臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第32號原 告 南科聯合興業股份有限公司法定代理人 德芮莎閻（Teresa Yen）訴訟代理人 劉健右律師
洪堯欽律師複 代理人 陳和君律師
參 加 人 臺南市政府法定代理人 李孟諺訴訟代理人 蔡雪苓律師複 代理人 溫菀婷律師被 告 長鴻營造股份有限公司法定代理人 吳啟章
參 加 人 大陸工程股份有限公司法定代理人 殷琪訴訟代理人 熊克竝律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾參萬壹仟柒佰玖拾捌元，及自民國一百零三年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
參加人臺南市政府參加訴訟費用由參加人臺南市政府負擔十分之九，餘由被告負擔。
參加人大陸工程股份有限公司參加訴訟費用由參加人大陸工程股份有限公司負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾柒萬元或同面額臺中商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾參萬壹仟柒佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。而本件原告起訴時，訴之聲明第
1 項為「被告應給付原告新臺幣（下同）638 萬3289元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷一第6 頁）；嗣於民國106 年10月26日具狀將該項聲明變更為「被告應給付原告722 萬9681元，及其中638 萬3289元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘84萬6392元自民事追加聲明暨陳報狀送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」（見本院卷二第
152 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，合於上揭規定，應予准許。
二、參加訴訟：㈠按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。
又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第67條亦有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度臺抗字第414 號裁定意旨參照）。
㈡本件原告起訴主張，伊承攬臺南科學工業園區特定區計畫（
新市區建設地區開發塊L ○○ ○區○區段徵收開發案工程，並將其中一部發包予被告，被告施作之雨水箱涵存有瑕疵致路面沉陷，致臺南市政府將向伊索取重新施作費用，被告則以路面沉陷係因當地氣候、土質成分、壓力承受等因素，經過時間而更迭變移等語置辯，則有關路面沉陷之原因，將影響臺南市政府是否能對原告索賠，是臺南市政府將因原告於本案之勝敗而受影響且就本案屬法律上利害關係之第三人，可以認定，故臺南市政府具狀為輔助原告聲請參加訴訟（見院卷一第142 頁），於法尚無不合，應予准許。
㈢本件原告以被告承攬上開工程有瑕疵為由提起本件訴訟訴請
被告為損害賠償，因大陸工程股份有限公司（下稱大陸公司）就上開承攬契約之履行為被告之連帶保證人，是大陸公司就將因被告於本案之勝敗而受影響且就本案屬法律上利害關係之第三人，可以認定，故大陸公司具狀為輔助被告聲請參加訴訟（見本院卷二第117 頁），於法尚無不合，應予准許。
三、承受訴訟：㈠查原告之法定代理人於本院審理期間已由馬克納普侖變更為
德芮沙閻，已據德芮沙閻具狀聲明承受訴訟，且經本院依法將繕本送達被告等情，有相關書狀、臺北市政府變更登記表在卷可參（見本院卷一第235 至238 頁），原告上開聲明核與民事訴訟法第175 條第1 項規定相符，應予准許。㈡查參加人臺南市政府之法定代理人於本院審理期間已由賴清
德變更為李孟諺，並經具狀表明承受訴訟，且經本院依法將繕本送達其餘當事人等情，有相關書狀、函文及送達證書在卷可參（見本院卷二第120 頁至122 頁、第129 頁、第131頁、第131 之1 頁），參加人臺南市政府前開聲明，核與民事訴訟法第175 條第1 項規定相符，應予准許。
四、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於93年8 月20日與參加人參加人臺南縣政府（後與臺南
市政府合併改制為臺南市政府，下稱臺南市政府）簽訂「臺南科學工業園區特定區計畫（新市區建設地區開發塊L ○○○區○區段徵收開發案工程採購契約」，原告與被告嗣於94年7 月1 日簽訂「臺南科學工業園區特定區計畫（新市鎮建設地區開發塊L ○○ ○區○區段徵收案公共設施工程契約」（下稱系爭契約），約定由被告承攬系爭開發區塊之公共設施工程（下稱系爭工程），系爭工程於97年10月29日經參加人臺南市政府驗收完竣。
㈡參加人臺南市政府於99年8 月18日府工土字第0990207279號
函通知原告：「陽光大道近蓮潭北一街快車道路面有一處凹陷」，原告隨即於99年8 月27日以（九九）南興字第990827
003 號函請求被告修復，被告於99年9 月2 日會勘時及其99年9 月6 日函文均表示陽光大道近蓮潭北一街快車道路面有一處凹陷並非被告施工瑕疵所致。原告於99年10月8 日以（九九）南興字第991008001 號函通知被告要求被告於99年10月15日前進行路面搶修，被告乃將路面整平。
㈢陽光大道於101 年間，再次發生道路沉陷（下稱系爭路面塌
陷），業經原告公司人員陳希凌通知被告修補，而經被告拒絕修補，參加人臺南市政府乃自行發包重新施作雨水箱涵，所產生之費用共計722 萬9681元（內容詳如附表所示），且原告亦因系爭路面塌陷而遭參加人臺南市政府扣留工程保固金905 萬元，臺南市政府工務局並經勘查認定係因被告施作之雨水箱涵裂損，致大量土壤滲入雨水箱涵而淘空路基所造成，此有永鉅技術顧問有限公司指派張則安技師出具之「南科L 、○ ○○區○○○道塌陷修復工程設計前破壞現況報告書」可稽，顯見被告未依系爭契約施工規範第02331A章第3.
1.3 及3.2.2 節規定，於施作雨水箱涵前確實滾壓基地。㈣系爭工程屬於地上之工作物，其瑕疵發現期間依民法第499
條及501 規定應為5 年，且不得減短，是系爭契約約定保固期3 年應屬無效。
㈤原告請求法律上依據之民法第227 條及第495 條，依據最高
法院87年度臺上字第1289號判決意旨，屬不同訴訟標的，不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，承攬人瑕疵擔保責任，依民法第498 條至第
501 條、第514 條之規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間原告自得同時主張請求法院擇一為有利於原告之判決。
㈥本件因被告於施工中未能確實夯實導致參加人臺南市○○○
○○道路路面塌陷，其損害並非履行利益之範疇而屬固有利益之範圍，應屬加害給付，縱認非加害給付，亦為瑕疵給付。
㈦原告爰依民法第227 條、第493 條第2 項、第494 條前段、
第495 條第1 項之法律規定，選擇合併請求被告給付722 萬9681元，並聲明：⑴被告應給付原告722 萬9681元，及其中
638 萬3289元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘84萬6392元自民事追加聲明暨陳報狀送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵願以現金或臺中商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠土壤岩層本身或當地氣候、土質成份、壓力承受等因素，經
過時間而更迭變移，事屬正常，如強解為應由承包商承擔此一風險，實屬強人所難，亦不符民法第373、508條危險負擔之規定。
㈡系爭契約第24條第3 項約定，系爭工程保固期為3 年，就臺
南市政府99年8 月18日府工土字第0990207279號函、原告99年8 月27日以（九九）南興字第990827003 號函請求被告修復部分，被告已於99年10月18日修復完成，亦經原告肯認，乃於101 年1 月18日退還保固金，該爭議業已終了，原告不得再行請求。況自99年8 月27日至提起本件訴訟，業已3 年有餘，縱認屬瑕疵，依民法第514 條之規定，原告之損害賠償請求權亦已消滅。
㈢並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、參加人臺南市政府輔助原告陳述略以：㈠本件原告承包後再轉由被告承攬○○○區○○○○○道與蓮
潭北一街路口處，於99年8 月18日、100 年11月2 日、101年6 月18日、101 年7 月31日屢次發生道路塌陷，為一連續性之瑕疵，經臺南市政府委請永鉅技術顧問有限公司鑑定，認為上開道路塌陷，係道路底部箱涵相接伸縮縫發生錯動開裂，箱涵上方泥土流入箱涵內部所致。
㈡臺南市政府並因系爭路面塌陷而另行委工進行如附表所示之
工程內容，並支出722 萬9681元，且就原告工程保固金扣抵
905 萬元。
四、參加人大陸公司輔助被告陳述略以：㈠臺南市政府於101 年6 月18日發現系爭路面塌陷，已於被告
依系爭契約第24條所定之保固期滿（保固期為97年10月24日起算3 年至100 年10月23日止）之後，不應要求被告負責㈡原告於101 年6 月18日即已發現系爭路面塌陷之瑕疵，竟遲
至102 年12月24日始就本件相關之瑕疵給付內容提起本件訴訟，業已罹於民法第514 條第1 項之1 年時效。
㈢系爭路面塌陷後，原告並未依法定期通知被告修繕，故不得要求被告負損害賠償責任。
㈣本件鑑定報告僅因監造報表並未顯示系爭路面塌陷部分箱涵
底部之回填土有進行夯實控制及通過夯實試驗之工地密度試驗即認被告回填土未能確實夯實，然由鑑定報告內容，並無積極證據足證上情，且被告施工時，並需將各填土層壓實至規定壓實度，經監造工程司核定後始可鋪設下一層，被告繼續施工至全部完工，均未遭監造工程司要求停工重做，實無法認定被告回填土未能確實夯實，且由上開監造之權責觀之，若被告未夯實，監造允許被告繼續施工，使被告誤以為符合規範，則依據工程慣例，監造至少應負百分之50之責任。
㈤如附表編號2、3所示之工程內容與系爭路面瑕疵無關。
五、兩造不爭執部分：㈠原告於93年8 月20日與參加人臺南市政府簽訂「臺南科學工
業園區特定區計畫（新市區建設地區開發塊L ○○ ○區○區段徵收開發案工程採購契約」，原告與被告嗣於94年7 月1日簽訂系爭契約，約定由被告承攬系爭開發區塊之公共設施工程（下稱系爭工程）（見本院卷一第13至61頁）。
㈡系爭工程於97年10月24日經臺南市政府驗收合格（見本院卷
一第63頁），原告並已於101 年1 月18日將系爭工程之保固金退還與被告。
㈢參加人臺南市政府於99年8 月18日發函通知原告系爭工程陽
光大道近蓮北一街快車道路面有一處凹陷，原告於99年8 月27日轉知被告修復，兩造與參加人臺南市政府於99年9 月2日到現場會勘被告於99年9 月2 日會勘時及其99年9 月6 日函文均表示陽光大道近蓮潭北一街快車道路面有一處凹陷並非被告施工瑕疵所致。原告於99年10月8 日以（九九）南興字第991008001 號函通知被告要求被告於99年10月15日前進行路面搶修，被告乃於99年10月18日發函表明已將路面填平（見本院卷一第64至70頁、第71頁、第82頁、第155 頁背面）。
㈣陽光大道於101 年6 月、7 月間，發生系爭路面塌陷。
㈤系爭路面塌陷部分之雨水箱涵，係在被告依系爭契約之施作範圍（見本院卷一第85頁背面）。
㈥原告係於102 年12月24日就系爭路面塌陷對被告提起本件訴訟（本院卷一第6頁）。
六、爭執事項：㈠系爭路面塌陷之瑕疵發生是否為可歸責於被告？㈡如附表所示工程內容是否與系爭路面塌陷有因果關係？㈢如附表所示之工程內容屬瑕疵給付或加害給付？㈣就上開㈢認定瑕疵給付部分，原告是否得依民法第227 條、
第493 條第2 項、第494 條前段、第495 條第1 項請求被告給付？㈤就上開㈢認定加害給付部分，原告是否得依民法第227 條、
第493 條第2 項、第494 條前段、第495 條第1 項請求被告給付？㈥本件原告得請求被告給付之金額為若干？
七、本院得心證之理由：㈠系爭路面塌陷之瑕疵發生是否為可歸責於被告？⑴系爭路面坍塌相關由被告所負責系爭工程L-1-20M 里程0K+6
40～0K+700處排水箱涵之施工順序為：⒈開挖：採明挖方式施工。⒉回填：採原土回填分層滾壓夯實。⒊結構物施工：順序為①底版鋼筋及側牆預留鋼筋綁紮。②底板模板組立及混凝土澆置。③側牆及頂版模組立及鋼筋綁紮。④側牆及頂板混凝土澆置等情，業經被告聲請函詢而由監造廠商中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）於105 年5 月25日函覆相關資料在卷可參（見本院卷二第11至17頁），而依卷附系爭契約施工規範第02316A章第3.1.3 節之規定：「箱涵及鋼筋混凝土排水溝之開挖：此構造物之基礎設計高程若遇腐泥等不適用材料時應挖除至工程司認可之深度且至少挖至箱涵外側各60cm寬度，再以礫石等適當材料依工程司認可之厚度分層回填並壓實。」（見本院卷一第217 頁），亦可知被告依據前開契約約定於原土回填時應分層回填並予以壓實。⑵經本院囑託臺灣省土木技師公會（下稱鑑定單位）就前開箱
涵位置發生道路下陷之原因辦理鑑定，其所出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）記載：「鑑定結論：㈠依據竣工圖㈠圖號C-301 （附件四），系爭路段位置箱涵底部有不同高程，施工上必須回填，但監造報表並未顯示該系爭路段位置箱涵底部之回填土有進行夯實之控制及通過夯實試驗之工地密度試驗，系爭路段位置LM-1-20M 0K643+700（經比對當日之監工日報表，應為L-1-20M 里程0K+643～0K+700之誤）於2005/12/24側牆及頂板澆置即已澆置完成，其後因工區於施工期間下雨，如附件五節錄之監造報表記載，該位置回填土未能確實夯實，故會因工地積水致軟化，此軟化之土壤不會立即沉陷，但因箱涵上有覆土及車輛載重，會使土壤中的水份隨時間逐漸排出後造成沉陷，此沉陷會造成回填土上方箱涵伸縮縫裂損而增加水的下滲及箱涵上方土壤掉落，下滲之水繼續軟化底部土壤，致箱涵上方土壤掉落而導致路面坍陷。㈡承上，經檢視相關資料及箱涵破壞現況報告書，本鑑定認為系爭路面塌陷原因，應為箱涵底部土壤軟弱（淤土）造成，此土壤軟弱（淤土）係因系爭路段箱涵底部回填土於施工中未能確實夯實，工地曾經歷積水及箱涵伸縮縫裂隙浸水造成。㈢本鑑定認為經檢視鄰近工程共同管道施工順序及其開挖影響範圍，應與系爭路段箱涵沈陷無關。㈣本鑑定意見認為承商應負施工回填未依規範執行夯實之責及監造未能要求承商依照規範執行之責。」（見卷外系爭鑑定報告第4 頁、第5 頁），核與卷內由中興公司於104 年6 月2 日、104 年
7 月31日、104 年12月18日提出之相關資料（見本院卷一第
288 頁、第308 頁、第328 頁、卷外竣工圖1 冊、監工日誌
1 冊、監工日誌、排水箱涵結構回填工地密度報告、共同管道位置及深度相關圖說1 冊、會勘記錄、共同管道工程施工順序說明圖示及監造日誌1 冊）並無不合，證人即負責製作「南科L 、M 特定陽光大道他下修復工程」設計前破壞狀況報告書之專業技師張則安亦結證稱：造成箱涵伸縮縫錯動開裂之原因，雖然天災也有可能，但若是天災造成的，就不可能是局部之塌陷，所以本案並無天災之因素等語（見本院卷一第152 頁背面、第153 頁），而由中興公司提出之LM1-20排水箱涵結構回填工地密度報告（見卷外1 冊），亦確實無前開系爭路面塌陷處之相關資料，且被告及參加人大陸公司復未就被告業已依系爭契約約定就系爭路面塌陷處確實夯實提出證據資料供參，是系爭路面塌陷係因被告未依系爭契約施工規範第02316A章第3.1.3 節規定進行土壤回填夯實所致，系爭路面塌陷之瑕疵發生係可歸責於被告，足堪認定，被告及參加人大陸公司以前詞否認系爭路面瑕疵可歸責於被告等語，不足憑採。
㈡如附表所示工程內容是否與系爭路面塌陷有因果關係？⑴原告及參加人臺南市政府均主張如附表所示各項內容與系爭
路面塌陷之修復有關，經參加人大陸公司輔助被告辯以：如附表編號2 、3 所示內容與系爭路面塌陷修復無關等語。
⑵如附表編號1 所示工程內容名稱為「南科L 、○ ○○區○○
○道塌陷修復工程」，開工日期為101 年11月6 日、完工日期為102 年8 月16日等情，有臺南市政府水利局106 年8 月
8 日函覆相關預算明細表、決算表、結算明細表在卷可參（見本院卷二第78頁背面至第88頁），且未經被告或參加人大陸公司就此部分加以爭執，可認此項施工內容係與系爭路面塌陷有因果關係。
⑶如附表編號2 所示工程內容名稱為「善化區南○○○區○○○
道與蓮潭北一街交岔路口三色交通號誌遷移工程」，依據上開決算表、結算明細表之記載，開工日期為102 年5 月23日、完工日期為102 年9 月17日，此項施工期間與如附表編號
1 所示工程部分重疊，施工地域則與如附表編號1 所示工程施工地域相同，且相關決算表施工概略上標註「依據本局10
2 年1 月15日第0000000000號簽，『善化區南○○○區○○○道與蓮潭北一街交岔路口三色交通號誌遷移工程』經費奉准由『南科L 、○ ○○區○○○道塌陷修復工程』發包剩餘款項下支應，顯見此項內容係因如附表編號1 所示工程內容之施工而有遷動該區域之交通號誌之必要，亦足認此項係與系爭路面塌陷有因果關係。
⑷如附表編號3 所示工程內容名稱為「南科LM住○○○區○○
○○道縱走檢查計畫」，依據上開決算表、結算明細表之記載，開工日期為102 年9 月23日、完工日期分別為103 年5月31日，其施工期間緊接在如附表編號1 所示工程完工之後，其內容係就系爭路面塌陷所在周圍區域之雨水下水道排水箱涵進行檢視，目的當係為確認系爭路面塌陷周圍是否尚有相類似之瑕疵，若非發生系爭路面塌陷，實○○○區○○○○○道排水箱涵重行檢視之必要，是應認此項亦與系爭路面塌陷有關。
㈢如附表所示之工程內容屬瑕疵給付或加害給付？⑴按承攬人所為不完全給付所造成之損害可分為瑕疵給付（瑕
疵損害）與加害給付（瑕疵結果損害），前者係指承攬人所完成之工作有瑕疵，以致該工作本身之價值或效用減少或滅失，定作人因此所遭受之損害；後者則指承攬人所完成之工作，不但有瑕疵，且因其瑕疵而致定作人之人身或財產等固有法益，遭受履行以外之其他損害，此有最高法院105 年度臺上字第2072號裁判要旨可參。
⑵原告主張如附表所示工程內容均屬加害給付等情，為參加人
大陸工程輔助被告所否認。經比對卷附臺南市政府水利局10
6 年8 月8 日函提出之相關預算明細表、決算明細表（見本院卷二第78頁背面至第88頁）及中興公司提出被告施作系爭工程之相關監工日誌2 冊，如附表編號1 所示之施工內容核與前開監工日誌上所記載被告施作系爭工程之內容相同，如附表編號2 所示之施工內容，係因如附表編號1 所示工程內容之施工而有遷動該區域之交通號誌之必要，如附表3 所示之施工內容，係為確認系爭路面塌陷周圍是否尚有相類似之瑕疵，均如前述，是依據前開說明，自應認如附表編號1 所示之工程內容係屬瑕疵給付，如附表編號2 、3 所示之工程內容係屬加害給付。
㈣就上開㈢認定瑕疵給付部分，原告是否得依民法第227 條、
第493 條第2 項、第494 條前段、第495 條第1 項請求被告給付？⑴就定作人對於因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵之損
害，得否於民法第514 條第1 項所定1 年期間經過後，另依同法第227 條不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害部分，經最高法院96年度第8 次民事庭會議決議：⒈民法第495 條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。⒉承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短期時效，自應優先適用。
⑵參加人臺南市政府於101 年6 、7 月間系爭路面塌陷後即通
知原告，原告公司人員陳希凌於接獲參加人臺南市政府後隨即口頭通知被告公司人員處理，經被告公司人員以超過保固期為由拒絕等情，業經證人陳希凌於本院審理中結證明確（見本院卷二第177 頁至第179 頁），原告及參加人臺南市政府就原告於101 年12月23日前即已發現系爭路面塌陷之瑕疵一節亦不否認，而原告卻遲至102 年12月24日始具狀向本院提起本件訴訟，可知被告及參加人大陸公司所辯此部分請求業已罹於民法第514 條第1 項所定之1 年時效，可以認定，再如附表編號1 所示內容，既經本院認定屬瑕疵給付，如前所述，依前開最高法院96年度第8 次民事庭會議決議內容，原告依據民法第227 條民法第493 條第2 項、第494 條前段、第495 條第1 項請求被告給付如附表編號1 所示之款項，均已因罹於民法第514 條第1 項之1 年時效而不得請求，原告此部分請求，均難認為有理由。
㈤就上開㈢認定加害給付部分，原告是否得依民法第227 條、
第493 條第2 項、第494 條前段、第495 條第1 項請求被告給付？⑴如附表編號2 、3 所示之內容屬加害給付，業經認定如前，
依據前開最高法院96年度第8 次民事庭會議決議內容，原告以民法第227 條就此部分請求損害賠償自不受民法第514 條第1 項1 年短時效之限制，是被告及參加人大陸公司就此部分關於罹於民法514 條第1 項時效之答辯，難認可採。
⑵系爭工程係於97年10月24日經參加人臺南市政府驗收合格，
系爭路面塌陷時間則係於101 年6 、7 月間發生，原告於10
1 年12月23日前即已經參加人臺南市政府之告知發現系爭路面坍塌之瑕疵等情，均如前述，而就不完全給付之請求，法律並無瑕疵發現期間之限制，而觀諸系爭契約第24條保固期間之約定（見本院卷一第52頁背面、第53頁），其內容僅係約定於驗收合格次日起由被告保固3 年，被告為履行保固責任，需提供保固保證金，待保固期滿始得領回前開保固保證金，並無排除或限制原告於保固期滿後不得依民法第227 條規定就保固期滿後所發現之加害給付向被告請求賠償，是被告及參加人大陸公司以系爭路面塌陷發現時間業已超過保固期間為由拒絕賠償，難認為有理由。
⑶參加人臺南市政府於101 年6 、7 月間系爭路面塌陷後即通
知原告，原告公司人員陳希凌於接獲參加人臺南市政府後隨即口頭通知被告公司人員處理，經被告公司人員以超過保固期為由拒絕，陳希凌並未定期要求被告進行修補等情，業經證人陳希凌於本院審理中結證明確（見本院卷二第177 頁至第179 頁），雖證人即原告公司人員陳希凌並未具體定期要求被告就系爭路面塌陷進行修補，然由證人陳希凌前開所述其將系爭路面塌陷之情告知被告公司人員要求修繕，即經被告公司人員斷然拒絕等情以觀，證人陳希凌即便定有修補期限，被告亦不會進行修繕，本件原告所為當已符合民法第49
3 條規定原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的、庶免可修繕之工作物流於無用及浪費社會資源之立法精神，是應認原告所為與民法第493 條第1 項規定並無違背。
⑷因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依
關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。系爭路面坍塌之瑕疵發生，係可歸責於被告，且如附表編號2 、3 所示之內容係屬加害給付，均經認定如前，而參加人臺南市○○○○○路面瑕疵自行發包重新施作，且就如附表編號2 、3 所示之內容分別支出45萬496 元、18萬5526元，且原告亦因系爭路面塌陷而遭參加人臺南市政府扣留工程保固金905 萬元等情，有臺南市政府水利局106年8 月8 日函覆相關預算明細表、決算明細表、臺南市政府
103 年10月27日所發府工養二字第1030857980號函、參加人臺南市政府106 年10月17日書狀在卷可參（見本院卷二第78頁背面至第88頁、第120 頁背面、第123 頁），是原告依據民法第227 條第2 項之規定請求被告賠償如附表編號2 、3所示之部分，為有理由。
⑸本件原告係請求本院擇一有利於原告之請求權基礎為原告有
利之判斷，本院既認定被告應依民法第227 條第2 項賠償如附表編號2 、3 所示部分，業如前述，則就其餘原告引用之請求權依據即不再加以審究，附此敘明。
㈥本件原告得請求被告給付之金額為若干？
系爭路面塌陷係被告未依規定執行夯實之責及監造未能要求承商依照規範執行之責所致，且依一般工程監造合約內容、慣例、參加人臺南市政府提出如附表所示工程之相關決算表、結算明細表及公共工程（不包括建築物工程）技術服務建造費用百分比上限參考表等資料，建議除施工廠商負責施工相關費用、監造廠商負責監造費用外，其餘調查（縱走檢查計畫）、設計、管理部分由二者均攤，如附表編號2 部分所示內容，監造廠商應負擔1 萬1461元，如附表編號3 部分所是內容，監造廠商應負擔9 萬2763元等內容，業經鑑定單位提出系爭鑑定報告及於106 年8 月31日函覆相關資料在卷可參（見卷外系爭鑑定報告1 冊及本院卷二第75頁至第90頁），就鑑定單位所提前開被告與監造單位應分攤責任比例之計算方式，經核與一般工程慣例及公平原則並無不合，原告、被告及參加人臺南市政府、大陸公司均未提出相反之資料可供參考，是本院依據前開鑑定單位之意見認為原告就如附表編號2 所示部分可向被告請求賠償43萬9035元（計算式：000000-00000＝439035）、就如附表編號3 所示部分可向被告請求賠償9 萬2763元（計算式：000000-00000＝92763 ），合計為53萬1798元，原告逾上開金額之請求，難認為有理由。另就前開被告與監造廠商責任分攤之比例認定部分，就原告引用民法第227 條、第493 條、第494 條、第495 條之請求權依據，均同受此限制，附此敘明。
㈦按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。本件起訴狀繕本於103 年1 月27日送達被告由受僱人簽收，有本院送達證書1 份在卷可稽（見本院卷一第80頁），是原告依前開規定，自得請求被告給付自該起訴狀繕本送達翌日（即103 年1 月28日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
八、就本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告如主文所示。至於原告就其敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79、第86條第1項。中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
工程法庭法官 唐于智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
書記官 鞠云彬附表┌──┬───────────────────┬───────┐│編號│內容 │金額（新臺幣）│├──┼───────────────────┼───────┤│1 │南科L 、○ ○○區○○○道塌陷修復工程 │0000000 │├──┼───────────────────┼───────┤│2 │善化區南○○○區○○○道與蓮潭北一街交岔│450496 ││ │路口三色交通號誌遷移工程 │ │├──┼───────────────────┼───────┤│3 │南科LM住○○○區○○○○道縱走檢查計畫│185526 │├──┴───────────────────┴───────┤│ 合計：0000000 │└──────────────────────────────┘如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀