 │ 52,235 │ 886,267 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│2 │ 第4次 │ 15 │ 802,406 │ 12,036 │ 886,267 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│3 │ 第5次 │ 12 │ 994,928 │ 11,939 │ 709,014 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│4 │ 第8次 │ 2 │7,020,439 │ 14,041 │ 118,169 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│5 │ 第9次 │ 1 │5,645,673 │ 5,646 │ 59,085 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│6 │ 第12次 │ 43 │4,001,118 │172,048 │2,540,633 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│7 │ 第14次 │ 37 │ 372,830 │ 13,795 │2,186,126 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│8 │ 第15次 │ 17 │ 303,558 │ 5,160 │1,004,436 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│9 │ 第17次 │ 6 │ 8,749,943│ 52,500 │ 354,507 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│10│ 第18次 │ 10 │ 5,529,296│ 55,293 │ 590,845 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│11│ 第19次 │ 16 │ 129,365│ 2,070 │ 945,352 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│12│ 第20次 │ 44 │ 2,595,005│114,180 │ 2,599,717│└─┴─────┴────┴─────┴────┴─────┘