臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第222號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 蕭長瑞訴訟代理人 王銓複代理人 易定芳律師被 告 臺北市政府都市發展局法定代理人 林洲民訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師上列當事人間請求確認工程款存在事件，本院於中華民國104 年
4 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序過程在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之，民事訴訟法第170 條、第175 條、第177 條第
1 項分別定有明文。查本件被告之法定代理人原為邊泰明，嗣於民國103 年12月25日變更為林洲民，有民事聲明承受訴訟狀在卷可參（見本院卷㈡第56至58頁），核與前揭規定尚無不合，自應准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於93年向鈞院聲請就債務人業聯營造股份有限公司（下
稱業聯公司）對被告之工程款債權新臺幣（下同）38,971,054元為假扣押，並獲鈞院以93年度執全字第328 號裁定准許，嗣被告對該裁定不服提出異議，原告於法定期間內提出確認債權存在之訴，歷經鈞院93年度重訴字第367 號、臺灣高等法院97年度重上字第168 號民事判決及最高法院101 年度臺上字第1252號民事裁定（下稱系爭確定判決）確定原告之債務人業聯公司對被告有工程款債權74,255,039元存在在案。原告於取得系爭確定判決後，即對債務人業聯公司之強制執行程序中請求對前開債權中之38,971,054元為執行，並經鈞院核發北院木101 司執未字第98072 號收取命令；詎被告竟復主張被告有得對抗債務人業聯公司之請求損害賠償債權，據以聲明異議，經原告另案提起訴訟（鈞院102 年重訴字第904 號）。
㈡系爭確定判決中之臺灣高等法院民事97年度重上字第168 號
民事判決書第29頁認定：「綜上所述，參加人（即債務人業聯公司）對上訴人（即本件被告）得請求工程保留款、保固保證金774,659,464 元中扣除3,204,425 元應修補費用，尚餘74,255,039元工程款債權，從而被上訴人（即本件原告）請求確認參加人對上訴人有3,8971,054元之工程款債權存在，即有理由，應予准許。」等語。肯認債務人業聯公司對被告有74,255,039元之工程款債權存在，則扣除原告於另案（鈞院102 年重訴字第904 號）給付工程款事件中請求給付之38,971,054元，尚餘35,283,985元（計算式：74,255,039－38,971,054＝35,283,985），經由原告於103 年5 月間對債務人業聯公司之強制執行程序中，併為請求對此部分債權35,283,985元為追加執行，並經鈞院核發北院木103 司執未字第62055 號扣押命令；惟被告主張債務人業聯公司現無任何債權存在，聲明異議，有鈞院103 年6 月3 日北院木103司執未字第62055 號執行處函文可稽，且債務人業聯公司怠於行使對被告之權利，是原告依強制執行法第120 條第2 項及民法第242 條代位權之行使，於收受通知後10日內提出訴訟。
㈢又本案中被告所提出之18項請求損害賠償項目（即附表甲欄
項次1 至18所載），實與兩造系爭確定判決即臺灣高等法院97年重上字第168 號民事判決中所審酌之主張抵銷之項目完全一致，僅順序及其中第8 項「全區點交及保固缺失改善預約檢修工程」、第10項「第9 區至第13區地下室（BI、B2）牆柱水泥粉刷脫層現象檢修工程」、第17項「國宅公設及各戶交屋缺失保固（小額檢修）工程費用」等三項金額略有差異。由此可知被告於本案之抵銷抗辯實與系爭確定判決完全相同，甚至總金額還略微減少，依民事訴訟法第400 條第2項規定，本件抵銷部分受系爭確定判決之既判力所及，被告不得再為爭執。被告另主張，依業聯公司90年3 月出具之切結書（下稱系爭切結書），債務人業聯公司對被告負有「修繕系爭工程點交缺失」之給付義務，之後未為履行，故被告係以業聯公司違反系爭切結書之契約所生民法第226 條第1項之抵銷抗辯云云。惟依「台北市政府國民住宅處建築工程投標須知補充規定」第8 條第1 項規定: 「……但其末期計價款，必須俟初驗合格後，才予給付。經本處會同有關機關正驗合格，承包廠商領到使用執照並出具保固切結書後，依序付足工程總價百分之97。再於逐戶點交接管完成後，付足工程總價百分之98，…。」故業聯公司出具系爭切結書，顯係為領取工程款應辦之手續，並未因此與被告成立另一契約關係。況業聯公司於90年6 月1 日發函表示，因財務困難無法繼續執行點交等後續工作，請求由保固切結保證廠商接續辦理後續事宜。國宅處則於90年6 月28日函覆業聯公司，表示所請礙難同意，並請業聯公司於文到7 日內依合約繼續履行；該處嗣於91年2 月5 日及91年4 月23日先後發文予業聯公司，要求該公司限期完成修繕，否則將依承攬契約及90年
6 月28日函逕處。則國宅處前揭3 份函文內容，均係要求業聯公司依契約而非依系爭切結書履行保固修繕義務，均足證明系爭切結書並非另一契約關係，而係業聯公司為領取工程款，依承攬契約規定而出具之文書，應無疑義。
㈣原告所提系爭確定判決該訴訟，如係請求確認債權本體存在
，則因被告對業聯公司有系爭工程保留款及保固保證金未領之事實不爭執，原告即無提起前案訴訟之必要；而系爭確定判決歷審審理之法院均已就被告答辯之各項給付障礙情事予以審究，則系爭確定判決顯係請求確認給付請求權存在之訴。被告雖稱業聯公司工程保留款分別於93年5 月17日及93年
4 月23日罹於時效，保固保證金分別於96年4 月20日、97年
4 月20日、97年6 月7 日及98年6 月7 日罹於時效，且業聯公司於前開消滅時效屆至前均未請求返還，故前開各項請求權均已罹於時效，被告得以對抗業聯公司之事由對抗原告。然縱依被告所述，業聯公司各項請求權均已罹於時效（假設語，原告仍否認之），然被告於系爭確定判決審理時，至第二審101 年4 月3 日言詞辯論終結前，僅就業聯公司之各工程款債權主張抵銷，並未為時效抗辯，依最高法院26年渝上字第353 號判例要旨，被告顯巳於時效完成後拋棄時效之利益，並已回復時效完成前狀態，被告自不得再以時效業經完成拒絕給付。又系爭確定判決既已確認業聯公司對被告工程款債權請求權存在，依民法第137 條第3 項規定：「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」系爭確定判決於101 年9 月7 日確定，原告於103 年5 月間請求執行處追加執行，顯已於時效消滅前行使權利，是被告所言顯無理由。
㈤現債務人業聯公司有怠於行使對被告權利，是原告依強制執
行法第120 條第2 項及民法第242 條代位權之行使，訴請本院確認業聯公司對被告有35,283,985元之債權存在，及請求被告給付債務人35,283,985元，並由原告代位受領等語，並聲明：⒈確認原告之債務人業聯公司對被告有35,283,985元之工程款債權存在。⒉被告應給付業聯公司35,283,985元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠債務人業聯公司於84年11月間承攬臺北市政府國民住宅處（
於93年3 月3 日為被告所整併）之「松山國宅新村新建工程（乙標接續工程）」（下稱系爭工程），債務人業聯公司與被告於90年2 月16日舉行「松山新村國宅新建工程（乙標接續工程）承商要求辦理點交及核付點交款事宜協調會」，會中承諾「願立切結書同意於日後配售交屋時保證配合貴處辦理點交作業，對住戶所列點交缺失並負責修繕完妥」，並於會後即90年3 月間出具系爭切結書記載：「有關缺失除自然損害部分（如門扇、天花板變形，滲水等）已即時安排進行修繕外，其餘現場易遭人破壞或污損如玻璃、紗網、門鎖、門止及油漆清潔等（如附件）；該部分現因尚無住戶可辦理點交，為恐修繕後再遭破壞或污損，造成爾後點交住戶時重複修繕情事；本公司願立切結書同意於日後交屋時保證配合貴處辦理點交作業，並負責修繕完妥（含新增缺失）；另有關公共設施部分（如公共設施點交清冊）於點交完成後亦同意於貴處正式接管前仍由本公司負責管理。」，故業聯公司業已同意負責修繕點交缺失。詎業聯公司竟於90年6 月1 日以業松（工）字第0000000000號函表示其財務困難，無力繼續執行點交等後續工作，請被告同意由保固切結保證廠商接續辦理使用執照申請及點交缺失改善等後續事宜，被告則以90年6 月28日以北市宅二字第0000000000號函覆業聯公司，本案轉讓並不可行，並催告業聯公司於7 日內恢復辦理，業聯公司拒不辦理，被告乃分別於91年2 月5 日以北市宅二字第00000000000 號函、91年4 月23日以北市宅二字第00000000000 號函再三請求業聯公司辦理，業聯公司仍拒不辦，遂由被告代業聯公司辦理，並支付如下列附表甲欄項次1 至18所示，合計77,907,097元之費用（被告於民事答辯㈠狀誤載加總金額為75,933,685元）。
㈡債務人業聯公司以系爭切結書同意負責修繕系爭工程之點交
缺失，而對被告負有「修繕系爭工程點交缺失」之給付義務，嗣於系爭切結書之契約關係成立後，因財務困難，無力履行上開債務，係於債務成立後，因基於業聯公司個人之事由，致不能給付，核屬可歸責於業聯公司之嗣後主觀給付不能，被告屢次請求業聯公司依約履行，業聯公司均置之不理，被告遂代業聯公司辦理修繕系爭工程點交缺失，並支付如附表甲欄項次1 至18所示之費用，而受有75,933,685元之損害，除其中項次1 、14、15、18，合計3,204,425 元之款項，業經系爭確定判決認定應由業聯公司負責外，被告尚受有72,729,260元之損害，爰依民法第226 條第1 項之規定請求業聯公司如數賠償，而於業聯公司對被告之工程款債權請求權時效完成前，均已適於抵銷，且均為被告收受扣押命令前即已取得之債權，均得於本案中主張抵銷。本案經抵銷後，業聯公司已無35,283,985元之工程款可向被告請求。故原告請求確認業聯公司對被告有35,283,985元之工程款債權存在，自屬無據。
㈢查業聯公司承攬系爭工程，尚有工程保留款：1 ％正驗款、
1 ％逐戶點交接管完成款，合計38,488,410元、保固保證金38,971,054元，合計77,459,464元。惟：
⒈按投標須知補充規定第8 條第1 項規定：「…領到使用執照
並出具保固切結書後，依序付足工程總價百分之97，再於逐戶點交接管完成後，付足工程總價百分之98」，此項工程保留款之返還請求權適用2 年之短期時效。查業聯公司因財務困難而怠於請領使用執照，經被告代為請領後，遲至91年5月17日始請領各區之使用執照完畢，該部分工程保留款至遲於93年5 月17日罹於消滅時效；被告對於業聯公司是否完成點交缺失改善事宜，於系爭確定判決雖有爭執而認該部分債權不存在，惟系爭確定判決認定業聯公司與被告於91年2 月
5 日、91年4 月23日即已點交完成，故認該部分債權存在（見臺灣高等法院97年度重上字第168 號民事判決第28頁倒數第3 行以下），故該部分工程保留款至遲於93年4 月23日罹於消滅時效，業聯公司於前開消滅時效屆至前均未請求原告返還工程保留款，故業聯公司工程保留款返還請求權已罹於消滅時效，原告代位業聯公司提起本件訴訟，被告自得以對抗業聯公司之事由對抗原告。倘認業聯公司工程保留款返還請求權因其於系爭確定判決參加訴訟而中斷（參民法第129 條第1 項第3 款及第2 項第4 款之規定），業聯公司亦未於前案訴訟101 年9 月7 日終結（即被告收受系爭確定判決之最高法院裁定之日期）後6 個月內起訴而視為不中斷，故時效不重新起算，仍應認業聯公司工程保留款返還請求權已罹於消滅時效至明。
⒉按投標須知補充規定第8 條第2 項規定：「保固期滿1 年時
並完成保固應修工程後發還半數，其餘俟保固期滿2 年時由本處（二、四科）會同承包廠商對保及完成保固應修工程後發還」，此項保固保證金之返還請求權適用2 年之短期時效。準此，第七、十、九區之保固保證金於94年4 月20日得發還半數、於96年4 月20日罹於消滅時效，其餘半數於95年4月20日始得發還、於97年4 月20日即罹於消滅時效；第十一、十二、十三區之保固保證金於95年6 月7 日得發還半數、於97年6 月7 日罹於消滅時效，其餘半數於96年6 月7 日始得發還、於98年6 月7 日罹於消滅時效，故原告於提起系爭確定判決訴訟時，業聯公司尚無法請求返還保固保證金，此為原告及業聯公司於系爭確定判決所不爭執，業聯公司於前開消滅時效屆至前均未請求原告返還保固保證金，故業聯公司保固保證金返還請求權已罹於消滅時效，原告代位業聯公司提起本件訴訟，被告自得以對抗業聯公司之事由對抗原告。倘認業聯公司保固保證金返還請求權因其於前案參加訴訟而中斷，業聯公司亦未於前案訴訟101 年9 月7 日終結後6個月內起訴而視為不中斷，故時效不重新起算，仍應認業聯公司保固保證金返還請求權已罹於消滅時效至明。
⒊綜上，業聯公司對被告之工程款債權請求權均罹於民法第12
7 條第7 款之時效，被告得拒絕給付，原告代位業聯公司提起本件訴訟，被告自得以對抗業聯公司之事由對抗原告，被告自得以對抗業聯公司之事由對抗原告並拒絕給付工程款。㈣原告宣稱代位行使業聯公司對於被告之工程款債權請求權，
然業聯公司對被告已無工程款債權存在，則業聯公司自無怠於行使其權利之情，原告主張代位，已失所據。業聯公司是否陷於無資力或資力不足，均未見原告說明，遽提本件訴訟，代位業聯公司請求被告給付工程款，顯屬無理。再者，原告僅向鈞院聲請核發扣押命令，禁止業聯公司處分債權，尚未取得移轉命令，則業聯公司對被告縱有工程款債權，亦應經執行程序始得受領清償，不得請求被告逕對業聯公司給付，從而原告請求被告給付業聯公司系爭工程款債權本息，並由伊代位受領，於法有違等語置辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，債務人業聯公司於84年11月25日與臺北市政府國民住宅處（現為被告所整併），簽訂臺北市政府國民住宅處工程合約（下稱系爭合約），約定由原告承攬「松山新村國宅新建工程乙標接續工程（即系爭工程）」，業聯公司與被告於90年2 月16日舉行「承商要求辦理點交及核付點交款事宜協調會」；業聯公司於90年3 月出具系爭切結書，並於90年6月4 日函知被告因財務發生困難，無力繼續執行點交等後續工作等情，為兩造所不爭執，並有系爭合約、會議紀錄、系爭切結書、債務人業聯公司業松二字第0000000000號函文在卷可稽（見本院卷㈠第69頁、第73至76頁），堪以信採。
四、原告主張債務人業聯公司對被告有工程款債權74,255,039元，其中38,971,054元於93年間已獲准假扣押，現因於103 年
5 月間就餘額35,283,985元聲請追加執行時，遭被告聲明異議，因而依強制執行法第120 條第2 項請求確認債務人業聯公司對被告有工程款債權35,283,985元存在，並依民法第24
2 條規定代位債務人業聯公司向被告請求給付35,283,985元等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠被告所提抵銷抗辯是否有理由？㈡債務人業聯公司對被告之工程款債權是否已罹於時效消滅？茲析述如下：
㈠被告所提抵銷抗辯，有無理由？⒈按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額
為限，有既判力，民事訴訟法第400 條第2 項定有明文。查原告於93年間向鈞院聲請就業聯公司對被告之工程款債權在38,971,054元範圍內假扣押，經鈞院以93年度執全末字第32
8 號案件執行，因被告聲明異議否認業聯公司對被告有工程款債權後，原告爰依法提起確認之訴，訴請確認業聯公司對被告有38,971,054元之工程款債權存在，經系爭確定判決原告勝訴，並於理由中認定業聯公司對被告有工程款債權74,255,039元。原告嗣於103 年間就前開工程款74,255,039元，扣除於93年間扣押38,971,054元之餘額35,283,985元，聲請鈞院執行並扣押業聯公司對於被告工程款債權35,283,985元，經本院以103 年度司執字第62055 號案件執行，嗣經被告聲明異議否認債務人業聯公司對被告仍存有債權等情，為兩造所不爭執，並有系爭確定判決、本院103 年6 月3 日北院木103 司執未字第62055 號執行命令及被告聲明異議狀在卷可稽（見本院卷㈠第9 至30頁），復經本院調取本院93年度重訴字第367 號、臺灣高等法院97年度重上字第168 號、最高法院101 年度臺上字第1252號民事卷宗及本院103 年度司執字第62055 號執行卷宗核閱在卷，堪以認定。準此，系爭確定判決理由欄中記載債務人業聯公司對被告之未領工程保留款、保固保證金債權合計為77,459,464元，惟被告以業聯公司違約，而由被告接替繼續履行系爭工程，致另產生之相關費用合計78,679,740元（即如附表乙被告抵銷金額該欄所載）之債權主張抵銷，經系爭確定判決審理後，認定被告於3,204,425 元範圍內得主張抵銷（即如附表乙判決認定金額欄所載），其餘部分之抵銷為無理由，並以債務人業聯公司對被告得請求工程保留款、保固保證金77,459,464元中扣除3,204,425 元之抵銷金額，尚餘74,255,039元工程款債權，而認定原告請求確認業聯公司對被告有38,971,054元之工程款債權為有理由，而為原告勝訴之判決。從而，被告就其對業聯公司有應修補費用之債權所為抵銷之主張，業經系爭確定判決認定在案，有臺灣高等法院97年度重上字第168 號判決在卷可參（見本院卷㈠第12至26頁），而具有既判力，本院即應受拘束。從而，被告於本案所主張抵銷之請求之項目與金額（即如附表甲欄所示）僅金額合計為77,907,097元，而略少於前案之78,679,740元（即如附表乙欄所示），餘均與系爭確定判決相同，被告於本案主張抵銷之請求，既經系爭確定判決裁判而有既判力，被告自不得再持為抵銷之主張。
⒉至被告另辯稱其於系爭確定判決所主張抵銷之主動債權為違
反系爭工程合約約定所生之債權，而於本案所主張抵銷者，係業聯公司就系爭切結書之契約關係負有修繕點交缺失之債務，因業聯公司財務困難而給付不能，故依據民法第226 條第1 項之規定請求業聯公司賠償，其原因事實及所依據之請求權，均與前案不同，故被告於本案中提出業聯公司違反契約所生民法第226 條第1 項之抵銷抗辯，自未受前案之既判力所及云云。然依90年2 月16日協調會會議紀錄及系爭切結書內容觀之（見本院卷㈠第73至75頁），業聯公司顯係為辦理點交領取工程款始出具系爭切結書，至點交後應付之保固責任則未另為約定，仍應依系爭工程合約約定，足見點交時發現之瑕疵修繕與系爭工程合約約定保固責任並無差別，則原告主張系爭切結書並非另一契約關係，應屬可採，故被告所辯其得援引民法第226 條第1 項之規定，就附表甲欄所示各項金額以資抵銷原告之主張，尚不足採。
㈡業聯公司對於被告之工程款請求權是否罹於時效而消滅？⒈按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替
物為給付目的之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請求，但就其餘部分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權人既得自由行使一部債權；在訴訟法上，即為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍自應以債權人於其訴所聲明者為限度。苟債權人確僅就債權之一部，訴請債務人給付，而未明確表示拋棄其餘部分之債權，縱在該一部請求之訴訟中未聲明保留其餘部分之請求權，仍不因此使該未請求部分之債權歸於消滅（最高法院97年度台上字第629 號判決意旨可資參照）。惟按為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果，自應認僅就已起訴部分有中斷時效之效果。即因一部請求而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分（最高法院91年度台上字第629 號、94年度台上字第1677號、98年度台上字第511 號等裁判意旨參照）。
⒉經查，本件原告前就被告與債務人業聯公司間同一系爭工程
提起訴訟，請求確認債務人業聯公司對被告有38,971,054元之工程款債權存在，業經系爭確定判決業經認定債務人業聯公司對被告得請求工程保留款、保固保證金77,459,464元中，扣除如附表乙欄所示之3,204,425 元應修補費用，尚餘74,255,039元工程款債權，故認定債務人業聯公司對被告確有38,971,054元之工程款債權存在，而判決本件原告勝訴在案，業如前述。而原告於系爭確定判決訴訟中，係請求確認債務人業聯公司對被告有3,897 萬1,054 元之工程款債權存在，並經債務人業聯公司在系爭確定判決中，於93年6 月23日為輔助而參加訴訟（見本院93年度重訴字第367 號卷㈠第
158 頁）。然原告於本件起訴所請求確認及代位受領之工程款35,283,985元（計算式：74,255,039－38,971,054＝35,283,985 ），既未經原告及債務人業聯公司在前案訴訟中為請求，則前案訴訟判決已確定而有既判力之客觀範圍，仍以前案訴訟所請求之範圍為限度，並不及於原告於本件請求之部分，其既判力之客觀範圍既以系爭確定判決起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果。準此，本件原告及債務人業聯公司於系爭確定判決中並未請求確認及代位請求被告給付本件所主張之35,283,985元工程款債權，揆諸前開說明，其此部分之請求權即不因原告於系爭確定判決起訴而視為中斷，亦不因債債務人業聯公司於系爭確定判決中參加訴訟而視為中斷，而僅在原告系爭確定判決所請求之38,971,054元工程款債權該部分發生中斷時效之效果。故原告主張本件工程款債權已因系爭確定判決認定而重新起算為
5 年之時效等語，並非可採。⒊經查，債務人業聯公司對於被告之工程款債權係本於承攬法
律關係所生之報酬，為兩造不爭之事實，依民法第127 條第
7 款規定，其請求權時效為2 年。且依臺北市政府國民住宅處建設工程投標須知補充規定第8 條第㈠項規定：「…領到使用執照並出具保固切結書後，依序付足工程總價百分之97，再於逐戶點交接管完成後，付足工程總價百分之98，其餘尾款，承包廠商得以現金票據或公債或定期存單按投標須知第㈡辦理換領。保固期滿1 年時並完成保固應修工程後發還半數，其餘俟保固期滿2 年時由本處（二、四科）會同承包廠商對保及完成保固應修工程後發還。」，有該投標須知補充規定在卷可參（見本院卷㈠第332 至334 頁），並經系爭確定判決認定該工程保留款即工程款之一定比例作為保留款，自屬工程款債權，且保固保證金亦屬工程款債權之一部，為臺灣高等法院97年度重上字第168 號民事判決第11至12頁所載（即事實及理由欄第六點之㈠，見本院卷㈠第17頁），準此，此項工程保留款及保固保證金之返還請求權均適用
2 年之短期時效。次查，系爭確定判決認定：「依投標須知補充規定第8 條第1 項約定：承包廠商領到使用執照並出具保固切結書後，依序付足工程總價百分之97，再於逐戶點交接管完成後，付足工程總價百分之98，其餘尾款，承包廠商得以現金票據或債或定期存款單按投標須知規定辦理換領。惟參加人（即債務人業聯公司）已與上訴人（即本件被告）點交完成，有上訴人提出之91年2 月5 日、91年4 月23日函在卷可參（見原審卷㈠第189 、190 頁），是以參加人仍得依投標須知補充規定第8 條第1 項規定，請求工程保留款，至參加人固未履行請領使用執照等後續事宜，惟此部分乃屬是否得為扣款問題，非謂不得請求工程保留款。」等語，見臺灣高等法院97年度重上字第168 號民事判決第28頁反面至第29頁所載（事實及理由欄第六點之㈢，見本院卷㈠第25頁反面至第26頁），準此，系爭合約之工程保留款因業聯公司與被告於91年2 月5 日、91年4 月23日即已點交完成，有被告91年2 月5 日、91年4 月23日函文在卷可參（見本院93年度重訴字第367 號卷㈠第189 至190 頁），則債務人業聯公司於斯時即得請求被告給付工程保留款，而於93年4 月23日即罹於消滅時效。故系爭合約之工程保留款，除已於系爭確定判決起訴請求確認之部分外，債務人業聯公司對被告之請求權於93年4 月23日已罹於消滅時效。惟原告迄至103 年6月24日（見本院卷㈠第4 頁之本院收狀戳），始提起本件訴訟，自已罹於民法第127 條第7 款所規定之2 年消滅時效。
⒋又依系爭合約第22條之約定，系爭工程之保固期限自全部竣
工正式驗收合格次日起算，而系爭工程正式驗收日期為89年
6 月7 日，有系爭合約、工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷㈠第69至72頁、本院93年度重訴字第367 號卷㈠第18頁），是系爭工程保固期間起算日為89年6 月8 日，應至90年6 月7 日保固期滿。而系爭確定判決亦同此認定：「…又查依系爭合約第22條規定『本工程自全部峻工正式驗收合格之次日起，由乙方（按：即參加人，即債務人業聯公司）保固』、『建築物之裝修、機電、屋頂、牆壁滲漏及道路工程、自來水工程等，保固期間為一年』（見原審卷㈠第15頁），再依系爭工程正式驗收日期為89年6 月7 日，有工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷㈠第18頁），是保固期間起算日為89年6 月8 日，應至90年6 月7 日保固期滿…④從而，上訴人上開所辯，自不足採，本項目保固檢修已逾保固期限，當不得自參加人得請求之上開工程保留款及保固保證金中扣除。」（見臺灣高等法院97年度重上字第168 號民事判決第13至15頁所載，即事實及理由欄第六點之㈡、⒉，見本院卷㈠第18至19頁）。從而，依臺北市政府國民住宅處建設工程投標須知補充規定第8 條第㈠項規定：「…保固期滿1年時並完成保固應修工程後發還半數，其餘俟保固期滿2 年時由本處（二、四科）會同承包廠商對保及完成保固應修工程後發還。」，故系爭工程之保固保證金於91年6 月20日得發還半數、於93年6 月20日罹於消滅時效，其餘半數於92年
6 月20日始得發還、於94年6 月20日即罹於消滅時效。惟原告迄至103 年6 月24日（見本院卷㈠第4 頁之本院收狀戳），始提起本件訴訟請求確認債務人業聯公司對被告有本件工程款債權35,283,985元，及代位請求被告給付本件工程款，自已罹於民法第127 條第7 款所規定之2 年消滅時效。
⒌原告雖主張被告於系爭確定判決審理時，至第二審101 年4
月3 日言詞辯論終結前，僅就業聯公司之各工程款債權主張抵銷，並未為時效抗辯，依最高法院26年渝上字第353 號判例要旨，被告顯巳於時效完成後拋棄時效之利益，並已回復時效完成前狀態，被告自不得再以時效業經完成拒絕給付等語。惟查，本件原告於系爭確定判決係請求確認債務人業聯公司對被告有38,971,054元之工程款債權存在，並未就其餘35,283,985元之工程款向被告為請求，故系爭確定判決既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且僅就該已起訴部分有中斷時效之效果，已如前述，則系爭確定判決既僅就原告所請求確認之38,971,054元之工程款債權為審理，自不得以被告未於系爭確定判決中為時效抗辯，即認被告已就本件其餘工程款拋棄時效利益而承認債務。是原告此部分主張，顯非可採。從而，被告抗辯債務人業聯公司關於本件原告所請求之工程款債權業已罹於時效，並拒絕給付，洵屬正當可採，原告代位業聯公司提起本件訴訟，被告自得以對抗業聯公司之事由對抗原告。
五、綜上所述，原告提起本訴訴請確認債務人業聯公司對被告有35,283,985元工程款債權存在，並請求被告給付給債務人業聯公司，由原告代位受領；惟因被告為時效抗辯，債務人業聯公司對被告之工程款債權之請求權已罹於時效而消滅，被告自得拒絕給付。從而，原告依強制執行法第120 條第2 項及民法第242 條代位權之行使，訴請確認債務人業聯公司對被告有35,283,985元之工程款債權存在，及請求被告給付債務人業聯公司35,283,985元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或陳述，於本件判決結果已不影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第五庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書記官 湯郁琪