臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第356號原 告即反訴被告 臺北市公共運輸處法定代理人 常華珍訴訟代理人 林光彥律師被 告即反訴原告 正河興業有限公司法定代理人 廖聖偉訴訟代理人 蘇奕全律師複代理人 袁大為律師上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國106年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾壹萬肆仟肆佰捌拾壹元，及自民國一百零三年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾壹萬肆仟肆佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。
查兩造簽訂之「臺北市制式公車候車亭電力申裝工程」（下稱系爭工程）工程採購契約（下稱系爭契約）第23條第4項約定：「本契約以中華民國法律為準據法，並以機關（即原告）所在地之地方法院為第一審管轄法院。」（見本院卷㈠第29頁），而原告機關所在地為臺北市○○區○○路○○○號4樓，管轄法院為本院，故本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者間，有牽連關係而言。查原告係依系爭契約及民法第179條請求被告就系爭工程應給付逾期違約金新臺幣（下同）154萬3,758元、罰款150萬0,101元、損害賠償7萬2,821元、履約保證金56萬1,153元、改正必要費用94萬4,306元，並扣除已自工程款中扣款之金額196萬6,230元後，聲明請求被告給付265萬5,909元；嗣被告於言詞辯論終結前之民國104年10月15日以民事反訴暨答辯續㈡狀提起反訴請求原告給付積欠之工程款411萬8,689元（見本院卷㈡第58頁），均係本於系爭契約而為請求，核與本訴之標的及其攻擊、防禦方法有牽連關係，與上開規定相符，應予准許。
三、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明第1項請求：被告應給付原告231萬2,209元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於105年11月8日以民事準備書㈦狀變更聲明第1項請求之金額為265萬5,909元（見本院卷㈢第6頁），核原告所為上開聲明之變更，為擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於100年11月23日簽訂系爭契約，由被告承攬施作系爭
工程，並約定契約總價為704萬9,052元，其後於101年6月4日變更契約總價為852萬9,052元。嗣因被告有無正當理由不履行契約等違反系爭契約第22條第1項第1款第11目及第13目約定之情事，經原告於101年9月28日以北市運綜字第10132108500號函終止契約，此部分並經臺北高等行政法院以102年度訴字第1111號判決（下稱系爭行政訴訟判決）認定為合法，且已確定在案。茲就被告尚應給付予原告之款項說明如下：
⒈逾期違約金154萬3,758元部分：
依系爭契約第18條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，不扣除任何期日，廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金。」及系爭契約之工作說明書「玖、服務履約期限」約定：「第一階段（39處）所有工作應於101年3月31日前完成。」，然被告迄未完成系爭工程，則自第一階段預計竣工日101年3月31日之次日即101年4月1日起算，至系爭契約終止日101年9月28日止，計逾期181日，而系爭工程總價於101年6月4日變更為852萬9,052元，已如前述，則依系爭契約第18條第1項約定，被告應給付逾期違約金154萬3,758元（852萬9,052元x1/1,000x181=154萬3,758元）。
⒉罰款150萬0,101元部分：
⑴施工預定進度表：
依系爭契約第1條第3項第2款約定：「公共工程施工階段契約約定權責分工表」（下稱權責分工表）係系爭契約之附件，兩造即應受權責分工表之拘束。而依權責分工表「1.工程開（施）工前」第6項規定：「廠商應於開工後7日內擬定施工預定進度表，逾1日扣罰2,000元。」，本件系爭工程係於決標日次日開工，而決標日為100年11月8日，依約即應於100年11月9日開工，且依上開權責分工表之約定，廠商應於開工後7日內即100年11月16日擬定施工預定進度表，惟被告遲至101年7月18日方擬定施工預定進度表，逾期245日，應扣罰49萬元（2,000元x245=49萬元）。
⑵施工計畫：
按權責分工表「1.工程開（施）工前」第11項規定：「廠商應於開工後7日內即100年11月16日編擬及提報施工計畫，逾1日扣罰2,000元。」，惟被告遲至101年2月6日方編擬及提報施工計畫，逾期82日，應扣罰16萬4,000元（2,000元x82=16萬4,000元）。
⑶品質計畫：
依權責分工表「1.工程開（施）工前」第12項規定：「廠商應於工程契約訂約後7日編擬品質計畫，逾1日扣罰品管費用總額之百分之二。」，本件依系爭工程費用變更後之總表所示，其品管費用為8萬3,404元。查系爭契約係於100年11月23日簽立，依上開權責分工表約定，廠商應於工程契約訂約後7日即100年11月30日編擬品質計畫，惟被告遲至101年2月6日方提送品質計畫，逾期68日，應扣罰品管費用總額8萬3,404元之百分之二即11萬3,429元（8萬3,404元x2/100 x68=11萬3,429元）。
⑷勞工安全衛生管理計畫：
依權責分工表「1.工程開（施）工前」第13項規定：「廠商應於工程契約訂約後15日編擬勞工安全衛生管理計畫，逾1日扣罰2,000元。」，查系爭契約係於100年11月23日簽立，依上開權責分工表約定，廠商應於工程契約訂約後15日即100年12月8日編擬勞工安全衛生管理計畫，惟被告遲至101年2月6日方編擬勞工安全衛生管理計畫，逾期60日，應扣罰12萬元（2,000元x60=12萬元）。
⑸施工日誌：
依系爭契約第1條第3項第6款之約定，特約條款係系爭契約之附件，並依「契約第1條第3款（應為第3項之誤）契約文件一覽表」項次六第9點之約定，特約條款包括「臺北市政府公共工程施工品質管理作業要點」（下稱品管要點），故兩造應受前開品管要點之拘束。再依權責分工表「2.工程施工階段」第2項規定：「廠商應按日填報施工日誌，逾期依契約約定及相關規定辦理。」，復依品管要點第23條第1項第8款規定：「廠商未依規定填報施工日誌者，每次罰扣品管費用總額之百分之一。」，本件依系爭工程費用變更後之總表所示，其品管費用為8萬3,404元，已如前述，而原告將本應按日填報施工日誌放寬至次月10日前連同每月估驗計價資料一併提送，惟被告仍遲至101年3月22日方提報100年11月份、100年12月份、101年1月份、101年2月份之施工日誌，101年4月24日方提報101年3月份之施工日誌，101年6月4日方提報101年4月份之施工日誌，101年8月29日方提報101年7月份之施工日誌，至系爭契約終止日101年9月28日仍未提報101年8月份之施工日誌，是被告計有8次未如期填報施工日誌，應扣罰6,672元（8萬3,404元x1/100x8=6,672元）。
⑹估驗計價：
按系爭契約第5條第1項第2款第1目約定：「工程款之支付，除另有約定外，由廠商自開工日起，每月月終估驗計價1次，經機關核實後給付之。」，復依權責分工表「2.工程施工階段」第23項約定：「廠商應依契約約定估驗日加10日辦理施工中估驗計價，逾1日扣罰2,000元。」，查依前開約定，被告應於次月10日前提報每月之估驗計價資料。
惟被告於101年3月22日方提報100年11月份、100年12月份、101年1月份、101年2月份之估驗計價資料，101年4月24日方提報101年3月份之估驗計價資料，101年6月4日方提報101年4月份之估驗計價資料，101年8月29日方提報101年7月份之估驗計價資料，至系爭契約終止日101年9月28日仍未提報101年8月份之估驗計價資料，是被告100年11月份逾期103日、100年12月份逾期72日、101年1月份逾期41日、101年2月份逾期12日、101年3月份逾期14日、101年4月份逾期25日、101年7月份逾期19日、101年8月份逾期17日，計逾期303日，逾1日扣罰2,000元，故應扣罰60萬6,000元（2,000元x303=60萬6,000）。
⑺以上總計被告應給付原告扣罰款150萬0,101元（計算式：
49萬元＋16萬4,000元＋11萬3,429元＋12萬元＋6,672元＋60萬6,000元）。
⒊損害賠償7萬2,821元：
被告於施作臺北市基湖站制式公車候車亭電力申裝工程時，鑽心取樣不合格，致原告受有遭臺北市政府新建工程處（下稱新工處）裁罰6萬元之損害。又被告於施作臺北市青峰活動中心站制式公車候車亭電力申裝工程時，於施工後路面修復不良，遭新工處抽查發現，原告通知被告進行修復，被告拒不配合修復，原告另委由邑和有限公司進行修復，致原告受有支出修復費用1萬2,821元之損害，以上總計7萬2,821元（計算式：6萬元＋1萬2,821元）。依系爭契約第19條第10項約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。」，被告應給付原告上開損害賠償費用7萬2 ,821元。
⒋履約保證金56萬1,153元：
依系爭契約第14條第3項第4款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，及第22條第1項第1款第8、11、13目約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：
（8）無正當理由而不履行契約者。（11）廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。（13）違反法令或其他契約約定之情形，情節重大者。」。查本件因被告有無正當理由而不履行契約、未依契約約定履約、自接獲原告書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正、契約規定之其他情形等情事，而由原告於101年9月28日以北市運綜字第10132108500號函終止部分契約。而系爭工程結算金額為412萬0,988元，未完成金額為440萬8,064元，未完成率達51.68%（4,408,064/8,529,052＝0.5168），則依系爭契約第14條第3項第4款之約定，應不予發還51.68%之履約保證金。然原告於政府採購履約爭議調解過程中，已返還全部履約保證金108萬5,760元，而其中56萬1,153元部分（108萬5,760x51.68%= 56萬1,153）應為不予返還部分，被告係屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，依民法第179條規定應返還原告56萬1,153元。
⒌改正必要費用94萬4,306元：
依系爭契約第15條第11項第1款約定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。」，查系爭工程於101年10月12、15、16日進行驗收，其驗收有瑕疵，經原告第1次通知被告於101年11月5日前完成改正，並於101年11月6日進行複驗，惟複驗仍不合格，原告爰第2次通知被告於101年11月12日前完成改正，被告仍未於第2次改正期限內改正，致原告需將被告違約未完成事項另委託廠商完成。依101年11月13日之驗收紀錄，被告尚未改善完成之站位瑕疵，為複驗結果詳細表所示文字呈現：「未施作、未完成送電、1組未接線、1支日光燈未亮」等部分，原告乃陸續委由新廠商即威基工程有限公司（下稱威基公司）及景業水電工程有限公司（下稱景業公司）施作，截至目前計支出改正必要費用94萬4,306元，依前開約定，自應由被告償還。⒍綜上所述，被告應給付原告逾期違約金154萬3,758元、罰款
150萬0,101元、損害賠償7萬2,821元、履約保證金56萬1,153元、改正必要費用94萬4,306元，總計462萬2,139元，扣除原告先前已自工程款中扣款之金額196萬6,230元，被告尚應給付原告265萬5,909元。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈被告所提臺北市政府採購申訴審議判斷書（下稱系爭申訴審
議判斷書）之判斷理由第六點，係就被告違約之行為是否構成系爭契約第22條第1項第1款第5目及第8目約定之契約終止事由所為之判斷，即係判斷被告就系爭工程延誤履約期限之情形，是否已達政府採購法施行細則第111條所規定之情節重大，且被告不履約之行為是否有無正當理由之情況。惟此不影響被告確有違反同條項第1款第11目及第13目之情形（即逾期履約、未按時提報施工預定進度表、施工計畫、品質計畫、勞工安全衛生管理計畫、施工日誌等違約事實），且該申訴審議判斷書並未認原告於履約中存有過失，故被告主張依系爭申訴審議判斷書所載，原告就系爭工程與有過失，顯與事實不符。
⒉就辦理道路復舊部分，依系爭工作說明書「貳、工作範圍」
第15點約定，被告應依臺北市道路挖掘管理自治條例規定，將施工區域以原材質復舊平整，此為被告承攬系爭契約應負擔之義務，原告並無協力義務，是無論原告是否知悉其有執行上之困難，被告均應依約如期如質完成。且原告於101年7月、8月間一再發函限期請被告進行改善，並於101年8月21日之施工協調會議中告知被告，倘難以原材質復舊者，應彙整報請原告辦理會勘以資解決，惟被告遲至系爭契約終止前，仍未將其申請道路挖掘之區域完成復舊工程，是該工程之缺失確可歸責於被告，原告並無過失之情。
⒊就提送合法土資場或借土區資料部分，依權責分工表「1、
工程開（施）工前」項次7「合法土資場或借土區資料」辦理、審查、審定、核定期限約定，被告應於開工之次日起10日（即100年11月19日）內提送合法土資場或借土區資料予原告審查，此為被告承攬系爭契約應負擔之義務，原告並無督促之義務，是無論原告有無督促，被告均應依約依限履行。而被告並未於前開約定期限內提送相關資料，原告分別於101年6月21日及同年7月3日之施工協調會議中督促被告依約提送相關文件資料。被告雖於101年7月6日檢送合法土資場或借土區資料，惟該檢送文件未附清運業者營利事業登記證影本及公會有效會員資格證明文件，原告因此於101年9月5日及同年9月13日發函要求被告提送缺漏資料，然被告至系爭契約終止前均未提送相關資料補正。被告未依約提送合法土資場或借土區資料之缺失確實為可歸責於被告之事由所致，且原告並無過失之情況。
⒋就提報施工日誌及完工項目部分，依權責分工表「2.工程施
工階段」項次2（1）「填報公共工程施工日誌或建築物施工日誌」辦理、審查、審定、核定期限約定，被告應於施工期間按日填報施工日誌並載記完工項目，此為被告應負擔之義務，原告並無督促之義務，是無論原告有無督促，被告均應依約依限履行。而被告於101年6月27日施工日誌載明施工項目為道路挖掘-中華路北站、道路挖掘-捷運西門慢車道站；於101年7月12日施工日誌載明施作基湖站燈具配件（2組）；於101年7月19日施工日誌載明施作監理處燈具配件（4組）；另於101年7月23日函報已完成青年公園站之施作。惟原告於101年9月1日、2日就系爭工程現場查核結果，發現中華路北站及捷運西門慢車道站施工部分，均未完成連接既設電力；基湖站之燈具配件全數未為施作；監理處之施工欠缺一組安定器；又青年公園站並未完成連接既設電力，顯見被告未依約覈實提報施工日誌及完工項目。
⒌就辦理會勘部分，系爭契約之工作說明書「貳、工作範圍」
已臚列第一階段39站公車候車亭之站位，故第一階段站位已確定，原告無須與台電會勘，原告與台電會勘部分係指尚未指定之第二階段站位，惟被告第一階段僅完成施作16站，並未完成第一階段工作。況原告辦理會勘部分，僅為原告與台電會勘確認第二階段工程中預定施作之制式公車候車亭站位後，通知被告指定實際應施作之候車亭座數，故此會勘為原告與台電間之事項，與被告遲延履約是否可得免責無關。
⒍按權責分工表「2.工程施工階段」項次6「營建剩餘土石方
流向管制」辦理、審查、審定、核定期限約定，被告應於系爭工程營建剩餘土石方出土前提送餘土流向資料，並於該期間每月末日前上網申報。而被告未依約提送餘土流向資料並上網申報，經原告於101年7至9月期間多次發函通知被告儘速辦理，惟被告至101年9月25日始提送前開資料。然經原告檢視發現該提送文件與實際餘土清運情況不同，因而於101年10月5日以北市運綜字00000000000號函請被告提出說明，迄今仍未獲被告回覆。又系爭工程之監造單位即劉家華建築師事務所亦於101年10月31日函報原告，被告辦理剩餘土清運資料均非系爭工程實際出土之資料，且其上網所登載之資料亦為不實。被告係主動提送與事實不符之資料，其違約之行為並非依原告指示所為。再者，被告法定代理人廖聖偉於本院103年度簡字第935號偽造文書刑事案件，審理程序時坦承犯罪，並經本院以上開簡易判決處刑諭知緩刑2年，被告法定代理人豈能於取得緩刑後再為不實之主張。
⒎兩造就系爭工程履約爭議調解案（調0000000號），因雙方
主張差距過大，致調解不成立，依政府採購法第85條之1第3項準用民事訴訟法第422條之規定，被告不得以政府採購履約爭議調解過程中，調解委員之勸導及原告所為之陳述或讓步，為其請求事項之基礎，或引用為對其有利之證據。是本件被告以各該調解會議紀錄所載之調解委員建議及原告所為之讓步，主張原告請求有違誠信原則，顯無理由。
⒏系爭工程已於101年6月4日變更契約總價為852萬9,052元，
被告辯稱原告未辦理相關追加核算程序，顯屬無稽。又系爭契約第1條第2項第14款約定，「契約價金總額」係指為訂約總價依歷次契約變更金額調整結果之金額，故原告以變更後總金額依系爭契約第18條第1項約定計算違約金，合於契約之約定。
⒐原告起訴請求者均為保固期間以外之事項，均係系爭工程施
工過程中之事項，此與保固期間有無瑕疵待改正事項無關，且保固期間另有保固保證金，與履約保證金不同。被告辯稱系爭工程業已保固期滿並無瑕疵待改事項，原告請求損害賠償、履約保證金、改正必要費用等部分與契約有違云云，自無可採。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告265萬5,909元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠就辦理道路復舊項目部分，非如原告起訴狀所稱被告未報請
原告請求協助，原告應已知悉道路復舊存有執行上困難，且交辦監造單位確認，被告有向監造單位請求原告協助辦理道路復舊，惟原告始終未能積極給予協助。又依新工處101年3月22日北市工新挖字第10162474200號函所示內容：「...不得再以60公分以上方正銑鋪」，此即所謂用1米乘1米之方式復舊，故於系爭契約開始時被告使用該方式辦理復舊並無違反契約規定。且原告並未於履約開始即令監造單位督促被告提送「合法土資場或借土區資料」之送審、施工日誌及完工項目，亦未依契約工作說明書規定如實辦理會勘；又剩餘土石方流向管制資料填載不實已為原告所明知，被告僅係依原告人員之指示，依兩造開會商議之結論為之，故原告就系爭工程之履約應有過失。又原告未依工作說明書之規定辦理會勘程序，原告應與台電公司會勘確認後，方通知被告進場施作，且未依101年5月15日會議紀錄之作業流程辦理現場會勘噴點，導致工程進度延宕且有部分未能施作，是工程逾期責任並非皆可歸責於被告，故就逾期違約金及估驗計價逾期違約金之部分，原告依民法第217條第1項及第3項規定，應負擔之過失比例至少應為60%（係以工作說明書未載明之站數及有載明之站數比例估算）。
㈡又依系爭工程履約爭議調解案（調0000000號）第3次調解紀
錄記載，兩造已肯認調解委員建議有關逾期違約金部分，不分階段以履約期限為101年8月31日。有關33日部分，依契約第1條第2款第14目之約定計罰；依第4次調解紀錄記載，調解委員建議自101年2月份以後延遲申請估驗計價部分予以計罰，依該建議被告僅須負擔逾期87日扣罰之責任；依第6次調解紀錄記載，調解委員建議兩造應先釐清電力申裝及測驗尚未報竣之事實及比例，惟原告並未就此部分加以釐清；依第7次調解紀錄記載，調解委員建議結算金額扣除原告主張之保留款後，逕行通知被告領取，而兩造已依該建議履行，兩造對該調解內容已達成合意，理應繼續對尚未確認部分加以協調討論後，謀求解決方式，故原告請求本件全額之違約金等費用，似有違反誠信原則。
㈢系爭工程於101年6月4日曾辦理變更，惟原告至今未辦理相
關追加核算作業，卻以變更後之總金額計算包含變更以前之逾期違約金等請求，顯違反契約規定。且原告並未於工程進度落後10%時先行告知被告，顯然原告並不認為被告構成遲延給付。又原告請求逾期違約金數額，已超過契約第18條第4項所定契約價金總額20%之上限。另原告於104年9月2日發函說明系爭工程業已保固期滿並無瑕疵待改善事項，故原告請求損害賠償、履約保證金、改正必要費用等，顯與契約有違等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（即被告）主張：依反訴被告（即原告）101年12月18日北市運綜字第10133920400號函之記載，反訴被告尚積欠反訴原告工程款411萬8,689元。爰依系爭契約第5條及第14條約定請求反訴被告給付。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告411萬8,689元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠系爭工程之結算金額為412萬0,988元，並經反訴原告於102
年11月20日於發包工程竣工計價書中簽認核對無訛。至於反訴被告於101年12月18日北市運綜字第10133920400號函記載之411萬8,689元，係因該時兩造於臺北市政府採購委員會進行調解，反訴被告為利後續調解作業，依調解委員指示先行結算之金額。而反訴被告已分別於101年8月31日、102年11月26日給付工程款150萬1,971元、52萬9,157元，是反訴原告業已受領203萬1,128元之工程款。又依民法第334條第1項抵銷之規定及系爭契約第14條第6項約定，反訴被告得不予發還保固保證金及其孳息，故反訴被告扣留保固保證金12萬3,630元以抵銷系爭工程款。又反訴原告應給付反訴被告逾期違約金、罰款、損害賠償、履約保證金、改正必要費用共462萬2,139元，詳如本訴所述，故依民法第334條第1項、系爭契約第18條第1項及3項、第19條第10項及第22條第1項第4款規定，反訴被告扣留196萬6,230元以抵銷系爭工程款。綜上，系爭工程結算金額為412萬0,988元，反訴原告已受領203萬1,128元，並經反訴被告扣抵208萬9,860元，故系爭工程款已經反訴原告受領完畢，反訴原告已無工程款得以請求。㈡退步言，系爭契約終止後，反訴被告於101年12月6日就該工
程未完成部分重新進行公開招標，並已於102年9月1日施作完成，依民法第128條、系爭契約第22條第1項第4款後段規定，反訴原告於系爭工程完成時即102年9月1日起即得請求系爭工程之工程款，然反訴原告遲於104年10月15日始提起反訴請求，顯已罹於民法第127條第8款所定之2年消滅時效，故反訴被告自得依民法第144條第1項之規定拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：㈠原告於100年11月8日將系爭工程決標予被告，由被告承攬施
作系爭工程，系爭工程並於決標日之次日即100年11月9日開工，嗣兩造於100年11月23日簽訂系爭契約，約定契約總價為704萬9,052元，復於101年6月4日辦理第1次變更契約，變更後契約總價為852萬9,052元等節，有系爭契約、第1次變更契約、開標及決標紀錄等件在卷可稽（見本院卷㈠第9至
40、41至45、59頁）。㈡原告於101年9月26日以北市運綜字第10132108500號函函知
被告，依系爭契約第22條第1項第1款第5、8、11、13目之約定，於101年9月28日起終止系爭契約乙節，有原告101年9月26日北市運綜字第10132108500號函在卷足憑（見本院卷㈠第46至48頁）。
㈢原告以被告構成政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責
於廠商之事由，致解除或終止契約」之要件，於101年11月21日函知被告將予刊登政府採購公報。被告不服，提出異議，經原告以101年12月25日函駁回其異議，被告再提起申訴，申訴審議判斷雖認被告未違反系爭契約第22條第1項第1款第5、8目之規定，惟仍違反第11、13目之規定，因此駁回其申訴（訴102007號）。被告遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以系爭行政訴訟判決認定，被告確實違反系爭契約第22條第1項第1款第11、13目之規定，並認原告所為之原處分應予維持，且異議處理結果、申訴審議判斷駁回被告之異議及申訴，亦無不合，並駁回被告之訴，而被告並未對該判決提起上訴，業已確定等情，有系爭申訴審議判斷書（訴102007號）、系爭行政訴訟判決等件在卷可參（見本院卷㈠第142至180、195至208頁）。㈣被告曾就系爭工程之履約爭議事項向臺北市政府採購申訴審
議委員會提出調解聲請（調101116號），嗣該採購申訴審議委員會召開8次調解會議為兩造進行調解，惟因兩造就調解標的主張差異過大，致調解不成立，有臺北市政府102年12月20日府法申字第10103280100號函暨所附調解不成立證明書附卷可佐（見本院卷㈠第274至276頁）。
㈤原告已分別於101年8月31日、102年11月26日給付工程款150
萬1,971元、52萬9,157元，合計已給付工程款203萬1,128元予被告，有付款憑單、集中支付電子化作業系統查詢資料、分開電連存帳或支票存帳清單等件在卷可稽（見本院卷㈡第120至124頁）。
㈥原告已返還系爭工程之履約保證金108萬5,760元予被告（見本院卷二第179頁反面）。
㈦兩造就上開事項並不爭執，自堪信為真實。
肆、本院得心證之理由
一、本訴部分：原告主張系爭契約因有可歸責於被告之事由而致終止，爰依系爭契約第18條第1項約定請求被告給付逾期違約金154萬3,758元；依權責分工表「1.工程開（施）工前」第6項、第11項、第12項、第13項、「2.工程施工階段」第2項、第23項、品管要點第23條第1項第8款請求被告給付罰款150萬0,101元；依系爭契約第19條第10項請求被告賠償7萬2,821元；依民法第179條請求被告返還履約保證金56萬1,153元；及依系爭契約第15條第11項第1款請求被告償還改正必要費用94萬4,306元，並扣除原告先前已自工程款中扣款之金額196萬6,230元，被告尚應給付原告265萬5,909元等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者為：㈠原告依系爭契約第18條第1項約定，請求被告給付逾期違約金1,54萬3,758元，有無理由？㈡原告依權責分工表「1.工程開（施）工前」第6項、第11項、第12項、第13項、「2.工程施工階段」第2項、第23項、品管要點第23條第1項第8款規定，請求被告給付罰款150萬0,101元，有無理由？㈢原告依系爭契約第19條第10項約定，請求被告賠償7萬2,821元，有無理由？㈣原告依民法第179條規定，請求被告返還履約保證金56萬1,153元，有無理由？㈤原告依系爭契約第15條第11項第1款約定，請求被告償還改正必要費用94萬4,306元，有無理由？㈥原告以本件上開請求之金額，與原告應給付予被告之暫扣未付工程款相抵銷後，原告是否尚有金額得以請求？茲分論述如下：
㈠原告依系爭契約第18條第1項約定，請求被告給付逾期違約
金154萬3,758元，有無理由？⒈依系爭契約第18條第1項、第4項、第8項、第9項約定：「逾
期違約金，以日為單位，不扣除任何期日，廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金。」、「逾期違約金為損害賠償預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20％為上限，且不計入第19條第10款之賠償責任上限金額內。」、「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬分段竣工使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下：…」、「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬全部竣工後使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下：…」（見本院卷㈠第24頁背面至25頁），是系爭工程若有施工逾期之情事時，原告即得依上開約定計罰逾期違約金。又若契約訂有分段進度及最後履約期限，「且均訂有逾期違約金者」，原告始得依前開第18條第8項、第9項約定，分別計罰分段進度及最終履約期限之逾期違約金。依此反面解釋，若契約僅訂有最終履約期限之逾期違約金，並未訂定有分段進度之逾期違約金時，即無上開約定計罰分段進度逾期違約金適用之餘地，先予敘明。
⒉經查，本件系爭契約第7條第1項履約期限之第1款約定：「
工程之施工：□（未勾選）應於＿年＿月＿日以前竣工。■（勾選）應於決標日起次日內開工並起算工期，並於開工之日起＿日內竣工。預計竣工日期為101年8月31日。本工程以日曆天計算工期。□（未勾選）本工程訂有分段履約期限，於□全部；□分段竣工後使用或移交，其第1階段履約期限為＿（由機關於招標時載明，如履約期限分段進度需求為2階段以上者，機關應增訂各階段履約期限）。」（見本院卷㈠第15頁），復觀系爭契約之工作說明書「貳、工作範圍」第一點約定：「第一階段（101年3月31日前）預定施作站位如下表，第二階段（101年8月31日前）預定施作共82站（數量含第一階段），實際及後續施作站位將俟台電會勘確認後，由本處指定。」，及「玖、服務履約期限」約定：「自工程決標日起配合工程相關進度至驗收合格無待解決事項日為止，惟應於101年3月31日前完成第一階段（39處）所有工作，101年8月31日前完成全數（預計82處，實際座數於會勘後由甲方指定）工作，…」內容（見本院卷㈠第49頁、第51頁背面），可知系爭契約就系爭工程約定之最終履約期限為101年8月31日，並約定原告應於101年3月31日前完成第一階段（39處）所有工作，及於101年8月31日前完成全數（預計82處）工作，雖約定有第一階段及第二階段（最終履約期限）分段進度之履約期限，惟並未約定逾分段進度履約期限時應計之逾期違約金。是依前所述，原告依前開約定，僅得就系爭工程依最終履約期限計罰逾期違約金，而不得依第一階段分段進度之履約期限計罰逾期違約金。
⒊查本件系爭工程最終之履約期限為101年8月31日，而系爭契
約業於101年9月28日終止乙節，有系爭契約、原告101年9月
26 日北市運綜字第10132108500號函在卷足憑（見本院卷㈠第15頁、第46至48頁），業如前述，則至系爭契約終止日即101年9月28日止，計逾期28日。又依系爭契約第1條第2項第14款約定：「契約價金總額，為訂約總價依歷次契約變更金額、按契約約定實作數量結果金額、物價調整款、減價收受之減少金額等調整結果之金額。」（見本院卷㈠第10頁背面），而本件契約價金總額為訂約總價依歷次契約變更金額調整結果之金額即為852萬9,052元，有第1次變更契約在卷可稽（見本院卷㈠第41頁）。則依系爭契約第18條第1項約定，原告得對被告計罰之逾期違約金為23萬8,813元（852萬9,052元x1/1,000×28=23萬8,813，元以下四捨五入，下同），原告逾此部分之請求，自屬無據，不應准許。又本件原告得請求對被告計罰之逾期違約金既為23萬8,831元，並未逾契約總價之20%即170萬5,810元（852萬9,052×20/100=170萬5,810），是被告辯稱原告請求逾期違約金數額，已超過契約第18條第4項所定契約價金總額20%之上限云云，自無可採。
⒋被告雖辯稱原告已知悉道路復舊存有執行上困難，卻未協助
被告辦理道路復舊，原告亦有過失，被告自得依民法第217條第1項及第3項規定，請求原告應就其過失部分按比例分擔其所請求違約金數額云云。惟查，依系爭契約之工作說明書「貳、工作範圍」第15點約定：「道路及人行道挖掘及復舊事宜，依台北市道路挖掘管理自治條例規定等相關規定辦理。」（見本院卷㈠第50頁），而被告為系爭工程之承攬人，自應負責系爭工程有關道路復舊之工作，並依台北市道路挖掘管理自治條例等相關規定辦理，此為被告承攬系爭契約應負擔之義務，原告並不負施作道路復舊之義務及協力義務。況被告並未舉證證明原告應負道路復舊工作之協力義務為何？及原告有何違反道路復舊工作協力義務，本院就此部分自無從為有利被告之認定，是被告此部分所辯，自屬無稽，要不可採。
⒌被告復辯稱原告未依工作說明書之規定辦理會勘程序，原告
應與台電公司會勘確認後，方通知被告進場施作，且未依101年5月15日會議紀錄之作業流程辦理現場會勘噴點，導致工程進度延宕且有部分未能施作，是工程逾期責任並非皆可歸責於被告，依民法第217條第1項及第3項規定，原告應負擔之過失比例至少應為60%云云。經查，依系爭契約之工作說明書「貳、工作範圍」第一點約定：「第一階段（101年3月31日前）預定施作站位如下表，第二階段（101年8月31日前）預定施作共82站（數量含第一階段），實際及後續施作站位將俟台電會勘確認後，由本處指定。」（見本院卷㈠第49頁），觀上開約定內容，足認原告與台電會勘係為確認站位，而參上開工作說明書所示表格，業已臚列第一階段39站公車候車亭之站位，顯見第一階段站位已確定，原告自無再與台電會勘之必要。另就第二階段站位部分，原告辦理會勘僅為與台電確認第二階段工程中預定施作之制式公車候車亭站位，再由原告通知被告指定實際應施作之候車亭站位而已，惟被告就站位業已確認之第一階段工程僅完成施作16站，既尚未依限完成，有原告101年9月26日北市運綜字第10132108500號函、驗收結果詳細表在卷足憑（見本院卷㈠第46至48頁、卷㈡第154至第157頁），則其所稱工程延宕究與原告與台電間之會勘事項有何關聯，及原告究有何遲延與台電公司辦理會勘作業之情形，並因而造成被告何工程進度之延宕及何工程因而未能施作等節，均未見被告舉證以實其說，被告此部分所辯，顯不可採。且原告就涉及應向台電公司申請辦理作業之部分，業已函文指示被告先行現勘拍照、確認地址、平面圖位置、繪製設計圖說等，有原告101年5月28日北市運綜字第10130038800號函、101年6月4日北市運綜字第10130044500號函等件在卷可稽（見本院卷㈡第243至246頁），被告復未提出任何證據以證明其自行辦理上開會勘作業有遭遇困難之情事，是縱原告未會同被告與台電公司於現場辦理會勘事宜，亦難認有影響系爭工程進度之情事。故被告辯稱原告未依上開約定辦理現場會勘，導致工程進度延宕，應負擔60%之過失責任比例云云，自無可採。
⒍被告又辯稱原告並未依規定於工程進度落後10%時先行告知
被告，顯然原告並不認為被告構成遲延給付云云，查系爭工程履約是否逾期，與原告是否有於工程進度落後10%時即通知被告，並無任何關係，被告以此辯稱原告不認為系爭工程有逾期云云，更屬無稽。
⒎被告固辯稱依系爭工程履約爭議調解案（調0000000號）歷
次之調解紀錄記載，兩造已肯認調解委員建議有關逾期違約金部分，兩造已依履約爭議調解委員之建議履行，應認兩造對相關調解內容已達成合意，是兩造應對尚未確認部分加以協調討論，謀求解決方式，原告請求本件全額之違約金等費用，違反誠信原則云云。惟查，按政府採購法第85條之1第3項規定：「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」，復按民事訴訟法第422條規定：「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」。本件被告曾就系爭工程之履約爭議事項向臺北市政府採購申訴審議委員會提出調解聲請（調0000000號），嗣該採購申訴審議委員會召開8次調解會議為兩造進行調解，惟因兩造就調解標的主張差異過大，致調解不成立，有臺北市政府102年12月20日府法申字第10103280100號函暨所附調解不成立證明書在卷可按（見本院卷㈠第274至276頁），則依政府採購法第85條之1第3項準用民事訴訟法第422條之規定，被告自不得以政府採購履約爭議調解過程中調解委員之勸導及原告所為之陳述或讓步，為其請求事項之基礎，或引用為對其有利之證據。是被告上開所辯，顯屬無據，委不足採。
㈡原告依權責分工表「1.工程開（施）工前」第6項、第11 項
、第12項、第13項、「2.工程施工階段」第2項、第23項、品管要點第23條第1項第8款規定，請求被告給付罰款150萬0,101元，有無理由？⑴擬定施工預定進度表逾期，應扣罰49萬元部分：
依系爭契約之權責分工表「1.工程開（施）工前」第6項約定：「廠商應於開工後7日內擬定施工預定進度表。每逾1日扣罰2,000元。」（見本院卷㈠第53頁背面），是被告應於開工後7日內擬定施工預定進度表。又系爭工程係於100年11月9日開工，為兩造所不爭執，故被告應於開工後7日內即100年11月16日擬定施工預定進度表。惟被告遲至101年7月18日方完成擬定施工預定進度表，有被告101年7月18日河字第1010718001號函在卷足憑（見本院卷㈠第60頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第149頁背面），是被告已逾期245日方完成擬定施工預定進度表作業，則依前開約定，以每逾期1日扣罰2,000元計算，應扣罰之金額為49萬元（2,000元×2
45 =49萬元）。⑵施工計畫逾期提報，應扣罰16萬4,000元部分：
依系爭契約之權責分工表「1.工程開（施）工前」第11項約定：「廠商應於開工後7日內，編擬及提報施工計畫。每逾1日扣罰2,000元。」（見本院卷㈠第54頁），是被告應於開工後7日內即100年11月16日編擬及提報施工計畫。惟被告遲至101年2月6日方完成編擬及提報施工計畫，有監造單位101年2月9日劉建字第10102090203號函在卷可稽（見本院卷㈠第64頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第149頁反面），是被告已逾期82日方編擬及提報施工計畫，則依前開約定，以每逾期1日扣罰2,000元計算，應扣罰之金額為16萬4,000元（2,000元×82 =16萬4,000元）。
⑶編擬品質計畫逾期，應扣罰11萬3,429元部分：
依系爭契約之權責分工表「1.工程開（施）工前」第12項約定：「廠商應於工程契約訂約後7日編擬品質計畫。每逾1日扣罰品管費用總額之2％。」（見本院卷㈠第54頁），而系爭契約係於100年11月23日簽訂，有系爭契約在卷可按（見本院卷㈠第30頁），是被告應於訂約後7日即100年11月30日完成編擬品質計畫作業。惟被告遲至101年2月6日方提送品質計畫，有監造單位101年2月9日劉建字第10102090203號函在卷可稽（見本院卷㈠第64頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第149頁反面），是被告已逾期68日方編擬品質計畫。又品管費用總額為8萬3,404元，有詳細價目表在卷可按（見本院卷㈠第80頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第150頁），則依前開約定，以每逾期1日扣罰品管費用總額之2％計算，依此計算本項應扣罰之金額為11萬3,429元（8萬3,404元×2%×68=11萬3,429元）。
⑷編擬勞工安全衛生管理計畫逾期，應扣罰12萬元部分：
依系爭契約之權責分工表「1.工程開（施）工前」第13項約定：「廠商應於工程契約訂約後15日，編擬勞工安全衛生管理計畫。每逾1日扣罰2,000元。」（見本院卷㈠第54頁），是被告應於系爭契約訂約（即100年11月23日）後15日即100年12月8日完成編擬勞工安全衛生管理計畫。惟被告遲至101年2月6日方完成編擬勞工安全衛生管理計畫，有監造單位101年2月9日劉建字第10102090203號函在卷可稽（見本院卷㈠第64頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第150頁），是被告已逾期60日方完成編擬勞工安全衛生管理計畫，則依前開約定，以每逾期1日扣罰2,000元計算，應扣罰之金額為12萬元（2,000元×60 =12萬元）。
⑸未依規定填報施工日誌，應扣罰6,672元部分：
依系爭契約之權責分工表「2.工程施工階段」第2項約定：
「廠商應按日填報公共工程施工日誌或建築物施工日誌。違反者依契約約定及相關規定辦理。」（見本院卷㈠第54頁反面），復依品管要點第23條第1項第8款規定：「廠商有施工品質不良或其他違反本要點之情事，除契約另有約定外，機關應依下列規定罰扣懲罰性違約金：……（八）未依規定填報施工日誌者，每次罰扣品管費用總額之百分之一。」（見本院卷㈠第85頁），是被告若未依規定填報施工日誌者，每次罰扣品管費用總額之1％。而查，被告於101年3月22日方提報100年11月份、100年12月份、101年1月份、101年2月份之施工日誌，101年4月24日方提報101年3月份之施工日誌，101年6月4日方提報101年4月份之施工日誌，101年8月29日方提報101年7月份之施工日誌，至系爭契約終止日101年9月28日仍未提報101年8月份之施工日誌，共計8次未如期填報施工日誌，有被告101年3月22日河字第101032201號函、101年4月24日河字第101042403號函、101年6月4日河字第1010604001號函、101年8月29日河字第1010829002號函等件在卷足憑（見本院卷㈠第87至90頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第150頁），則依前開約定，本項應扣罰之金額為6,672元（8萬3,404元×1%×8=6,672元）。
⑹逾期辦理估驗計價，應扣罰60萬6,000元部分：
①依系爭契約之權責分工表「2.工程施工階段」第23項約定：
「廠商應依契約約定估驗日加10日辦理施工中估驗計價。每逾1日扣罰2,000元。」（見本院卷㈠第56頁），復依系爭契約第5條第1項第2款第1目約定：「2.估驗款：工程款之支付，除另有約定外，由廠商依下列約定申請估驗計價，經機關核實後給付之。（1）契約自開工日起，每月月終估驗計價1次。」（見本院卷㈠第13頁），是被告應於次月10日前提報前月份之估驗計價資料。而查，被告於101年3月22日方提報100年11月份、100年12月份、101年1月份、101年2月份之估驗計價資料，101年4月24日方提報101年3月份之估驗計價資料，101年6月4日方提報101年4月份之估驗計價資料，101年8月29日方提報101年7月份之估驗計價資料，至系爭契約終止日101年9月28日仍未提報101年8月份之估驗計價資料，是被告100年11月份逾期103日、100年12月份逾期72日、101年1月份逾期41日、101年2月份逾期12日、101年3月份逾期14日、101年4月份逾期25日、101年7月份逾期19日、101年8月份逾期17日，計逾期303日（計算式：103＋72＋41＋12＋14＋25＋19＋17），有被告101年3月22日河字第101032201號函、101年4月24日河字第101042403號函、101年6月4日河字第1010604001號函、101年8月29日河字第1010829002號函等件在卷足憑（見本院卷㈠第87至90頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第150頁），則依前開約定，應扣罰之金額為60萬6,000元（2,000元x303 =60萬6,000元）。
②被告雖辯稱因原告未依規定辦理會勘，導致工程進度延宕，
是就估驗計價逾期違約金部分，原告亦與有過失云云。惟查，各期估驗計價部分，係被告依約應於次月10日前提報前月份之估驗計價資料，與系爭工程是否進度遲延並無任何關係，換言之，無論系爭工程是否遲延，被告仍應依上開約定提出各期估驗計價之資料，故被告此部分所辯，自不足採。
⑺綜上，原告得請求扣罰之金額合計為150萬0,101元（49萬元
+16萬4,000元+11萬3,429元+12萬元+6,672元+60萬6,000元=150萬0,101元）。
⑻被告雖辯稱原告並未於履約開始即令監造單位督促被告辦理
上開作業，原告與有過失，爰依民法第217條第1項及第3項規定，應就其過失部分按比例分擔其所請求違約金數額云云。惟查，被告本應負有按時提出系爭工程之施工預定進度表、施工計畫、品質計畫、勞工安全衛生管理計畫、施工日誌、估驗計價之責任與義務，而兩造既已約定逾時提出前述文件資料之逾期罰則，自應受前述約款所拘束，且上開約款並未訂有原告或監造單位應先督促被告辦理相關作業始能計罰違約金之約定，故被告以原告未指示監造單位督促被告辦理上開作業，而與有過失云云，自屬無稽。
㈢原告依系爭契約第19條第10項約定，請求被告賠償7萬2,821
元，有無理由？⒈內湖區基湖站部分：
依系爭契約第19條第10項約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。」（見本院卷㈠第26頁），是若因可歸責於被告之事由，致原告遭受損害者，被告應負賠償責任。經查，依卷附臺北市政府101年9月24日府工新字第10168067501號函說明記載：「貴處（即原告）101年5月29日至101年5月31日於本市○○區○○路○○號對面（公車候車亭-基湖站）道路挖掘施工，經本府工務局新建工程處列管為101年道路路面品質抽查5月份第4案（抽驗時間：101年6月29日，抽驗地點：基湖路37號對面），抽驗結果材料品質不良無法鑽心取樣及路面平整度不合格，屬抽驗不合格，違規屬實，請依裁處書規定辦理。」（見本院卷二第187頁），是被告所施作之基湖站制式公車候車亭電力申裝工程，因道路挖掘後之道路復原工作施作有瑕疵，致新工處查驗發現被告所使用之道路鋪面材料品質不良，致無法進行鑽心取樣工作，且道路鋪面之平整度有不合格之情形，可認被告施作基湖站制式公車候車亭電力申裝工程，確有上開施工之瑕疵，致原告遭臺北市政府裁罰6萬元，有臺北市政府裁處書附卷可稽（見本院卷㈠第92頁），則依前開約定，被告自應負賠償之責。故原告請求被告給付6萬元，自屬有據。
⒉青峰活動中心站部分：
①依新工處於101年1月13日所召開之101年度第1次管線協調會
議結論記載：「㈠本次會議宣導事項，請各管線機構確實配合辦理。㈡自即日起，所有道路挖掘案件（含搶修報備案件）不得再以『60公分以上方正銑鋪』或『一次切割修補完成』之修復方式復舊路面，須依宣導事項所述『道路復舊方式』之規定辦理路面復舊。㈢有關宣導事項所述『道路復舊方式』再次補充說明如下：1.非管制路段：⑴1車道10公分厚度銑鋪：適用逾8公尺之道路…」觀之（見本院卷二第257頁背面），本件原告係於100年11月8日將系爭工程決標予被告，兩造並於100年11月23日簽訂系爭契約，是系爭契約簽訂時，被告雖負道路挖掘後原路面修復之責任，但斯時被告僅需辦理60公分以上方正銑鋪修復工作，即可符合當時道路挖掘管理單位之要求，是道路挖掘管理單位於101年1月13日重新宣導要求自該日起，道路挖掘修復方式不得再以60公分以上方正銑鋪方式辦理，應改以其所訂道路復舊方式之規定辦理，如8公尺之道路即需以1車道10公分厚度銑鋪方式施工，顯然因新工處上開新設之規定，致系爭工程原有道路修復之工作需額外增加施作之工作面。復參以原告與新工處於101年8月1日召開道路挖掘事宜之會議結論記載：「…2.本案因原合約無1車道銑鋪工項，需配合台電協助進場完成道路復舊..」（見本院卷二第204頁），益徵原告明確知悉其與被告之系爭契約中，並無編列一車道道路銑鋪修復作業之費用。
②被告於施作臺北市青峰活動中心站制式公車候車亭電力申裝
工程時，於道路挖掘施工後之道路復原工作，遭新工處於101年7月24日抽查發現管溝柏油修復不良，並要求於101年7月31日前改善完成。嗣被告於上開期限前進場施作道路回填，辦理改善並施作約面積1公尺方正道路銑鋪修復工作，惟新工處以被告之修復方式並未依一車道道路銑鋪修復作業方式施工，即未依規定完成面積3.5公尺方正道路銑鋪，要求應於最後展延限期101年8月31日前完成面積3.5公尺方正道路銑鋪等情，有原告之綜合規劃科簽呈、新工處101年7月24日
（六）分隊字第0000000-00號道路違規改善傳真通知函、101年7月24日「臺北市制式公車候車亭電力申裝工程」施工協調會議紀錄等件附卷可稽（見本院卷㈡第193頁、第202頁、第206頁），顯見被告其後業已辦理改善並施作約面積1公尺方正道路銑鋪修復工作，惟不符該時新工處於101年1月13日後要求道路挖掘修復方式不得再以60公分以上方正銑鋪方式，應改以其所訂道路復舊方式之規定。又被告嗣因施作3.5公尺方正道路銑鋪作業所需費用過高而不配合修復，原告乃另委由邑和有限公司進行道路挖掘處一車道道路銑鋪修復工作（約3.5公尺正方道路銑鋪作業），並支出修復費用1萬2,821元乙節，有原告之綜合規劃科公務電話紀錄及101年10月24日簽呈、101年8月請款單等件在卷可按（見本院卷㈡第215頁、第222至225頁），堪認原告確因其後被告不願再配合進行道路挖掘處一車道道路銑鋪修復工作，因而委由其他廠商修復並支出1萬2,821元之費用。
③依前所述，系爭契約簽訂時被告雖負道路挖掘後原路面修復
之責任，惟該時被告僅需辦理60公分以上方正銑鋪修復工作，即可符合當時道路挖掘管理單位之要求，被告復已辦理改善並施作約面積1公尺方正道路銑鋪修復工作，是其後新工處要求應以其所新訂道路復舊方式之規定辦理，而認應完成面積3.5公尺方正道路銑鋪，此顯非可歸責於被告之事由。
況系爭契約中並無編列一車道道路銑鋪修復作業之費用，縱係由被告辦理上開修復工作，原告仍需額外追加給付上開修復費用予被告，故無論係由被告或邑和有限公司施工，原告本均需支出上開修復費用，是原告所支出之上開修復費用尚難認屬其因此所遭受之損害。故原告主張被告應賠償上開修復費用1萬2,821元，尚無可採。
㈣原告依民法第179條規定，請求被告返還履約保證金56萬1,1
53元，有無理由？⒈系爭契約第14條第3項第4款約定：「廠商所繳納之履約保證
金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，及第22條第1項第1款第11、13目及第4款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…（11）廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。…（13）違反法令或其他契約約定之情形，情節重大者。」、「契約經依第1目約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該剩餘金額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（見本院卷㈠第21頁、第27頁背面），是若因可歸責於被告之事由，致部分終止契約者，即不予發還依該部分所占契約金額比率計算之履約保證金。
⒉經查，原告以被告構成政府採購法第101條第1項第12款「因
可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之要件，於101年11月21日函知被告將予刊登政府採購公報。被告不服，提出異議，經原告以101年12月25日函駁回其異議，被告再提起申訴，申訴審議判斷雖認被告未違反系爭契約第22條第1項第1款第5、8目之規定，惟仍違反第11、13目之規定，因此駁回其申訴（訴102007號）。被告遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以系爭行政訴訟判決認定，被告確實違反系爭契約第22條第1項第1款第11、13目之規定，並認原告所為之原處分應予維持，且異議處理結果、申訴審議判斷駁回被告之異議及申訴，亦無不合，並駁回被告之訴，而被告並未對該判決提起上訴，業已確定等情，有系爭申訴審議判斷書（訴102007號）、系爭行政訴訟判決在卷可參（見本院卷㈠第142至180、195至208頁），堪認被告確實已違反系爭契約第22條第1項第1款第11、13目之規定，系爭契約係因可歸責於被告之事由而致終止。則依前所述，原告即得不予發還依該部分終止契約所占契約金額比率計算之履約保證金。
⒊而本件系爭契約於終止後，經結算被告所完成系爭工程之金
額為412萬0,988元，並經被告核對無訛而簽認等節，有結算明細表、發包工程竣工計價書在卷可按（見本院卷㈠第106至110頁、第111頁），是與契約變更後之契約金額852萬9,052元相較，系爭工程之未完成金額為440萬8,064元，未完成比率為51.68％（4,408,064/8,529,052＝51.68%）。查原告業已返還全部之履約保證金108萬5,760元予被告乙節，為兩造所不爭執（見本院卷二第179頁背面），惟依前開約定，上開履約保證金中應不予發還51.68％即56萬1,121元（108萬5,760元×51.68%=56萬1,121元），則被告受領該56萬1,121元部分顯係屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，自應依民法第179條規定返還56萬1,121元予原告。故原告請求被告返還履約保證金56萬1,121元，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
㈤原告依系爭契約第15條第11項約定，請求被告償還改正必要
費用94萬4,306元，有無理由？⒈依系爭契約第15條第11項第1款約定：「廠商不於前款期限
內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。」（見本院卷㈠第23頁），是若被告未能於期限完成改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正者，原告即得自行或使第三人改正，並向被告請求償還改正必要之費用。⒉經查，系爭工程終止契約後，原告於101年10月12、15、16
日進行終止契約後之驗收作業，因被告完成施作工作有相關瑕疵之存在，原告乃請被告須於101年11月5日前完成改善，有101年10月12、15、16日驗收紀錄、原告101年10月29日北市運綜字第10133596600號函在卷可按（見本院卷㈠第115至116頁）；嗣被告於101年11月6、7日進行驗收第1次複驗作業，惟經第1次複驗仍有相關瑕疵未完成改善，原告乃第2次通知被告於101年11月12日前完成改正，有101年11月6、7日驗收紀錄、原告101年11月15日北市運綜字第10133911500號函附卷可憑（見本院卷㈠第117至118頁）；被告又於101年11月13日進行驗收第2次複驗作業，然經第2次複驗仍有相關瑕疵未完成改善，有101年11月13日驗收紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第119頁）；是原告業已通知被告辦理驗收及瑕疵改善作業，惟經被告2次之改正仍未能全數完成改正，致原告尚需委由其他承商辦理改善，因而支出修繕費用迄今共計94萬4,306元（惟廠商尚未修繕完畢，保留此部分之求償權）等情，有威基公司之重新招標之招標公告、工程採購契約書、工程結算驗收證明書及求償金額明細表、修繕數量統計表及金額計算表、未完成送電及未完成候車亭間電源管線裝設站位表、原告之綜合規劃科之簽呈、函稿等內部文件、景業公司臺灣銀行存摺明細、工程結算驗收證明書、竣工結算書、採購詳細價目表、單價分析表等件在卷可稽（見本院卷㈠第120頁、第209至254頁、卷㈡第234至240頁、卷㈢第15至208頁），且被告對於原告上開金額之計算並不爭執（見本院卷㈢第234頁背面），則依前開約定，原告即得向被告請求償還改正必要之費用94萬4,306元。
⒊被告雖辯稱相關工程業經原告確認無誤而已驗收完畢，縱有
瑕疵存在，驗收當時已做相關確認，是原告明知瑕疵存在，基於瑕疵相對性原則，原告不得事後變更云云，惟查，系爭工程終止契約後，原告始辦理終止契約後之驗收作業程序，已如前述，是被告辯稱系爭工程業經原告確認無誤而已驗收完畢云云，自屬無稽。又原告於上開驗收作業期間，均已表明被告所完成施作工程存有相關之瑕疵，並限期要求被告辦理改善作業，是原告並無明知被告施作有瑕疵，而認被告施作之工作已符合驗收合格之狀況，故被告上開所辯，自無可採。
㈥原告以本件上開請求之金額，與原告應給付予被告之暫扣未
付工程款相抵銷後，原告是否尚有金額得以請求？⒈經查，系爭工程終止契約後之結算金額為412萬0,988元，而
原告已分別於101年8月31日、102年11月26日給付工程款1,50萬1,971元、52萬9,157元，合計已給付工程款203萬1,128元予被告，有付款憑單、集中支付電子化作業系統查詢資料、分開電連存帳或支票存帳清單等件在卷可稽（見本院卷㈡第120至124頁），是原告尚餘工程款208萬9,860元（計算式：412萬0,988元-203萬1,128元=208萬9,860元）未給付予被告。而原告前述得請求被告給付之損害賠償、履約保證金、改正必要費用、逾期違約金等金額合計為330萬4,341元（23萬8,813元+150萬0,101元+6萬元+56萬1,121元+94萬4,306元=330萬4,341元），經與上開原告未給付予被告之工程款208萬9,860元相抵銷後（此業經原告於反訴中以本訴得請求之金額與之為抵銷），原告尚得請求被告給付之金額為121萬4,481元（計算式：330萬4,341元-208萬9,860元=121萬4,481元），至被告則於原告為抵銷後已無剩餘工程款得以請求。
⒉原告雖主張依系爭契約第14條第6項約定，其得不予發還保
固保證金及其孳息，並以扣留之保固保證金12萬3,630元以抵銷系爭工程之工程款云云。惟查，依系爭契約第14條第1項第3款第2目約定：「保固保證金：（2）發還：全部工程保固期滿前，機關應通知本工程接管、維護或使用單位/監造單位、廠商派員會同勘查確認無瑕疵待改正事項，於完成第17條第9款約定事項後30日內發還；…於保固期滿一次發還。」（見本院卷㈠第20頁），是工程保固期滿前，經原告及相關單位確認無瑕疵待改正事項，並於被告完成上開約定事項後，原告應於保固期滿後一次發還保固金予被告。而系爭工程業已於104年2月7日保固期滿，且經原告現場勘查後，確認無瑕疵待改正事項，有原告104年9月2日北市運綜字第10431793100號函、104年8月3日會議紀錄在卷可按（見本院卷㈡第83、84頁），則依系爭契約第14條第1項第3款第2目約定，原告自應將保固金發還予被告。至系爭契約第14條第6項之約定，係指被告如未能履行保固責任，原告得不予發還保固保證金而言，而原告並未提出任何證據以證明被告有未履行保固之相關責任，則其主張依上開約定，不予發還保固金云云，自無可採。又原告雖主張因本案訴訟尚進行中，是系爭工程有尚待解決事項，則依系爭契約第17條第8項約定，被告需待訴訟結束且無待解決事項後，始得請求退還保固金云云。惟查，系爭契約第17條第8項約定：「保固期滿且無待解決事項後30日內，機關應簽發保固期滿通知書予廠商，載明廠商完成保固責任之日期。…」（見本院卷㈠第24頁背面），是上開約定係有關被告應負系爭工程保固責任之約定，其所謂之無待解決事項，應係指有關被告應負保固責任之範圍，已無相關待解決事項而言，並非毫無限制任意指兩造間所有之爭議事項而言，而兩造因履約爭議由原告提起之本件訴訟，與被告所應負系爭工程之保固責任並無任何關係，原告自不得以本件訴訟尚未終結，而拒絕返還保固金。故原告主張其得扣留保固保證金12萬3,630元以抵銷系爭工程之工程款云云，自屬無據。
二、反訴部分：反訴原告（即被告）主張反訴被告（即原告）尚有工程款411萬8,689元未給付，爰依系爭契約第5條及第14條約定，反訴請求反訴被告給付工程款411萬8,689元云云，惟為反訴被告所否認，並執前詞為辯，是反訴部分應審酌者為：反訴原告是否尚有工程款得以請求？若反訴原告告尚有工程款得以請求，則反訴被告以時效抗辯而拒絕給付，是否有據？經查：
㈠系爭工程終止契約後之結算金額為412萬0,988元，扣除反訴
被告已給付之工程款203萬1,128元後，反訴被告尚餘工程款208萬9,860元未給付予反訴原告，惟經與反訴被告於本訴中以前述得請求反訴原告給付之金額330萬4,341元相抵銷後，反訴原告已無剩餘工程款得以請求，此均如前述，是反訴原告請求反訴被告給付工程款411萬8,689元，即無理由，應予駁回。
㈡另反訴原告既已無剩餘之工程款得以請求，故就反訴被告以
時效抗辯而拒絕給付部分，本院自無庸再予審酌，併予敘明。
三、綜上所述，本訴部分原告得依系爭契約第18條第1項約定請求被告給付逾期違約金23萬8,813元；依權責分工表「1.工程開（施）工前」第6項、第11項、第12項、第13項、「2.工程施工階段」第23項、品管要點第23條第1項第8款請求被告給付罰款1,50萬0,101元；依系爭契約第19條第10項請求被告賠償6萬元；依民法第179條請求被告返還履約保證金56萬1,121元；及依契約第15條第11項請求被告償還改正必要費用94萬4,306元，經與原告尚未給付被告之工程款208萬9,860元相抵銷後，原告尚得請求被告給付之金額為1,21萬4,481元。至反訴部分，反訴原告經反訴被告主張抵銷後，已無餘額工程款得向反訴被告為請求。從而，原告請求被告給付121萬4,481元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月22日（見本院卷㈠第130頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。至反訴原告依系爭契約第5條及第14條約定，請求反訴被告給付411萬8,689元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
伍、本訴部分，兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。至反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，反訴部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論斷。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
工程法庭 法 官 蔡世芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
書記官 洪彰言