臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第203號原 告 霖輝室內裝修工程有限公司法定代理人 郭昭揚訴訟代理人 連耀霖律師被 告 英屬維京群島商富厚投資集團有限公司法定代理人 戴章揮訴訟代理人 楊曉邦律師
甯維翰律師陳威智律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國104年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾伍萬肆仟玖佰伍拾玖元，及自民國一百零三年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾伍萬肆仟玖佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由原告主張：兩造於民國102年10月1日，簽訂霖輝室內裝修工程
合約書（下稱系爭契約），由原告承攬被告位於台北市○○○路○段○○○號7樓營業處所（下稱系爭房屋）裝修工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）246 萬元，工程款分三期支付：第一期簽約時給付30%即74萬元，第二期施工完成50%時給付40% 即98萬元，第三期施工並驗收完成給付尾款74萬元。
嗣原告已依約完工，經被告承辦人員查看，指出不完善之處，原告即派工修繕完成，並經被告複驗無問題，完成驗收。然被告驗收完成受領工程，於102 年11月間進駐系爭房屋營業，卻拒不給付尾款74萬元。爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付尾款等語。並聲明：㈠被告應給付原告74萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠系爭工程並未完工，原告未提供細部設計圖，被告亦未完成驗
收。系爭工程至預定竣工日102 年10月30日，仍有牆面未批土致壁紙無法貼平，窗戶接縫未補平至壁紙無法收邊，天花板燈管未設外罩致線路裸露，牆面隔板及踢腳版等多處接縫外露，天花板多處接縫未補平或有破損，小會議室光源不足，黑板未設置粉筆灰槽，大會議室地板不平整且空心，書桌桌面未固定，插座位置設計不當，矮櫃做工粗糙老舊等未完成之處，經被告多次通知原告施作，惟原告迄未完成，依最高法院88年台上字第3042號、28年上字第1740號、95年台上字第2689號等判決意旨，於原告補做完成前，尾款清償期尚未屆至，被告無給付尾款義務。縱認原告已完成工程，惟其工作於交付時，存有諸多瑕疵，經被告通知原告修繕，原告置若罔聞，被告依民法第494條、第495條、第227條規定，得請求減少報酬或損害賠償74萬元。另依最高法院89年台上字第412號、94年台上字第93號判決意旨，被告得依民法第264條第1項規定，行使同時履行抗辯，拒絕給付尾款。
㈡被告得以下列款項行使抵銷：
⒈原告積欠施作座墊沙發、窗簾及壁紙工程協力廠商福鑫建材有
限公司（下稱福鑫公司）工程款，被告慮及公司形象商譽等，乃替原告清償工程款計20萬元，依民法第176條第1 項、第179條規定，應由原告償還被告。
⒉原告迄未完成系爭工程，遲延逾180日，依系爭契約第9條約定
，原告應付逾期罰款265萬6800元（246萬×6/1000×180＝265萬6800元）。
⒊因原告無法於預定完工日102 年10月30日竣工，致被告展延原
辦公處所臺北市○○○路○段○○○號9 樓租賃契約8日，支付房租及管理費2萬1910元，依民法第229條、第231條、第502條規定，應由原告賠償。
⒋以上得抵銷金額合計287萬8710元。
㈢聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
兩造不爭執之事實：
兩造於102年10月1日，簽訂系爭室內裝修工程契約，由原告承攬被告位於台北市○○○路○段○○○號7樓營業處所裝修工程（即系爭工程），工程總價246 萬元，約定工程款分三期支付：
第一期簽約時給付30%即74萬元，第二期施工完成50%時給付40% 即98萬元，第三期施工並驗收完成給付尾款74萬元，有系爭契約在卷（見本院卷㈠第9頁）。
本件之爭點：
經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠原告請求被告給付工程尾款74萬，是否有理？㈡被告是否得否主張減少報酬或損害賠償？若是，金額為何？㈢被告得否主張同時履行抗辯，拒絕給付？㈣被告是否得以下列款項，主張抵銷？⒈代為清償工程款20萬元？⒉逾期罰款265萬6800元？⒊房租及管理費2萬1910元？茲論述如下：
㈠關於原告得請求被告給付工程尾款49萬6252元部分：
⒈依系爭契約第7 條約定：「…施工完成百分之百時，即配合驗
收完成十五日內，請領尾款工程款30% ，即新台幣：柒拾肆萬零仟零佰元整（亦即付清全部工程款）。」（見本院卷㈠第 9頁）。是依此約定，系爭工程完工及驗收完成後，被告應給付尾款74萬元。
⒉按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條
及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年台上字第2814號判決要旨參照）。另承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（85年台上字第2280號判決要旨）。又工程辦理驗收之目的，在於確認工程是否確已完工、已完成之工程是否存有瑕疵，若有瑕疵，定作人得定合理之期間，要求承攬人予以修復，倘該瑕疵並不影響工作物之整體功能與效用者，定作人應得採取減價收受、部份終止或以承攬人之成本自行僱工修補，以完成驗收程式、受領工作。此外，因為驗收通常亦附帶交付，若於驗收程式完成前，工作物已由定作人佔有使用，除非契約契約另有先行使用之約定，應認定作人已同意驗收工程。蓋定作人倘佔用工作物後，並進而使用該工作物，卻又於事後主張該部份工作物有瑕疵、尚未驗收，是有違背工程驗收交付之基本原理。因此，定作人一旦片面「提前」佔有工作物者，倘非基於契約等約定，應視該完工後佔有、使用之行為，為接受工作物驗收合格之意思表示。否則一方面片面賦予定作人先行佔有使用工作物之權利，另方面又與允許定作人事後以工程具有瑕疵而拒絕給付報酬，是有違誠實信用原則。
⒊查被告所提「裝潢工程缺失附表」所列缺失（見本院卷第36頁
），均屬系爭工程施作完工後之瑕疵，並非工程未施作。而被告公司負責系爭工程員工即證人王淑萍證稱：「我們公司是11月7日或8日搬下去的，我從10月底就開始問，問過很多次郭宗霖（即原告公司設計師）何時可以搬下去，郭宗霖一開始說可以，但後來又延後，後來又說可以搬下去，正確的時間大約是11月初…。」、「（問：郭宗霖向你表示要延期幾天完工，你當時有無去現場看？）我記得當時是壁紙還沒完工，還沒有貼完。」等語（見本院卷第178 頁反面）。另證人原告公司設計師郭宗霖證稱：「系爭工程有完工，正式完工日期是102 年10月底，完工後我通知王淑萍驗收，…但因工程上有額外追加，但不計費的部分，她有在完工的現場用便利貼要求修補，追加及修補完成日期為102年11月7日。」等語（見本院卷第175 頁），且被告復不爭執已於102年11月8日搬入系爭房屋使用系爭工程，堪認系爭工程應有遲延，無法於102 年10月30日如期交付被告使用，惟郭宗霖既稱係於102年11月7日完成不另計價之追加工程，被告復於102年11月8日搬入使用，足見系爭工程係於102年11月7日，已達可使用之完工程度，並於102年11月8日交付予被告使用。是系爭工程既已完工並交付被告使用，應認業於102年11月7日完工，於102年11月8日驗收。縱仍存有瑕疵，僅係被告得否請求原告負瑕疵擔保責任等問題，尚不得以工程存有瑕疵或未交付全部設計圖為由，拒絕給付報酬。則原告請求被告給付系爭工程尾款，應屬有理。
⒋至原告另主張系爭房屋中有關「坐壁沙發工程」、「壁紙工程
」、「窗簾工程」即訴外人福鑫建材有限公司（下稱福鑫公司）產品訂購合約書所列工項（見本院卷第218至220頁）；及系爭房屋「網路線路工程」即訴外人大門科技工程有限公司（下稱大門公司）報價單所列工項（見本院卷第125 頁），係被告另行委請福鑫公司及大門公司施作等語（見本院卷第269 頁）。經查：
⑴查前開「坐壁沙發工程」、「壁紙工程」、「窗簾工程」、「
網路線路工程」，應屬系爭契約估價單所列項目二之9 「員工休息區木作沙發+桌子；造形」項目四之2「開關，插座，電話，電腦，配置」、項目六「壁紙工程室內壁面面貼壁紙（國產）」及項目八「窗簾工程全室半透光捲簾（國產）」等工項（見本院卷第34頁），亦即原告主張福鑫公司及大門公司所列工項，原均係原告承攬之工程範圍，若原告未施作該等工程，自不得請求該部分之工程款，先予敘明。
⑵原告不得請求坐壁沙發、壁紙、窗簾工程部分工程款24萬3748元：
①查時任福鑫公司經理陳凱威證稱：「…被證11是我估價後，我
們公司傳真給富厚王小姐的，…」、「（問：被證11是你傳真給被告公司的？）是的，我傳真過去，被告公司蓋章後又傳真回來。」、「（問：被證5 估價單與被證11不同的原因？）被證5 寫霖輝公司，因為王小姐要我們向設計師霖輝請款，但是霖輝公司表示他們沒有承包，所以沒有蓋章也沒有回傳。」等語（見本院卷第235頁）。是福鑫公司向原告提出被證5（工項內容與原證5相同）之產品訂購合約書時（見本院卷第122至124頁），原告已明確向福鑫公司陳凱威表示並未承包原證5所列工程，且亦未於被證5 之產品訂購合約書上蓋章，堪認原告並未將原證5工程分包予福鑫公司。則原告承攬範圍雖包含原證5坐壁沙發、壁紙、窗簾工程，然該等工項既非原告委由福鑫公司施作，而屬原告未為施作之項目，原告自不得請求該部分工程款。至被告抗辯原證5 所列工項係由被告公司王淑萍介紹福鑫公司予原告發包施作，福鑫公司係屬原告下包商云云，尚非有理。又被告復抗辯系爭契約估價單項目7 「地毯工程」之實際施作廠商一綺實業股份有限公司（下稱一綺公司），亦為王淑萍介紹予原告之地毯商，原告認一綺公司報價合意後即由原告委請一綺公司施作，一綺公司所提估價單及請款單亦係記載被告為客戶，並交由被告確認，然原告並未質疑一綺公司並非原告之下包商，故循相同模式辦理之福鑫公司，原告確稱屬被告之下包商，顯係規避施工缺失之責任云云。惟查，原告與一綺公司間是否存有分包承攬關係，與福鑫公司是否為原告另行發包之下包商，應屬二事，被告以一綺公司為原告之下包商，抗辯福鑫公司亦應為原告之下包商云云，應非有理，尚難採信。
②次查，系爭契約估價單記載，估價單原總額為248萬500元，經
議價後為246 萬元（見本院卷第34頁），可知系爭契約估價單所列各工項單價及工項合計（即複價）費用，尚應乘以99.17%之折價比率（議價後金額246萬元/估價單總額248萬500元×100%＝99.17%），方為實際工項實際單價及複價。是原告未施作工項應扣減之金額，原則上應按系爭契約估價單所列工項之合計複價乘以折價比率99.17%，予以計算。
③原證5 壁紙工程部分，應為系爭契約估價單項目六「壁紙工程
室內壁面面貼壁紙（國產）」工程，此有郭宗霖證詞：「被證
5、被證6工程是由王淑萍交由福鑫公司施作，…這本來是我們工程項目的項次六、項次八，所以這部分我們就沒有做。…」可參（見本院卷第175頁反面）。而估價單所列複價為9萬6560元（見本院卷第34頁），原告既未施作，應扣減金額為9萬5759元（9萬6560元×99.17%＝9萬5759元）。④原證5 窗簾工程部分，應屬估價單項目八「窗簾工程全室半透
光捲簾（國產）」工程，有前項郭宗霖證詞可稽。而估價單複價為8萬9100元，原告既未施作，故應扣減8萬8360元（8萬9100元×99.17%＝8萬8360元）。
⑤原證5坐壁沙發工程部分，應屬估價單項目二之9「員工休息區
木作沙發+桌子；造形」中之一部分，此有郭宗霖證詞：「（問：表布工程是在你們估價單內的那個項目？）…應該包含在第二大項的九項的沙發表布的部分…」可稽（見本院卷第 176頁反面），是原告應僅施作前開估價單項目二之9 所列工項之一部分，其他部分應係由福鑫公司施作，費用為5 萬9629元，有福鑫公司產品訂購合約書可證（見本院卷第218 頁），是本項應扣減金額為5萬9629元。
⑥綜上，原告未施作原證5 坐壁沙發、壁紙、窗簾工程應扣減金
額為24萬3748元（9萬5759元+8萬8360元+5萬9629元＝24萬3748元）。
⑶被證6網路線路工程應係原告發包予大門公司承攬：
查大門公司負責人陳炳煌證稱：「…被證6 我有傳真給郭宗霖，他並沒有蓋章簽名回傳給我，我有問郭宗霖有無收到，他說有，我認為是霖輝包給我的，…」、「…我們三方就此工程曾經談過，當時三方有提到被證6 的報價單要由霖輝公司來付，郭宗霖先生有當場同意，…」等語（見本院卷第236 頁），是大門公司負責人陳炳煌係向原告承攬被證6 之工程，原告公司郭宗霖亦曾同意按被證6 所列工項金額給付予大門公司，足見雙方已就被證6 網路線路工程達成承攬契約之合意。則原告主張大門公司並非原告之下包商云云，自不足取。是被證6 工程既屬原告發包所施作，故無須扣減工程款。
⑷綜上，系爭工程尾款為74萬元（見不爭執事實），扣除原告並
未施作原證5 坐壁沙發、壁紙、窗簾工程部分工程款24萬3748元，原告得請求尾款金額為49萬6252元（74萬元－24萬3748元＝49萬6252元）。
㈡關於被告得否抗辯減少報酬2萬3213元部分：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬。民法第493條第1項、第494 條定有明文。是承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人得請求減少報酬。
⒉查被告抗辯曾通知原告修補系爭工程瑕疵，業據被告提出 103
年1月28日台北北門郵局營收股存證號碼第455號存證信函記載：「…貴公司（指原告）承作系爭工程品質低落，有多處牆面處理不妥致壁紙無法貼瓶、窗邊壁紙未收邊、隔間用美耐板接縫外露、走道天花板燈管線路外露、走道天花板多處污損及接縫處過於明顯、小會議室黑板設置未完成、小會議室光線不足、大會議室地板不平、踢腳板及主管室矮櫃品質不佳及插座位置不當等缺失，…請貴公司於文到七日內就前開工項完成施作，…」（見本院卷第119 頁）。另被告人員即證人王淑萍證稱：「…被證3 所列瑕疵…表列的項目我有打電話而且以便利貼貼起來，通知他們修繕，第1、2、3、4、5、6、8、9項。」等語（見本院卷第178 頁反面）。而原告並未否認未於被告催告後修補前開瑕疵，是該等瑕疵若確屬原告施作工程之瑕疵，被告請求減少報酬，應屬有理。
⒊茲就被告主張各項瑕疵，如附表2所示，分述如下：
⑴編號3-1「牆面未批土致壁紙無法貼平」及編號3-2「窗戶接縫未補平致壁紙無法收邊」部分：
查本項應屬系爭契約估價單項目六所列之「壁紙工程室內壁面面貼壁紙（國產）」之瑕疵，然前開估價單工項實際上並非由原告所施作，已如前㈠⒋⑵述，自無須就該部分瑕疵，負瑕疵擔保責任。且原告亦未獲取該工項之報酬，亦如前㈠⒋⑵述，自亦無從減少報酬。是被告抗辯本項應減少報酬部分，應屬無理。
⑵編號3-3「天花板燈管未設外罩，電線外露且髒污」部分：
觀諸被告所提缺失相片（見本院卷第49、50頁），堪認系爭工程確有電燈漏未安裝燈罩、燈管軌道污損之瑕疵，應得減少報酬。另參諸被告所提秉富裝潢有限公司估價單對「會議室T5型LED燈」工料報價為650元/支（未稅）（見本院卷第305頁），含稅為683元/支。本項瑕疵修復工料應相當於更換前開1支LED燈，本項應減少報酬683元。
⑶編號3-4 「牆面、門框、隔板、踢腳板多處接縫未補平或有破
損」、編號3-5 「天花板多處接縫未補平、破損、貼皮處凹凸不平」、編號3-6 「小會議室光源不足、黑板未設粉筆灰槽且無法擦拭乾淨、大會議室地板不平整且墊高處為空心」、編號3-7「書桌桌面未固定」、編號3-8「插座位置設計不當，需輔以延長線方得使用」：
查編號3-4至3-8之瑕疵，業據被告提出瑕疵照片為證（見本院卷第51至116頁）。其中部分工項有髒污之瑕疵（見本院卷第5
2 至71、72頁），部分工項有做工粗糙之瑕疵（見本院卷第73至78、88至90、92至98、99、100至106、115 頁），應屬原告工程瑕疵，有原告施作系爭工程人員即證人林士宏證詞可參（見本院卷第223至224頁）。而前述照片所示缺失尚屬輕微，證人林士宏估算前開照片瑕疵修補費用為1 萬2000元，應尚屬合理，得以採認。另就林士宏認非屬原告工程瑕疵部分，分述如後：
①本院卷第72頁破洞部分缺失照片：
查郭宗霖證稱：「…完工後我通知王淑萍驗收，…她有在完工的現場用便利貼要求修補，…缺失有改善，我印象中有10幾處，…我修補後有通知王淑萍來看，…」（見本院卷第175 頁）。另證人王淑萍證稱：「…因為我們公司急著用辦公室，我有問郭宗霖是否可以搬下來，郭宗霖說10月底沒問題，但後來又說要晚幾天，…證人郭宗霖說的便利貼不是我貼的，是我同事黃伯璁貼的（見本院卷第175 頁）。…我有通知郭宗霖來修理便利貼的部分，他有來修…」等語（見本院卷第178 頁反面、第179 頁）。又證人林士宏證稱：「（問：系爭工程何時完工？驗收情形為何？）…王淑萍、黃伯璁他們認為要補正的部分，先前就有用口頭或便利貼貼在需施作的地方，最後一次被告公司董事長下來看的時候，便利貼貼過的地方都已經修補了，所以當天沒有便利貼貼在裝潢上面，而當天被告公司董事長有表示他的辦公室、及大門口的燈不夠明亮，他要加燈，後來也有加燈，…」等語（見本院卷第178 頁反面），足見系爭工程於完工前後，被告已將驗收時發現之缺失通知原告修繕，原告亦應已大致修繕完成。而本院卷第72頁照面所示破洞，應屬明顯易知，證人林士宏證稱：「卷內72頁的撞傷、儲藏室地板的破洞這個當時一定是沒有的，不然不可能交屋。」（見本院卷第223 頁反面），應屬可採。是本項缺失應非原告施工造成，不得減少報酬。
②本院卷第87頁機房壁板破洞照片部分：
查證人林士宏證稱：「卷內87頁是機房壁板破洞，機房是要安裝電腦控制的地方，這個是用榔頭打洞的，應該是網路公司要安裝網路的時候想要穿線，所以用榔頭打洞，…」（見本院卷第223 頁反面），而網路線路工程屬原告承攬施作範圍，已如前述㈠⒋⑶述，堪認屬原告施工瑕疵，本項孔洞影響美觀，應減少報酬數額酌定為500元。
③本院卷第91頁小會議室天花板破損、第99頁其中之天花板刮傷、第107至109頁鑽孔破損部分：
查本部分缺失，被告尚無法證明係原告交付予被告時即已存在而非事後使用時所損壞，故尚難認屬原告施工瑕疵，不應減少報酬。
④本院卷第110頁收邊粗糙部分：
查本項缺失應係壁紙工程收邊之輕微瑕疵，然壁紙工程並非原告施作，原告亦未獲取該部分報酬，已如前㈠⒋⑵述，無從復為減少報酬。
⑤本院卷第111頁小會議室光源不均不足部分：
查證人郭宗霖證稱：「（問：就燈光照明不夠部分，被告向你表示是何處？）只有說小會議室不夠亮，所以我第一次去換了大的燈泡，被告說太亮了，但是我有請他們參與重換燈具，但是換過後他們也不滿意。」等語（見本院卷第177 頁）。另證人王淑萍證稱：「我去看的時候燈的部分有裝，但是可能不夠亮，…」等語（見本院卷第179 頁反面）。又證人林士宏證稱：「卷內111 頁小會議室光源不足，這部分我們也改過了，因為牆壁、天花板用黑板漆塗成黑色的，所以看起來會覺得燈光不足，但這是按照兩造間合約裝的，燈具的大小也有改過，原告來裝12瓦的LED 後來才改成75瓦的螺旋燈泡，但屋主覺得太亮，又改成23瓦的螺旋燈泡。」等語（見本院卷第224 頁），是系爭工程小會議室照度雖原有不足之情，然原告已依被告指示，二次更換照明燈泡，而被告所提照片，尚不能證明原告施作之照明設備，有不符使用需求之情事，尚難認本項屬原告工程瑕疵，不應減少報酬。
⑥本院卷第112至113頁黑板無法裝粉筆灰槽部分：
查證人林士宏證稱：「粉筆灰槽如果斷在門的前面門打開就不會妨害到開門，或者是安裝到底，門不要開那麼開。」等語（見本院卷第226 頁），足見原告施作之黑板，若安裝完整粉筆灰槽，會妨礙開門動線，若要不妨礙開門動線，則無法完整安裝粉筆灰槽，此項缺失應屬原告設計及工程瑕疵，應予減少報酬。本項參諸被告所提三份瑕疵修補費用估價單（見本院卷第
304、305、330 頁），其中景新室內裝修有限公司報價單所估算金額最低，「黑板粉筆槽」一式8600元（未稅），含稅9030元（8600元×1.05＝9030元）。本項無法完整安裝粉筆灰槽減損價值相當於9030元，應減少報酬9030元。
⑦本院卷第114頁黑板設計不良無法擦拭乾淨部分：
查被告雖提出黑板照片（見本院卷第114 頁）及黑板油漆整補程序之網頁文件為證（見本院卷第332 頁），惟尚難以前開照片及網頁文件，推認原告施作之黑板有何不符一般品質之情事。原告施作本項黑板尚難認有何瑕疵，不應減少報酬。
⑧本院卷第116頁插座設計不良部分：
觀諸被告所提照片，尚不足以認定原告設置之插座位置有何不良，本項插座設計，難認有何瑕疵，不應減少報酬。
⑨被告另主張系爭工程辦公室大會議室之木質地板有凹陷及施作不實之缺失（無照片）部分：
查被告並未舉證系爭工程確有本項瑕疵，復為原告所否認，自難認系爭工程有本項瑕疵，不應減少報酬。
⑩以上編號3-4至3-8應減少報酬金額，合計2萬1530元（1萬2000
元+500元+9030元＝2萬1530元）⑷編號3-9「矮櫃粗糙老舊」部分：
觀諸被告所提矮櫃照片，確有部分接縫粗糙之情形（見本院卷第117 頁），影響美觀，應屬原告工程瑕疵，本項影響美觀瑕疵，酌為減少報酬1000元。
⑸綜上，本件應減少報酬數額為2萬3213元，計算如附表2。
㈢關於被告不得主張同時履行抗辯，拒絕給付部分：
⒈按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民
法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第二項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付（最高法院94年度台上字第1861號判決參照）。
⒉本件被告抗辯之缺失（被證3 ），若然屬實，應均屬瑕疵，尚
非工作未完成。且被告既已收受使用系爭工程，自不得復以系爭工程尚未完成驗收程序為由，拒絕給付全部工程款，僅得就瑕疵修補費用範圍內，主張同時履行抗辯。惟本件工程瑕疵部分，業經被告請求減少報酬而於工程款中扣除，被告無從另為行使同時履行抗辯拒絕給付。
㈣被告得抵銷金額為11萬8080元：
⒈被告不得以代為清償工程款20萬元抵銷：
查被告係以代付原證5 坐壁沙發、壁紙、窗簾工程費用20萬元予原告下包商福鑫公司為由，抗辯有代原告清償工程款，應予抵銷云云。惟查，原證5 部分之工程並非由原告分包予福鑫公司施作，原告不得請求該部分工程款24萬3748元，並已於系爭工程尾款中扣除該部分工程款24萬3748元，已如前㈠⒋⑵述。
是原告並未獲取本項工程報酬，自不得重複以本項給付予福鑫公司之20萬元為抵銷。
⒉逾期罰款為11萬8080元：
⑴依系爭契約第6條約定：「施工期間102年10月1日到102年10月
30日。」第7條約定：「工程總價款為新台幣：246萬元。」、第9條第1項約定：「若乙方（指原告）未能在規定之施工期限內竣工，則逾一日應罰款乙方向業主（指被告）所承包工程契約之總金額千分之六。」（見本院卷㈠第9 、10頁），是依上開約定，系爭工程期限為102 年10月30日，每逾一日，應罰工程總價246萬元之千分之六逾期罰款。
⑵查系爭工程係於102年11月7日完工，如前㈠⒊所述，原告遲延
完工8日（102年10月31日至102年11月7日），被告抗辯逾期罰款於11萬8080元（246萬元×6/1000日×8日＝11萬8080元）之範圍內，尚屬有據。
⒊被告不得以房租及管理費2萬1910元抵銷：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除請求支付違約金外，不得請求其他之損害賠償。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額（最高法院95年台上字第627號判決要旨參照）。
⑵查被告既自承系爭契約第9 條約定逾期罰款，係屬損害賠償總
額預定性質之違約金（見本院卷㈠第31頁反面）。是被告除依契約約定請求支付逾期罰款違約金外，不得復請求其他之損害賠償。本件被告既已請求原告給付因逾期完工之逾期罰款，自不得復以原告逾期完工，致被告衍生房租及管理費損害2萬1910元，依民法第229條、第231條、第502條規定，請求被告賠償。是被告本項抵銷抗辯，應屬無理。
⒋綜上，原告得請求工程尾款49萬6252元，扣除應減少報酬2萬3
213 元及逾期罰款11萬8080元，原告尚得請求35萬4959元，計算如附表1「判斷」「合計」。
從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付35萬4959元
，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年3月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，此有送達證書在卷（見本院卷第16頁），符合民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條規定，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另本判決所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5 款規定，應依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保請准聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第六庭法 官 姜悌文以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 林妙穗