臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第215號原 告 陳成根訴訟代理人 葉秀美律師複代理人 陳香如律師
陳彥寧律師被 告 大地工程行即張榮良訴訟代理人 陳振東律師複代理人 葉立宇律師
鄧凱元律師上列當事人間返還給付工程款等事件，本院於民國103年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造業於北投設計契約（下稱設計契約）第9條、北投區工程契約（下稱工程契約，上開二契約合稱系爭契約）第6條合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院（見本院卷第8、10頁反面），是本院有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：緣被告明知無能力依法為原告所有位於臺北市○○區○○段○○段000號、409號之1、409號之2及398-10號土地上（下稱系爭土地），門牌號碼為台北市○○區○○路○○號之房屋（下稱系爭房屋）申請重建，竟向原告陳稱並擔保伊有能力施作系爭房屋重建。故原告於民國101年9月4日與被告簽訂設計契約及工程契約，委託被告承攬系爭房屋重建之設計及施工，並交付預付款新臺幣（下同）350萬元及400萬元之支票各1張，合計750萬元，被告並已兌現。惟被告簽訂系爭契約後，遲遲未見被告有任何施工行為，亦未提供任何設計圖說予原告，經原告多次催促被告未獲任何回應。原告乃於102年5月6日以台北圓環郵局第156號存證信函（下稱102年5月6日函）催告被告履行：「應於文到三日內提出准予建築之相關建照，如未提出則解除貴我雙方所訂定之『北投區設計契約』與『北投區工程契約』， 臺端並應返還本人已給付之750萬元。」，前開函文於同月7日送達，惟被告仍未於期限內履行，故系爭契約已經原告合法解除。依設計契約第7條第1項及工程契約第4條第1項之約定，系爭房屋如無法申請重建，被告即應全額退回預付款750萬元。爰依前開契約之約定及民法第259條之規定，請求被告返還工程款750萬元等語。並聲明：⒈被告應給付原告750萬元，及自102年5月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造簽訂系爭契約後，即委任謝國鐘建築師於101年11月22日、101年12月24日向臺北市建築工程管理處（下稱建管處）函詢系爭土地能否申請建造執照，嗣經建管處回覆系爭房屋應先取得開發許可後，始得申請建照。嗣經兩造商議，同意將系爭契約更改為補強修繕契約。被告即依補強修繕契約進行設計圖之規劃，並請原告就設計圖提供意見。被告既依約提出設計圖予原告，自無給付遲延可言。原告以102年5月6日函催告及表示解除契約，自不合法，不生解除契約之效力。原告不得請求返還支付之工程款750萬元。縱認被告未為設計或施工，然系爭契約並未約定被告之給付期限，屬給付無確定期限。依民法第229條第2項之規定，須由原告向被告催告後，被告始陷於給付遲延之狀態。而原告僅以102年5月6日函催告限期履行並為解除契約之意思表示，僅使被告自受催告時起負遲延責任，原告仍須定相當期限催告被告履行，且被告於期限內不履行時，原告始得以解除契約。惟原告除以上開函文向被告為催告後，並未有其他被告定期限催告之意思表示，原告解除契約未合於民法第254條之規定。
又系爭契約既經合意變更為補強修繕契約，則系爭契約不存在，原告主張解除系爭契約，並請求返還工程款750萬元，自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於101年9月4日將坐落系爭土地上之系爭房屋，委託被
告承攬舊屋拆除重建之設計及施工事宜，兩造就系爭房地簽訂設計契約及工程契約各乙份（見本院卷第8至10頁）。㈡設計契約第7條第1項及工程契約第4條第1項均明定，如無法
申請重建時，被告全額退回預付款75萬元及675萬元。㈢原告於簽約完成後即交付預付款350萬元（支票號碼：EA000
0000）及400萬元（支票號碼：EA0000000）之支票各乙張，合計750萬元（見本院卷第18至19頁）。並經被告自承已收受並兌現750萬元（見本院卷第20頁、第107頁反面）。
㈣兩造簽訂契約後，被告曾委任謝國鐘建築師於101年11月22
日向主管機關建管處函詢原告所有系爭土地能否申請建築執照乙事；被告亦於101年12月24日再次以原告名義函詢建管處，並經建管處回覆稱系爭土地為第二種住宅區，屬適用臺北市都市計畫劃定山坡地開發建築管制規定，應先取得開發許可後，始得申請建造執照（見本院卷第91、107頁）。
㈤原告於102年3月14日向建管處申請查詢，經該處於102年3月
26日以「申請建築執照應委請開業建築師依都市計畫法、建築法…並依建築法第30條至第32條檢附相關書圖文件」函覆原告申請建築執照應由建築師檢附相關文件申請（見本院卷第21頁）。
㈥原告於102年5月6日以：「臺端應於文到三日內提出准予建
築之相關建照，如未提出則解除貴我雙方所訂定之『北投區設計契約』與『北投區工程契約』，臺端並應返還本人已給付之750萬元。…」等語寄發存證信函，並於102年5月7日送達予被告（見本院卷第22至27頁）。
㈦原告就本件糾紛向臺灣新北地方法院檢察署對被告提出詐欺
之告訴，該案經檢察官為不起訴處分確定（見本院卷第28至
32、69至73頁）。
四、得心證之理由：經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠雙方是否曾將設計契約及工程契約合意更改為補強修繕契約？㈡雙方所訂之設計契約與工程契約是否於102年5月10日已合法解除？茲論述如下：
㈠關於兩造已將系爭契約變更為補強修繕契約部分：
⒈被告抗辯被告曾於101年11月22日、同年12月24日向建管處
函詢系爭土地能否申請建造執照，嗣經建管處回覆系爭房屋應先取得開發許可後，始得申請建照。故原告已得知在未取得開發取可前，系爭房屋無法進行重建工程。嗣經兩造商議，兩造已同意將系爭契約更改為補強修繕契約等語。原告則稱為避免撕破臉，故當日僅告知再考慮看看，嗣回家與妻討論後認為並不可行，方以手機簡訊拒絕。而系爭契約金額高達750萬元，被告已於契約上謹慎訂明「若無法重建應全額退費750萬元」，焉有可能僅以口頭表示同意以750萬元更改為補強修繕契約。且系爭房屋係84年以前之違章建築，依臺北市違建查報作業原則規定，於84年1月1日後修建、改建之違建將一律被查報拆除，豈有可能於禁建之山坡地，花費750萬元鉅額款項，補強、改建明知必將遭到拆除之違章建築。被告抗辯兩造已合意將系爭契約更改為補強修繕契約云云，顯不合常理，被告不足採信等語。
⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。民法第153條第1項定有明文。另契約之成立，本不以簽名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而以其他方法足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律之效力（最高法院20年上字第1727號判例參照）。又當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束；當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束（最高法院20年上字第1941號、20上字第632號、18上字484號判例參照）。
⒊查原告並不爭執曾就系爭契約是否變更為補強修繕契約事宜
，與被告進行商議，僅爭執並未有同意之情，及僅告知被告須再考慮，嗣與原告之妻討論後認為並不可行，方以手機簡訊拒絕變更云云（見本院卷第136頁反面）。足見兩造確曾就契約變更事宜，進行商議。另參諸證人郭吉誼於台灣新北地方法院檢察署102年度他第字第4887號案件（下稱新北地檢102年他字第4887號案件）中證稱：「（問：可否陳述聽聞被告（即本件被告）與告訴人（即本件原告）談論本件重建契約之經過？）被告與告訴人簽約之後有到我辦公室1、2次，談論有關重建的事情，當時有提到無法申請新的建照，改以房子補強整建，被告提到這件事情時告訴人有表示同意，他們談的蠻融洽的，我有提醒他們如果有做什麼變更要做確認。我確定告訴人當下有表示同意變更契約內容為補強整建。」（見本院卷第128頁反面），堪認經兩造商議後，合意將系爭契約變更為補強修繕契約，毋須再將系爭房屋拆除重建，改採結構補強後進行補強修繕工程。復觀諸原告嗣後於（102年）2月22日傳遞予被告之簡訊內容：「張先生（即被告）您好：...關於北投那塊地重建的事，因為沒有辦法蓋，所以維修的事我太太就不同意，為免發生家庭糾紛，所以請張先生原諒。謝謝陳成根上」，而被告同日覆以簡訊：「之前重建合約市政府的回文你跟信吉都看過了！建築師設計、規劃、鑑界、鑽探都完成了（錢都給了）。後來陳大哥跟信吉多次約我到家裡討論！最後改以補強方式處理！另請結構技師重新設計鋼構補強設計圖也已完成了」（見本院卷第130頁），堪認原告於同意變更契約後，復因其妻之反對，方反悔變更為補強修繕契約。惟原告既已與被告合意變更契約為補強修繕，契約變更即已成立，兩造均應受變更後契約之拘束。
㈡關於原告解除系爭契約不合法部分：
⒈原告主張依系爭契約之約定，被告應為系爭房屋之設計及施
工等工作。然兩造簽訂系爭契約後，被告遲為提供設計圖予原告，亦未有施工行為。經原告多次催促仍未獲回應，原告乃以102年5月6日函催告被告履行契約，並表示若不依通知期限履行，則解除系爭契約。因被告未於期限內履行，故系爭契約業經被告依民法第254條解除。依設計契約第7條第1項、工程契約第4條第1項之約定及民法第259條之規定，被告應返還已付工程款750萬元等語；被告抗辯系爭契約業經兩造合意變更為補強修繕契約，則原告解除系爭契約自屬無據等語。
⒉按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。契約當事人依前開規定解除契約，以另一方當事人給付遲延為要件。
⒊查建築法第9條第1款之規定：「本法所稱建造，係指左列行
為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」、第28條第1款之規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」，故將原建築物全部拆除而重行建築者，應向主管建築機關申辦建築物新建之建造執照。本件系爭契約原約定將系爭房屋重建，應屬上開將原建築物全部拆除而重行建築者之行為，應於施工前向主管機關申辦建築物新建之建造執造。惟系爭契約既經兩造合意變更，僅對原系爭建物為補強及修繕，縱有申辦建照執照之必要，其申辦建照內涵已非重建。因此，被告已無以重建為由，申請建照執照之義務。
⒋次查，原告催告被告履約之102年5月6日函文記載：「主旨
：臺端（即被告）應於文到三日內提出准予建築之相關建照，如為提出則解除貴我雙方所訂定之「北投區設計契約」與「北投區工程契約」，...說明：...三、...限臺端於三日內提供前開土地可申請重建之相關核准文件，四、又本人（即原告）從未同意將原本拆除重建契約改為補強及修繕契約，...。五、敬請臺端依說明三提供准予建築之相關建照，...」（見本院卷第22頁），足見原告係催告被告申辦重建系爭房屋所須之建照執照，惟系爭契約業經兩造合意變更為系爭建物之補強及修繕，已無申請重建之建照執照之必要。亦即，原告催請被告所履行者，已非被告契約上之義務，自不生催告之效力，亦難謂被告經原告前開函文催告後已陷於給付遲延。
⒌再查，證人陳冠吾於新北地檢102年他字第4887號案件中證
稱：「（問：本件有無向建管處申請相關建築許可？）有，我們有做基地調查、模型以申請建照，舊房子重建都要提出使用執照，再申請滅失執照，之後才能拿使用執照重新申請建築執照，但因為告訴人（即本件原告）沒有辦法提供使用執照，建管處回覆沒有合法的使用執照，所以該地無法申請重建，才會改用補強的設計方式。」、「（問：被告（即本件被告）有無跟你說告訴人同意要變更為補強契約？）在使用執照無法申請之後，被告告知我說要變更契約內容為補強，我們就著手進行結構補強的設計，...」（見本院卷第126頁反面），足見被告曾就系爭房屋重建事宜，已為基地調查等工作，並於兩造變更契約為補強及修繕後，復為進行系爭房屋結構補強設計工作，並非未為履行契約。然因兩造對於系爭房屋後續履約方式有所爭議，方無法完成系爭房屋之補強及修繕。原告主張被告均未為設計及施工，據以為解除契約之理由，亦非可取。是被告既未陷於給付遲延，原告據前開102年5月6日函文，主張解除契約，並依民法第259條之規定，請求被告返還工程款750萬元，應屬無理。
⒍末查，設計契約第7條第1項及工程契約第4條第1項固約定：
「無法申請重建時，乙方全額退回預付款。」（見本院卷第8頁反面），惟兩造既同意變更系爭契約為補強及修繕，已非重建，已如前㈠述，原告解除契約亦屬無據如前述，且前開約款即因變更契約而失其效力。原告依之請求被告退回工程款，即無理由。
五、從而，原告依設計契約第7條第1項、工程契約第4條第1項、民法第259條，請求被告給付750萬元，及自102年5月11日起起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第六庭 法 官 薛中興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官 潘惠梅