臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第305號原 告 宏旭工程技術顧問有限公司法定代理人 塗明寬訴訟代理人 陳瓊苓律師
陳建瑜律師複 代理人 黃國紘律師被 告 中升工程顧問股份有限公司法定代理人 邱鴻翼訴訟代理人 駱忠誠律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國104 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾柒萬壹仟陸佰伍拾壹元，及自民國一○三年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾伍萬柒仟貳佰壹拾柒元為擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾柒萬壹仟陸佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）原告宏旭工程技術顧問有限公司於民國99年1 月25日，與被告中升工程顧問股份有限公司簽訂「複委託合約書」（下稱系爭契約），承作被告向訴外人交通部公路總局第二區養護工程處（下稱業主）承攬之「工程地質探查委託契約」（下稱業主契約）中之「98年莫拉克颱風災害台21線100k-145k 暨台18線96k-108k路基缺口緊急復建工程委託測量、設計及地質探查工作」技術服務之地質探查部分（下稱系爭工作），原告服務費用依詳細價目單金額之90％計付。原告已依約完成工作，業主契約詳細價目單經追加後，結算總價為新臺幣（下同）5,784,692 元，經加計5％營業稅後，業主應給付金額為6,073,927 元，故系爭工作結算金額應為5,466,534 元（0000000 元*90%＝000000
0 元）。惟被告僅給付原告3,911,294 元，尚有1,555,24
0 元未給付（0000000 元-0000000元＝0000000 元）。原告以103 年4 月3 日台北體育場郵局第374 號存證信函催告被告應於文到5 日內給付，被告卻以原告履約逾期導致被告遭受業主處逾期罰款為由拒付。系爭契約性質為承攬契約，原告已依約完成工作，並無履約逾期，被告受業主罰款與原告無涉，爰依系爭契約及民法第490 條、第505條規定，請求被告給付報酬本息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１. 原告業已完成約定之地質探查工作主給付義務，關於「製
作施工計畫書」、「改正施工計畫書」、「施作地質探勘工作報告書」、「改正地質鑽探工作報告書」（以上文件合稱系爭文件）部分，並非原告依系爭契約應給付之義務範圍，無給付遲延之適用。退步言之，若認原告有撰寫及改正系爭文件之義務，亦係因被告未通知原告改正，原告無從知悉改正報告書起算時點，故原告無給付遲延而應負擔業主罰鍰之情事。其餘關於抵銷抗辯所為陳述，詳如附表原告抗辯欄所示。
２. 系爭契約並無原告應給付違約金之約定，被告逕以業主契約主張得對原告請求逾期違約金並主張抵銷，顯無理由。
３. 系爭契約為承攬契約，應適用民法第514 條之時效規定，
被告因原告履行系爭契約有瑕疵所生之損害賠償請求權，應於瑕疵發現後一年內行使。故原告縱有損害賠償請求權，亦已消滅而不得對原告主張抵銷。
（三）聲明：
１. 被告應給付原告1,555,240 元，及自103 年4 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
２. 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）系爭契約原約定以詳細價目單結算金額90％計付原告，然此係以原告有派遣符合業主要求之現場工程師在工地辦理鑽探工人之指揮、監督及製作紀錄為條件。嗣因原告無足夠人力而由被告派員代勞，故原告已同意降為以詳細價目單結算金額85％計付，作為補償被告協助原告工作之費用，此由原告第一次請款時，係以第一次估驗款之85％計付可知。而業主契約詳細價目單結算金額為5,784,692 元，係為已包含5 ％營業稅之金額，經扣除保險費24,500元，原告因完成系爭工作可得之報酬為4,892,488 元（000000
0 元*85% -24500 元＝0000000 元），並非原告所主張之5,466,534 元。
（二）被告認系爭契約為委任契約，原告為受任人而應配合被告向業主提出工作之履約期限，且應加計被告提送予業主所需時間，故原告本應預留時間將施工計畫書及地質鑽探工作報告書提出予被告，並在業主指定之改正時間內修正，方符合系爭契約本旨。惟原告未依系爭契約第9 條附加條款、業主契約第7 條之約定，依下列時程及順序事先提送文件：１. 施工計畫書：（1 ）提送時程：廠商應於決標日（不含決標日）起5 個日曆天內，提出施工計畫，並於規定期間送達業主。（２）改正期限：業主審核後未通過，廠商應於接獲業主審核意見5 日內完成改正。２. 地質探查成果初稿：（１）提送時程：廠商應於開工日（含開工日）起25個日曆天內完成，並提送初稿2 份送業主審核。（２）改正期限：業主審核未通過者，廠商應於接獲業主審核意見7 日內完成改正。３. 地質探查成果定稿本：
提送時程：於業主審核同意後7 日曆天提出工程地質鑽探報告書10份，於規定期間送達業主。被告因而遭業主認定逾期278 日，並扣罰逾期違約金1,156,938 元，原告應依85％之比例負擔983,397 元（0000000 元*85%＝983397元）。又系爭契約第7 條定有履約期限，業主契約第7 條則有違約金之約定，故兩造間亦應有違約金之約定。今被告因原告逾期致使被告遭業主扣罰，被告得依系爭契約第7條及業主契約第7 條之約定，請求原告給付違約金983,39
7 元。縱認系爭契約為承攬契約，被告亦有因原告之履約遲延受有損害。被告爰依系爭契約、業主契約第5 條第9款、第13條第1 款、第2 款、民法第544 條、第227 條、第229 條、第493 條、第494 條，就被告因遭業主罰鍰所生之損害983,397 元對原告主張抵銷（被告抗辯因原告遲延遭受業主罰鍰之項目、日數、金額與理由，分別如附表所示）。
（三）系爭工作結算金額為4,892,488 元，扣除被告已給付之3,911,294 元及被告所抵銷之983,397 元，原告尚應退還2,
203 元予原告（0000000 元-0000000元-983397 元＝-220
3 元），原告卻請求被告給付報酬，顯無理由。
（四）聲明：
１. 原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２. 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於99年1 月25日與被告簽訂「複委託合約書」（即系爭契約），承作被告向交通部公路總局第二區養護工程處（即業主）承攬之「工程地質探查委託契約」（即業主契約）中之「98年莫拉克颱風災害台21線100k-145k 暨台18線96 k-108k 路基缺口緊急復建工程委託測量、設計及地質探查工作」技術服務之地質探查部分（即系爭工作），有系爭契約、業主契約在卷可稽（見本院卷一第8 至30頁）。
（二）系爭工作經業主於102 年5 月8 日驗收合格，有業主勞務結算驗收證明書可稽（見本院卷一第85頁）。
（三）被告與業主間之業主契約業已結算工程總價並由業主以10
2 年9 月25日二工工字第0000000000號函、102 年7 月30日二工信字第0000000000號函分別通知被告請領地質探查末期工程估驗款，為兩造所不爭執（見本院卷二第91、11
6 頁反面）。
（四）被告已支付被告3,911,294 元，被告現遭業主處逾期違約金1,156,938 元，為兩造所不爭執（見本院卷一第5 、80頁、第114 頁反面）。
四、本件爭點：（卷二第116頁反面）
（一）爭點一：系爭工程結算工程款為若干？被告得請求給付之金額為若干？
（二）爭點二：被告以原告有不完全給付及給付遲延遭業主罰鍰，抗辯得以該損害賠償請求權對原告報酬請求權主張抵銷，有無理由？（可抵銷之數額若干？抵銷債權之時效是否完成？）
（三）爭點三：被告抗辯其得依業主契約第5 條第9 款、第13條第1 、2 款及民法第544 條，請求原告給付1,156,938 元，並以之對原告報酬請求權主張抵銷，有無理由？
（四）爭點四：原告得請求之報酬經被告為抵銷抗辯後，可請求之餘額及利息為何？
五、本院對於爭點一之判斷：
（一）按承攬契約與委任契約之區別乃在於當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定工作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。有該約定者，為承攬；無約定者，為委任。此因承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要，故於報酬之給付亦有所不同。亦即，委任著重服勞務，其標的在乎勞務之本身，而承攬則在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務之結果，而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已。因此，委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬；而承攬若無結果時，則不得請求報酬。查系爭契約第5 條服務費用約定：「依詳細價目單金額之百分之九十計付（含稅），並依實做數量結算，契約變更另計」，而系爭契約詳細價目單所列原告主要工作項目，如「砂（黏）土層鑽探」、「卵礫石層鑽探」、「岩層鑽探」、「劈管取樣（每2M一組）」、「標準貫入試驗（每2M一次）」、「3"∮薄管取樣」、「移孔及孔位整理」、「岩心箱（含彩色相片）及判釋」、「土壤一般物理性質試驗」、「土壤無圍壓縮試驗」、「土壤直接剪力試驗」、「土壤三軸壓縮試驗（CUTEST）」、「土壤單向度壓密試驗」、「岩石一般物理性質試驗」、「岩石直接剪力試驗」、「岩石單軸壓縮試驗」均於「備註」欄位記載「按實做數量結算」（見本院卷一第8 、9 頁）等情，可知系爭契約重在要求原告依約取得鑽探及試驗結果，且原告可否領取報酬，亦應視其工作結果而定，堪認系爭契約重在結果之有無。復參酌被告幾將全部自業主承包之工作交由原告施作，原告應依業主需求完成工作，方得按實做工作數量請求報酬，益徵系爭契約之目的在於原告提出符合業主需求之工作結果，並非在於原告提供勞務，足認系爭契約性質應屬承攬。被告僅以系爭契約為名為「複委託」為由，抗辯系爭契約為委任，為不可採。
（二）次按，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505 條第1 項定有明文。又依系爭契約第6 條約定：「付款辦法：依業主付款辦法（詳附件業主合約）」及業主契約第5 條第1 款第2 目約定：「第二期：廠商提出鑽探成果報告10份並經機關審定驗收合格後十五日內，由廠商開具統一發票請領契約價金總額之百分之三十尾款」（見本院卷一第8 、14頁），可認系爭工作於經業主驗收合格後，原告即得請求工作報酬。查系爭工作已經業主於102 年5 月8 日驗收合格，且業主結算金額為5,784,692 元之事實，有業主勞務結算驗收證明書可查（見本院卷一第31頁），故原告自得依上開約定請求給付報酬。至原告可否請求報酬與原告有無債務不履行致被告遭業主扣罰違約金而應負賠償責任，則屬二事。被告以原告給付遲延造成業主扣款生有損害為由，拒絕支付報酬，為無理由。
（三）兩造就系爭契約結算方式應以業主契約結算金額按比例給付一事，並不爭執，所爭執者為計算報酬基礎金額及報酬給付比例，茲分述如下。
１. 就計算報酬基礎金額部分，原告雖主張結算金額應以5,78
4,692 元加計5 ％營業稅後之6,073,927 元計算；被告則抗辯無庸另加計營業稅5 ％，且應扣除保險費24,500元。
經查，依業主契約第4 條之約定，契約價金已包含稅捐（見本院卷一第13頁），且依業主結算書之記載，可知結算金額確為5,784,692 元，並未另外加計5 ％營業稅予被告，有業主結算書可查（見本院卷三第19-20 頁），是原告主張應就業主結算金額加計5 ％計算報酬，為不可採。次查，原告第一次向被告請款之金額1,911,294 元，係以業主第一次估驗款2,273,081 元扣除保險費24,500元後，以85％計算而為1,911,294 元〔（0000000 元-24500元）*85％＝0000000.85，元以下四捨五入，以下同〕，有請款一覽表可證（見本院卷一第82頁），且為被告所不爭執，堪信為真。是本院參酌原告於第一次請款時，確有自業主第一次估驗款中扣除保險費24,500元，並無任何保留聲明，復審酌系爭契約內容及履約過程，乃被告幾將全部工作轉由原告施作，被告可否對業主履約，端視原告有無對被告履約，且被告其後亦有給付200 萬元預付款予原告等情，可認兩造已於原告第一次請款時，確有合意變更於計算原告報酬時，應就業主結算金額扣除保險費24,500元，原告仍以變更前之系爭契約約定為計算基礎，應無理由。從而，系爭契約計算報酬基礎金額為5,760,192 元（000000
0 元-24500元＝0000000 元）。
２. 就報酬給付比例部分，原告主張應以90％計算，被告則抗
辯應以85％計算。經查，原告就第一次估驗款向被告請求之報酬，其比例係以85％計算之事實，業如前述。是本院參酌原告於第一次請款時，確係以85％計算，並無任何保留聲明，復審酌前述兩造契約上地位等事實，可認兩造已於原告第一次請款時，已有合意變更於計算原告報酬時，應就業主估驗金額之85％計算，原告仍以變更前之系爭契約約定為請求，應無理由。次查，原告主張就第一次估驗款以外之報酬請求比例應為90％一事，業據提出系爭契約為證（見本院卷一第8 頁），堪信為真。被告雖提出塗改為85％計算之契約紙本為證，然該塗改處並未經原告簽名（見本院卷一第89頁），難認原告已同意上開變更，是被告此部分之抗辯，為不足採。從而，就報酬給付比例部分，就業主第一次估驗款部分2,273,081 元，為85％；就計算報酬剩餘金額部分3,487,111 元（計算報酬基礎金額0000 000元- 第一次估驗金額0000000 元＝計算報酬剩餘金額0000000 元）。
（四）依上，原告依系爭契約得請求之報酬，為第一次估驗款2,273,081 元之85％，及計算報酬剩餘金額3,487,111 元之90％，合計為5,070,519 元（0000000 元*85 ％+0000000元*90 ％＝0000000 元）。而被告已給付報酬3,911,294元，為原告所不爭執，故原告尚得請求之報酬為1,159,22
5 元（0000000 元-0000000元＝0000000 元）。
六、本院對於爭點二之判斷：
（一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項定有明文。次按，債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條亦有明文。是被告就可歸責於原告之遲延事由所造成之損害，無論被告之請求權是否因時效而消滅，如在時效未完成前已適於抵銷者，仍得以其對原告之損害賠償請求權主張抵銷。
（二）依系爭契約第5 條：「依詳細價目單金額之百分之九十計付（含稅）」、第9 條：「1.依業主地質鑽探報告書格式撰寫」，及詳細價目單項次一「地質探查服務費」備註載明「以90％計」，項次C 並編列有「報告印刷裝訂費」（見本院卷一第8 、9 頁）等事實，可知被告已將所承攬之地質鑽探工作全部交由原告承攬。參以兩造於被告得標前，即已約由原告主辦與系爭工作有關之大地工程，並於系爭契約約由被告支付高達業主計價金額之90％之報酬予原告，而業主需求最重要者又為地質鑽探報告之取得，可見原告依系爭契約之工作範圍，自應包含業主契約第7 條指明之施工計畫書（地質探查部分）、各期地質鑽探報告書初稿及定稿，始符合系爭契約約定目的。故原告抗辯其工作範圍不包括上開文件之製作及提出，為不可採。
（三）依兩造於98年10月22日簽訂之合作協議書約定：「茲甲、乙雙方同意為交通部公路總局第二區養護工程處『98莫拉克風災台21線暨台18線路基缺口緊急復建工程委託測設地質探查服務』，協同技術合作提送服務建議書，若蒙業主委辦，則按下述約定進行分工作業，並全力配合業主預定進度完成」（見本院卷一第121 頁）。是兩造於被告得標前，即已約定將系爭工作交付原告承攬，兩造並於被告得標後簽訂系爭契約，堪認原告當可知悉業主契約決標日。故原告應於決標日之次日起5 日曆天內提出施工計畫，始能符合業主契約之要求，就此部分，係屬有確定期限之給付，原告應自期限屆滿時起，負遲延責任。至於其他各期地質鑽探報告書初稿、初稿之改正、定稿之提出等，則須經被告通知開工日期後、或被告通知業主要求修正後、或被告通知業主審核同意後，原告方得依限提出，為無確定期限之債務。故被告於經原告通知後未能依限提出者，亦應負遲延責任。
（四）又查，系爭契約第7 條約定，原告應依業主契約所定期限完成系爭工作。而業主契約第7 條約定：「履約期限：廠商應於決標日（不含決標日）起5 個日曆天內，提出施工計畫，並於規定期間送達機關，內容依機機關『施工說明書（技術規定）』第02218 章『鑽探及取樣』辦理；施工計畫經機關審核後未通過，廠商應於接獲機關審核意見5日內完成改正，. . . 。1.機關依需求範圍發文通知廠商辦理開工，廠商應於接獲機關書面通知，自機關發文日（含發文日）起3 個日曆天內正式開工，並填具開工報告送交機關監工單位查核。2.完成期限：限於開工日（含開工日）起25個日曆天內完成機關需求範圍內本契約所訂之各項工作並提送初稿2 份送機關審核。審核未通過者，廠商應於接獲機關審核意見7 日內完成改正，. . . 。廠商於機關審核同意後7 日曆天提出工程地質鑽探報告書10份，於規定期間送達機關，但機關因故停止辦公，應於原定截止時間次一辦公日送達」（見本院卷一第15-16 頁），故原告辦理各項工作之期程分別為如下：
１. 施工計畫書：原告應於業主契約決標日之次日起5 日曆天
內提出施工計畫；施工計畫書經業主審核後未通過時，經被告通知業主審核意見5 日內完成改正。
２. 各期地質鑽探報告書初稿：原告應於接獲通知開工日起25
日曆天內提送地質鑽探報告書初稿；經業主審核後未通過者，經被告通知業主審核意見7 日內完成改正。
３. 地質鑽探報告書定稿：原告應於接獲通知審核同意後7 日
曆天提出地質鑽探報告書定稿。又系爭契約及業主契約均未指明接獲通知之日是否計入提送期間，應依民法第120條第2 款規定，該日不予算入提送期間。
（五）茲就本件兩造爭執之履約逾期日數及內容整理如附表所示，並分述本院認定理由如下：
１. 附表項次1 「施工計畫書提送」、項次2 「施工計畫書第
1 次改正」、項次3 「施工計畫書第2 次改正」部分：查原告主張其已於98年11月30日送交被告等事實，業據提出電子郵件為證（見本院卷二第119 號）。是被告以上開文書因原告遲未提出而由被告代寫，進而主張被告給付遲延及不完全給付或有瑕疵，並據此請求賠償業主計罰遲延違約金之損害，即不可採。
２. 項次5 「第一期地質鑽探報告書第1 次改正」部分：
被告固提出原告人員塗明寬於99年7 月12日之電子郵件（見本院卷二第59頁）及改正報告，辯稱被告曾經傳真業主改正通知予原告，原告遲延改正而應負賠償責任。惟原告否認曾經收過被告傳真，且被告所提電子郵件並無法證明原告係何時收到被告傳真，無從證明原告有於收到傳真後逾時提出之情，自難逕認原告應就此部分負賠償責任。是被告以原告遲延提出上開文書，進而主張被告給付遲延及不完全給付或有瑕疵，並據此請求賠償業主計罰遲延違約金之損害，為不可採。
３. 項次6 「第一期地質鑽探報告書第2 次改正」部分：
被告固提出原告人員塗明寬於99年7 月12日之電子郵件（見本院卷二第59頁）及改正報告，辯稱被告曾經傳真業主改正通知予原告，原告遲延改正而應負賠償責任。惟原告否認曾經收過被告傳真，且被告無法證明原告係何時收到被告傳真，無從證明原告有於收到傳真後逾時提出之情，自難逕認原告應就此部分負賠償責任。是被告以原告遲延提出上開文書，進而主張被告給付遲延及不完全給付或有瑕疵，並據此請求賠償業主計罰遲延違約金之損害，為不可採。
４. 項次7 「第二、三期地質鑽探工作報告書初稿」部分：
（１）原告主張其於99年5 月13日，方經被告通知而確定鑽孔數量及深度等事實，為被告所不爭執，堪信為真。是原告就本項工期，當應自被告通知日之次日即99年5 月14日起算25日，於99年6 月7 日完成本項初稿提送。又被告抗辯原告係於99年9 月20日完成本項初稿之提送，有原告人員塗明寬99年9 月20日電子郵件記載：「報告正文請先審視附錄陸續於今日寄完」可稽（見本院卷二第71頁），且為被告所不爭執，堪信為真。是原告逾期提送本項初稿之日數，共計105 天（99年6 月7 日次日起至同年9月20日止）。
（２）原告雖主張因業主於111K至112K要求增加鑽探深度而應增加工期18日；因業主於第2 、3 期增加孔數68孔而應增加工期42日，兩者合計應增加工期60日。然查，業主因增加鑽探深度而應給予延長工期18日曆天，已於前述施工期間中扣除，詳如前述，是原告辯稱應再增加18天之工期，自不足採。又業主契約所約定之預定鑽孔數量為45孔，並給予25日曆天之工期完成地質鑽探查工作及提送工作報告書初稿，其後第二、三期第二階段施作之鑽孔數量為29孔（見本院卷二第245 頁），顯然小於業主契約所預定之鑽孔數量，應無再增加工期之必要，故原告辯稱應增加施作孔數，應給予增加工期42日，亦不足採。
（３）惟被告自承業主就99年4 月1 日至6 月10日交通管制71天；就99年6 月11日至16日、99年6 月27日至28日、99年7 月25日至8 月3 日，豪大雨造成交通阻斷17天。就99年9 月7 日至9 月24日設計審查會要求增加鑽孔期間18天等期間，業主均給予不計工期，足見前開因交通管制期間、豪大雨、設計審查會要求增加鑽孔等情事，係有影響鑽探工作之進度，應屬不可歸責於原告，應將前開影響日數予以扣除。故前開應扣除日數即為：交通管制28天（原告接獲鑽孔位置通知之次日即99年5 月14日起至6 月10日）；豪大雨期間17天；設計審查會要求增加鑽孔期間18天，三者合計63天（28天+17 天+18 天＝63天）。故原告應負擔之遲延責任天數，應為42天（105 天-63 天＝42天）。
５. 項次8 「地質鑽探工作成果報告第1 次改正」部分：
被告固提出改正報告，辯稱被告曾於100 年5 月31日通知原告改正，原告遲延改正而應負賠償責任。惟原告否認曾於上開日期經被告通知改正，上開改正報告又無從證明原告何時知悉，自難逕認原告已於上開日期即知改正內容，故被告抗辯原告之逾期起算日應自100 年5 月31日翌日起算，為不足採。然原告自認係於100 年7 月15日與被告共同出席而知悉改正內容（見本院卷三第90頁反面），是原告自應於接獲通知次日起7 日內即100 年7 月22日以前完成改正。而兩造不爭執原告係於100 年8 月16日完成改正並提供電子檔予被告，故原告應負本項遲延責任天數，應為25天（100 年7 月22日次日起至同年8 月16日）。
６. 項次9 「地質鑽探工作成果報告第2 次改正」部分：
查原告固不爭執被告曾於100 年9 月5 日通知原告改正，惟被告亦自承原告已於次日即100 年9 月6 日提送改正文件予被告。是原告改正使用日數僅為1 日，難認有逾期完成之情。至被告另提出電子郵件兩份，抗辯因業主於100年9 月18日再次通知改正，經被告自行修正後於100 年9月20日傳真業主確認無誤為由，主張原告就此部分應負遲延之責。惟上開電子郵件之內容與原告主張之事實無關，有上開電子郵件可查（見本院卷二第80-81 頁），難認被告上開抗辯為真，是被告請求原告就此部分應負遲延責任，即屬無據。
７. 項次10「地質鑽探工作成果報告第3 次改正」部分：
查被告於100 年10月13日寄送予原告人員塗明寬之電子郵件記載：「依照業主所需份數，另請多做2 份，給本公司留底。並於下週三10/19 前送到本公司，由本公司寄出。
」（見本院卷二第83頁），足見被告係於100 年10月13日通知被告提出地質鑽探報告書定稿，故原告應於通知日之次日起算7 日即100 年10月20日以前提送予被告。而被告自承係於100 年10月20日寄出報告書予業主，足認被告已於是日前收受原告所提之報告書，原告就此部分自無遲延可言。
８. 綜上，因可歸責於原告之遲延日數，合計應為67天，計算如附表「判斷」「合計（項次一至四）」所示。
（六）綜上，本件可歸責於原告之逾期日數為67天，業如前述。參以業主契約第13條第1 款、第3 款約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完成各項工作，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限」，可認被告因原告遲延而遭業主計罰違約金所生之損害，應為387,574元（0000000 元*1/1000*67天＝387574元）。故被告以得請求之損害賠償請求權387,574 元與原告之報酬請求權為抵銷，應屬有據，逾此部分，則屬無據。原告否認被告上開損害賠償請求權之發生及所為時效已完成之主張，均不足採。
（七）至被告雖就原告履行系爭契約之遲延事由，主張應適用民法第227 條、第229 條、第493 條、第494 條之規定。惟民法第502 條關於承攬人工作遲延之損害賠償規定，係屬同法第227 條、第229 條、第493 條、第494 條之特別規定，應優先適用。被告係以系爭契約法律關係為抵銷抗辯之訴訟標的，而法律適用為本院職權，故在兩造已就系爭契約性質為辯論後，縱因被告誤引法文，參酌民事訴訟法第256 條之規定，亦得由本院在兩造辯論之事實範圍及系爭契約法律關係內，依職權適用法律而為裁判，附此敘明。
七、本院對於爭點三之判斷：
（一）被告抗辯因原告未依系爭契約第7 條履約期限完成工作，致被告遭業主計罰逾期278 日違約金1,156,938 元，因依業主契約第5 條第9 款、第12條第4 款、第13條第1 、2款約定之約定，認被告得自應付價金中予以扣抵逾期違約金損害1,156,938 元云云（見本院卷一第116 、117 頁、卷二第38、47頁）。原告則主張系爭契約僅有履約期限之約定，並無違約金之約定。經查，系爭契約第7 條約定：
「完成期限：依業主履約期限（詳附件業主合約）」（見本院卷一第8 頁），固可認系爭契約已約定原告應依業主契約約定之履約期限完成系爭工作。然系爭契約既未約定應適用業主契約第5 條、第9 款及第13條第1 、2 款等關於逾期違約金及扣款之約定，縱原告履行契約確有遲延，被告亦不得逕認依業主契約請求原告給付遲延違約金。被告此部分之抵銷抗辯，為無理由。
（二）次查，系爭契約之性質應屬承攬，而非委任，業如前述。是被告依民法第544 條關於委任之規定，認原告應負損害賠償責任並主張抵銷，亦無理由。
八、本院對於爭點四之判斷：原告依系爭契約尚得請求之報酬為1,159,225 元，被告得主張抵銷之金額為387,574 元，均如前述，故原告之報酬請求權經抵銷後，尚得請求771,651 元（0000000 元-387574 元＝771651元）。又原告曾於103 年4 月3 日，以台北體育場郵局第374 號存證信函催告被告應於文到5 日內給付，該函文已於103 年4 月4 日送達被告，有前開存證信函、送達回執可稽（見本院卷一第32頁、本院卷二第155 頁），是被告自應於103 年4 月5 日起算5 日內即同年月9 日以前給付，故原告請求被告給付自103 年4 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息，亦屬有理。
九、綜上而論，原告依系爭契約請求被告給付771,651 元，及自
103 年4 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
十、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
民事第六庭法 官 林勇如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
書記官 黃文芳