臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第329號原 告 祥益營造有限公司法定代理人 魏模臨訴訟代理人 李婉華律師複 代理人 李煌典被 告 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 文鍾奇律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年9 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰捌拾伍萬元，及自民國一百零三年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰玖拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍佰捌拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分被告之法定代理人原為丁育群，嗣於本院審理中先後變更為曾大仁、許文龍，經曾大仁、許文龍先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷第108-1 至108-2 、202 至203 頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國102 年7 月16日與被告簽訂工程契約（下稱系爭契約）承攬「南投市○○路（中華路～祖祠路）拓寬改善工程（第1 標）」（下稱系爭工程），契約價金為新臺幣（下同）58,500,000元，於決標日次日起15日申報開工並計工期，開工日起300 日曆天竣工，原告於102 年7 月17日申報開工，於102 年7 月16日函送系爭工程相關人員資料予被告，被告於同月23日函覆：因原告所提報之工地主任蕭豔仕回訓證書已逾4 年有效期限，勞安人員蔣春慶於另案因不適任更換，故不得擔任本案勞安人員，請原告於文到後14日內更換。原告遂於同月26日函被告說明：所提報之工地主任蕭豔仕已立刻向中國生產力中心報名102年8 月3 、4 、10、11日之工地主任假日班回訓，俟該員取得回訓證明書，再另案函報核備，另提報勞安人員蔣春慶擬改由施彥廷擔任，請被告准予同意備查。惟被告於10
2 年8 月7 日發函表示不同意工地主任蕭豔仕完成回訓再提報，另表示品管人員魏照榮現仍擔任另案（交通部公路總局第二區養護工程處台19線省道中央公路29K ＋330 ～
32 K＋335 拓寬改善工程，下稱交通部公路總局另案工程）之工地主任，要求原告更換。嗣原告於102 年8 月12日與被告召開工程「整體施工計畫、整體品質計畫、勞工安全衛生管理計畫暨預定進度表桿圖及施工進度表網圖」聯合審查會議（下稱102 年8 月12日工程聯合審查會議）時，蕭豔仕當日口頭告知被告其已於102 年8 月11日回訓完成，嗣後會提供受訓證明書予被告，魏照榮亦於該日口頭告知被告其早於102 年7 月23日被另案機關同意更換，僅擔任系爭工程品管人員，未兼任其他工程之職務，然被告對此均不予理會，未將蕭豔仕、魏照榮前開口頭陳述，列入會議紀錄中。原告復於102 年8 月13日以函文說明：蕭豔仕已立即回訓並已取得受訓證明書，且品管人員魏照榮原擔任另案之工地主任已於102 年7 月23日經另案機關同意更換，魏照榮現並未擔任其他工程之職務，並附上相關證明文件。被告並未回應原告函文，竟於102 年8 月26日再函原告，以原告工地主任蕭豔仕、品管人員魏照榮不符規定而遲未更換，且原告遲未進場測量、放樣並標示路權線，認原告違反系爭契約第29條第2 項第9 款及第12款規定，將對原告終止契約。原告於102 年8 月28日回函表示工地主任蕭豔仕已取得受訓證明書，勞安人員業已更換為施彥廷，品管人員魏照榮並未擔任其他工程之職務，已符合專任規定，且原告前已完成現場放樣、標示測量及豎立告示牌等假設工程，無違契約規定情形，但被告未回應原告前揭函文，仍逕於102 年8 月30日發函表示因原告未依契約規定履約，且遲未改正，依系爭契約第29條第2 項規定、第17條第2 項規定終止契約，並追償一切損失，嗣後即沒收原告之履約保證金5,850,000 元。惟原告並無不履行契約、違反契約、遲未改正情形，被告以系爭契約第29條第2 項第9 款、第12款、第17條第2 項規定終止系爭契約，並非有理，惟被告已終止契約、自行招商，自生契約終止效力，被告應依民法第511 條但書規定，賠償原告因契約終止所生之利潤損失2,042,432 元，且被告自行終止契約，非可歸責於原告，被告應依系爭契約第22條第9 項第1 款約定返還履約保證金5,850,000 元，退步言之，縱令被告依系爭契約第29條第2 項第9 款、第12款終止契約為有理由，被告仍應按同約第29條第6 項、第7 項約定，扣除被告為完成本契約所支出一切費用及所受損害後，將保證金剩餘差額返還原告。
（二）依系爭契約第29條第6 項及第7 項約定，機關雖可先扣發廠商尚未領取之工程估驗款、全部保留款及履約保證金，惟至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關仍應將該差額給付予廠商，顯見系爭工程履約保證金為損害賠償預定性違約金，非懲罰性違約金，且不論履約保證金屬何等違約金性質，被告收取違約金已屬過高，應予酌減。再者，若論履約保證金性質非屬違約金，被告應將履約保證金扣除原告應負擔損害賠償金額之餘額，返還予原告，被告後於102 年10月17日另行公開招標，由堃成營造股份有限公司（下稱堃成公司）得標，決標金額為58,260,000元，比系爭契約約定工程總價58,500,000元還少，顯見被告未受有損害，既無因契約終止而受有損害，即當返還履約保證金5,850,000 元。另系爭契約第25條第
1 項逾期罰款係在廠商逾期完工時，按逾期日數，對廠商課罰契約價金千分之一之逾期罰款，然被告於102 年8 月30日發函終止契約，原告於102 年9 月2 日收受該函，系爭契約既已終止，原告豈可能完工，故無逾期完工或逾期罰款問題，被告辯稱其受有逾期罰款損失，當屬無稽。又被告所稱工程管理費，未提出任何請求權基礎，且系爭契約詳細價目表所列管理費項目，係機關要給付廠商之款項，非廠商要給付機關款項，管理費自非屬機關損失，被告辯稱工程管理費自102 年7 月17日開工日起算，計至102年8 月8 日原告應更換工地主任而未更換，致契約終止為止，計耽誤22天，支出209,000 元，亦屬無理。
（三）並聲明：⒈被告應給付原告7,892,432 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告雖於102 年7 月17日申報開工，惟提報之工地主任蕭豔仕，未依營造業法第31條規定，取得最近4 年內回訓證明，依法不能擔任系爭工程工地主任，被告於同月23日函知原告於文到後14日內更換，原告於同月25日收受該函，自當於翌（8 ）月8 日前，完成更換工地主任人選。另原告提報之專任品管人員魏照榮，兼任交通部公路總局另案工程之工地主任，核與系爭工程契約文件「內政部營建署辦理公共工程施工品質管理制度規定」第一、㈡、1 點之規定不符，被告於同年8 月7 日請原告於上開同一期限內更換，自屬合理。至於被告要求原告需於函到14日更換人員，係本諸「內政部營建署辦理公共工程施工品質管理制度規定」第四點規定辦理，故設定更換期間為14日。惟原告迄至雙方召開102 年8 月12日工程聯合審查會議時，仍無法提送適當之工地主任，又無工地工班、機具及勞安設施等到場施作，且縱令魏照榮如原告所言，於102 年7 月23日已被另案機關同意更換，原告在102 年8 月12日工程聯合審查會議（該會決議終止系爭契約），卻未通知被告上情（否認原告所言蕭豔仕、魏照榮曾於該次會議口頭告知乙情），被告自無從獲悉該情。再者，蕭豔仕係於102年8 月12日取得受訓證明書，已逾越被告要求更換人選期限，被告無從再同意蕭豔仕擔任工地主任乙職。況而，迄至102 年8 月12日被告決議終止系爭契約為止，原告根本未曾進場為任何工作，顯已違反系爭契約第15條第1 款第
1 目約定，原告不僅無法提送適當工地主任，又不能在限期內更換人選，被告依系爭契約第29條第2 項第9 款、第12款等約定終止契約，且依同約第29條第7 款沒收履約保證金，均屬有理。
（二）按系爭契約第22條保證金第1 項約定：履約保證金、差額保證金之繳納及保證依「內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知」辦理。次按押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。政府採購法第30條第3 項定有明文。行政院公共工程委員會依據是項規定，製訂之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第1 項規定：「履約保證金及其孳息不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。」，由於系爭工程履約保證金及其孳息之發還與否，係由法律授權主管機關訂定，其性質當屬法定之擔保金，而非民法第250 條規定之違約金。縱系爭工程之履約保證金屬民法第250 條規定之違約金，亦屬懲罰性質之違約金，蓋系爭契約第29條第7 項約定，並不以被告得向原告請求之損害賠償金額多寡，決定是否可得沒收履約保證金，而是以契約終止或解除為條件，決定是否發還履約保證金，故本件履約保證金應屬懲罰性質之違約金。
（三）此外，縱論被告終止契約為無理由，原告既未舉證其依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，有客觀確定且有取得利益（潤）之希望或可能，原告請求利潤損失2,042,432 元，即屬無理。另系爭契約終止後，重新招標作業費用支出為878,800 元（重新招標作業人事費用共計820,000 元、公務車輛修護及油料費用28,000元、終止契約需重新召開會議，與會人員交通費及誤餐費15,800元、紙張碳粉等文具費用15,000元），原告應予賠償。另系爭工程於102 年7 月17日開工日起，至102 年11月7 日重新招標完成日止，計耽誤113 天，遲延日數113 天，依系爭契約第25條第1 項逾期罰款按每日契約價金千分之一計算，應計罰6,610,500 元履約延宕損失（計算式：58,500,0001/1,000 113 ＝6,610,500 ），縱以開工日102 年
7 月17日計算至102 年8 月20日會議紀錄發文終止契約日止，計遲延34天，仍應計罰1,989,000 元（計算式：58,500,0001/1,000 34＝1,989,000 ），原告應賠償被告1,989,000 元工程延宕所生損害，再者，被告機關工程管理費自102 年7 月17日開工日起算，計至102 年8 月8 日原告應更換工地主任而未更換，計耽誤22天，支出209,00
0 元（計算式：2,850,000 元/300天22天），合計被告前開損害金額為2,198,000 元（計算式：1,989,000 ＋209,000 ＝2,198,000 元），原告均當賠償。又系爭工程固於102 年10月7 日完成第二次招標，於102 年11月7 日決標，由堃成公司得包，決標金額為58,260,000元，現已驗收完成，結算金額為59,554,572元，淨增加工程費用1,294,572 元，堪謂因系爭工程重新發包所生具體損害，原告亦應予賠償。
（四）綜以前開系爭契約終止後，被告所支出重新招標作業費用878,800 元、遲延使用該工程之損害2,198,000 元，重新發包所增加工程費用1,294,572 元，合計4,371,372 元，均應由原告負擔，並就此部分行抵銷抗辯。
（五）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第283 頁背面至285 頁）：
（一）兩造於102 年7 月16日就系爭工程簽訂系爭契約，原告並於翌（17）日申報開工。
（二）原告於102 年7 月16日以南華拓改字第0000000000號函，提送系爭工程相關人員資料與被告，由原告職員蕭豔仕擔任系爭工程工地主任、魏照榮擔任系爭工程品管人員、蔣春慶擔任系爭工程勞工安全衛生管理人員（見本院卷第56至61頁）。
（三）被告於102 年7 月23日以營署中中字第0000000000號函，同意備查原告申請於102 年7 月17日申報開工，但以原告所提之工地主任（蕭豔仕）回訓證書已逾4 年有效期限；勞安人員（蔣春慶）係經被告另案不適任更換，故亦不得擔任系爭工程勞安人員，請原告於文到14日內更換（見本院卷第62至69頁），該函於102 年7 月25日送達原告。
（四）原告於102 年7 月26日以南華拓改字第0000000000號函文，表明原提報工地主任蕭豔仕已向中國生產力中心報名假日班回訓，待取得回訓證明書，再向被告核備，另原提報之蔣春慶，改以施彥廷擔任（見本院卷第70頁）。
（五）被告於102 年8 月7 日以營署中中字第0000000000號函，不同意蕭豔仕回訓再提報乙事，請原告仍應依102 年7 月23日營署中中字第0000000000號函文期限更換，另品管人員魏照榮仍擔任交通部公路總局另案工程工地主任一職，故請於同一規定期限內更換（見本院卷第71至73頁）。
（六）系爭工程於102 年8 月12日召開工程聯合審查會議，莊宗民、蕭豔仕、魏照榮代表原告出席會議，會議結論略以：原告提報工地主任尚待完成回訓，且無替補人選，專任品管人員兼任他案工地主任未見回復，勞安人員請假未到場，故原告與會代表除專任工程人員外，工地主任及專任品管人員資格均不符規定，故取消該次聯審會議，待原告提報審定後再擇期審查，另原告得標迄今，遲未提送符合資格之工地現場人員供報備登錄，已逾被告函覆補件期限，且無工地工班、機具、勞安設施到場施作，請南投工務所依契約約定辦理終止契約。原告針對該會議記錄形式真正不爭執。
（七）原告於102 年8 月13日以南華拓改字第0000000000號函文，表明蕭豔仕已經回訓並取得受訓證明書，故建議仍由蕭豔仕擔任工地主任，請被告准予同意備查。另魏照榮擔任交通部公路總局另案工程工地主任一職，已獲該單位於10
2 年7 月23日函文同意更換，認魏照榮已無擔任任何職務，故請被告同意由原提報之魏照榮擔任品管工程師（見本院卷第74至77頁）。
（八）被告於102 年8 月26日以營署中字第0000000000號函文，「本署中工處…同意依約於102 年7 月17日開工，並審退工地主任（蕭豔仕：已逾4 年未回訓）、勞安人員（蔣春慶：曾擔任本處另一標案未盡職，本署中工處已於102 年
7 月18日營署中中字第0000000000號書函撤換在案）等人員送審資料，並請貴公司於文到14日更換。惟貴公司於10
2 年7 月26日重新函送人員資料仍與系爭契約約定不符，並經本署中工處102 年8 月7 日營署中中字第0000000000號書函審退，工地主任仍遲未更換，且原登錄之品管人員魏照榮君，經本署中工處上工程會網站交叉查詢發現該員亦登任他標案工地主任，於本署品質管理作業要點查核金額以上之工程品管人員須專任之規定不符，並一併告知仍應於原規定期限更換，本工程開工迄今契約規定應行常駐工地執行業務之工地主任，品管人員等相關人員亦仍無法確認派駐工地推展工進，導致工地現場遲未能施作…貴公司遲未進場測量放樣及標示路權線，…導致工區內農田多處又遭播種，日後恐引發糾紛，…綜上所述，貴公司已違反工程契約第29條㈡9 、12款，本署將依本工程契約第29條㈡終止契約，並向貴公司及保證人追償一切損失…」（見本院卷第78頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告終止系爭契約為無理由，爰依民法第511 條規定，請求被告賠償因契約終止而生利潤損失2,042,432 元，且依系爭契約第22條第9 項、第29條第6 項及第7 項約定，請求返還履約保證金5,850,000 元，然為被告所否認，並以上詞置辯，是本件爭點者厥為：㈠、被告以原告未依系爭契約第15條第1 項第1 款指派適當代表人為工地主任、品管人員，有同約第29條第2 項第9 款、第12款情形，依同約第29條第2 項終止契約，是否有理由？㈡、若被告依前開約定終止系爭契約無理由，但定作人得隨時終止契約，原告以民法第511 條請求被告賠償因契約終止而生利潤損失2,042,432 元，並依系爭契約第22條第9 項第1 款請求返還履約保證金5,850,000 元，是否有據？㈢、縱論被告終止系爭契約為有理由，原告請求被告依系爭契約第29條第6項、第7 項約定將差額返還原告，是否有理？茲分敘如下：
（一）被告以原告未依系爭契約第15條第1 項第1 款指派適當代表人為工地主任，有同約定第29條第2 項第9 款、第12款情形，依同約第29條第2 項終止契約，為有理由；但就品管人員部分，並非有理：
⒈依系爭契約第29條第2 項第9 款、第12款約定：「乙方（
原告）有下列情事之一者，甲方（被告）得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒：⒐無正當理由而不履行契約者。…⒓乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」等內容（見本院卷第45至46頁），可知原告施作系爭工程存在前開各款情形時，被告得解除或終止系爭契約，且不補償原告因此所受損失，觀之被告以102 年8 月26日營署中字第0000000000號函知原告之說明記載：「…本署中工處…同意依約於102 年7 月17日開工，並審退工地主任（蕭豔仕：已逾4 年未回訓）、勞安人員（蔣春慶：曾擔任本處另一標案未盡職，本署中工處已於102 年7 月18日營署中中字第0000000000號書函撤換在案）等人員送審資料，並請貴公司於文到14日更換。惟貴公司於102 年7 月26日重新函送人員資料仍與契約約定不符，經本署中工處102 年8月7 日營署中中字第0000000000號書函審退，工地主任仍遲未更換，且原登錄之品管人員魏照榮君，經本署中工處上工程會網站交叉查詢發現該員亦登任他標案工地主任，與本署品質管理作業要點查核金額以上之工程品管人員須專任之規定不符，並一併告知仍應於原規定期限更換。本工程開工迄今契約規定應行常駐工地執行業務之工地主任，品管人員等相關人員亦仍無法確認派駐工地推展工進，導致工地現場遲未能施作，本署中工處曾於102 年7 月
5 日點樁會勘、及7 月9 日施工前暨勞工安全衛生告知會議，通知應儘速測量放樣，並標示路權線及豎立告示牌告知本工程已發包準備施工，請農民勿再於本工程範圍內播種，惟貴公司遲未進場測量放樣及標示路權線，佈設施工圍籬，導致工區內農田多處又遭播種，日後恐引發糾紛。綜上所述，貴公司已違反工程契約第29條、㈡、9 、12款，本署將依本工程契約第29條㈡規定與貴公司終止契約，並向貴公司及保證人追償一切損失…」（見本院卷第78頁），可知被告係以原告未能於規定期限內更換符合資格之工地主任、品管人員，現場無工地主任及品管人員等相關人員常駐工地、執行業務，以推展工進，導致工地現場遲未能施工，且以原告遲未進場測量放樣、標示路權線、佈設施工圍籬，致工區內農田多處又遭農民播種，認原告已經違反系爭契約第29條第2 項第9 款、第12款約定，並表明被告其後將依同約第29條第2 項約定，終止系爭契約。
⒉被告所為前揭抗辯、終止契約是否有理，首應審究者，即
係原告是否確實未依系爭契約第15條第1 項第1 款指派適當代表人為工地主任、品管人員，爰分述如下：
⑴、原告所提報之品管人員魏照榮部分，應論符合系爭契約約定：
①審以系爭契約第15條第1 項第1 款約定：「本工程施工期
間，乙方（原告）應指派適當之代表人為工地負責人（或工地主任），代表乙方常駐工地督率施工、管理其員工、器材，並負責一切乙方應辦理事項。乙方應於開工前，將其姓名、學經歷資料等，報請甲方查核，變更時亦同。如甲方認為該乙方工地負責人（或工地主任）或品管人員等不能稱職時，得要求乙方更換之。乙方不得拒絕。」（見本院卷第17頁），及「內政部營建署辦理公共工程施工品質管理制度規定」第1 條第2 項第2 款：「採購金額在查核金額以上未達巨額工程，需有專職品管人員1 人以上。
」等約定內容（見本院卷第170 頁反面），且查系爭工程屬於查核金額5,000 萬元以上（系爭工程價金為58,500,000元），但未達巨額之公共工程，依上開約定及規定說明，應當於系爭工程設置合格之專職品管人員至少一名。
②原告於102 年7 月16日檢附相關人員資料，向被告提報系
爭工程品管人員為魏照榮，然被告審查後，發現魏照榮仍擔任交通部公路總局另案工程工地主任一職，故以102 年
8 月7 日要求原告限期更換，後原告於102 年8 月13日檢附相關函文及附件，發函被告說明魏照榮已無擔任交通部公路總局另案工程工地主任，請求被告同意原提報之魏照榮擔任系爭工程品管工程師等情，為兩造所不爭執，並有原告102 年7 月16日南華拓改字第0000000000號函、被告
102 年8 月7 日營署中中字第0000000000號書函、原告10
2 年8 月13日南華拓改字第0000000000號函文及附件各1份在卷可按（即兩造不爭執事項㈡、㈤、㈦，見本院卷第56至61、71至77頁），復審以交通部公路總局第二區養護工程處彰化工務段於102 年7 月23日以二工彰字第0000000000號發函原告，該函主旨記載：「有關貴公司承攬之『台19線省中央公路29K ＋330 ～32K ＋335 拓寬改善工程』工地主任兼工地負責人魏照榮君變更為魏模臨君1 案，經審核同意備查…」，及說明欄記載「、復貴公司102年7 月16日台19線拓改字第0000000000號函。」等內容（見本院卷第75頁），可知原告實早於102 年7 月16日，函告交通部公路總局將另案工程之工地主任，由魏照榮變更為魏模臨，交通部公路總局第二區養護工程處彰化工務段亦同意原告為前開變更，予以備查，魏照榮自是時起，即非交通部公路總局另案工程工地主任，自不存在被告所質疑魏照榮重複擔任另案工地主任及本案品管人員情形，再審以被告無法提出魏照榮不能稱職之其他具體事實或事由（見本院卷第168 頁），原告主張魏照榮符合契約約定品管人員資格，當論可取，被告辯稱魏照榮不符品管人員資格、率而要求原告更換魏照榮云云，並非有理。
⑵、原告未於被告所定期限內更換合格之工地主任，存在系爭
契約第29條第2 項第9 款、第12款違約事由，被告依同約定終止契約，當論有據：
①系爭工程屬於查核金額5,000 萬元以上之公共工程，揆以
前揭系爭契約第15條第1 項第1 款約定，及營造業法第30條「營造業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其施工期間，應於工地置工地主任。前項一定金額及一定規模，由中央主管機關定之。」、第31條第3 項「取得工地主任執業證者，每逾四年，應再取得最近四年內回訓證明，始得擔任營造業之工地主任。」、營造業法施行細則第18條「本法第30條所定應置工地主任之工程金額或規模如下：
承攬金額新臺幣五千萬元以上之工程。建築物高度三十六公尺以上之工程。建築物地下室開挖十公尺以上之工程。橋樑柱跨距二十五公尺以上之工程。」等規定內容，可知系爭工程應設置合格之工地主任，且取得工地主任執業證者，每逾4 年，需再取得最近4 年內回訓證明，始得續行擔任營造業工地主任。
②經查，原告於102 年7 月16日檢附相關人員資料，向被告
提報系爭工程工地主任為蕭豔仕，被告審查後，發現蕭豔仕之工地主任回訓證書已逾4 年之有效期限，以102 年7月23日函文限期原告應於文到後14日內更換合格之工地主任，該函於102 年7 月25日送達原告等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡、㈢），並有原告102 年7 月16日南華拓改字第0000000000號函、被告102 年7 月23日營署中中字第0000000000號函各1 份存卷可考（見本院卷第56至69頁），依被告上開函文所定期限，原告當於102 年
7 月25日後14日，即102 年8 月8 日前，更換合格之工地主任，然原告於102 年7 月26日回覆原提報工地主任蕭豔仕已向中國生產力中心報名102 年8 月3 、4 、10、11日工地主任假日班回訓，待取得回訓證明書後，再向被告核備，被告則於102 年8 月7 日函覆不同意蕭豔仕回訓再提報，請原告依被告102 年7 月23日營署中中字第0000000000號函文所定期限內，完成更換工地主任等節，亦為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈣、㈤），且有原告102 年7月26日南華拓改字第0000000000號函、被告102 年8 月7日營署中中字第0000000000號函文附卷可參（見本院卷第70至73頁）。爾後，雙方於102 年8 月12日工程聯合審查會議，就會議結論記載：「本案承攬商提報之工地主任尚待完成回訓，且無提送替補人選；…承攬廠商與會代表除專任工程人員外，工地主任及專任品管人員資格均不符規定，故本次聯審會議取消，本案俟承商相關人員提報審定後再排定期程審查。本案自承攬廠商得標迄今，遲無法提送符合資格之工地現場人員供報備登錄，且已逾本處函覆補件期限，且無工地工班、機具及勞安設施等到場施作，故請南投工務所依契約條文規定辦理終止契約。」等內容（見本院卷第99頁），原告雖於102 年8 月13日發函說明蕭豔仕已回訓並取得受訓證明書，建議仍由蕭豔仕擔任工地主任，請被告准予同意備查，有原告102 年8 月13日南華拓改字第0000000000號函文及中國生產力中心中區服務處受訓證明書在卷為憑（見本院卷第74頁、第75頁背面），惟被告於102 年8 月26日函文已明確表明先前已審退工地主任（即蕭豔仕）意思，且原告相關人員遲未核備及進場履約，有違反系爭契約第29條第2 項第9 款、第12款約定，將依系爭契約第29條第2 項約定終止契約，原告後於102 年8 月28日再函覆說明工地主任蕭豔仕於102年8 月12日取得受訓證明書（結業證書核發中），已向被告申請核備在案，請被告詳查等情，被告則於102 年8 月30日以原告未依契約規定履約及遲未改正為由，表明終止系爭契約意思等情，有被告102 年8 月26日營署中字第0000000000號函、原告102 年8 月28日南華拓改字第0000000000號函、被告102 年8 月30日營署中字第0000000000號函附卷可考（見本院卷第78至79、81頁），均徵被告始終未認同原告所言待蕭豔仕回訓完成、取得受訓證明書，且堅持原告應依約定期限更換合格工地主任等情明確。
③原告係於102 年8 月13日函文檢附工地主任蕭豔仕之受訓
證明書與被告，受訓證明書記載「本中心學員蕭豔仕先生，於102 年8 月3 日至8 月11日，參加本中心舉辦『第102S017S019 期營造業工地主任四年回訓32小時職能訓練班』，受訓完畢，結業證書核發中，特此證明」等內容（見本院卷第76頁反面），及財團法人中國生產力中心於102年8 月14日核發與蕭豔仕「營造業工地主任四年回訓證明書」（見本院卷第219 頁），堪論蕭豔仕於102 年8 月3至11日參加工地主任4 年回訓32小時職能訓練班，受訓完畢，且於102 年8 月14日獲財團法人中國生產力中心頒發「營造業工地主任四年回訓證明書」等情為真，惟蕭豔仕完成回訓、取得「營造業工地主任四年回訓證明書」之時點為102 年8 月14日，已逾越被告要求更換合格工地主任之期限（即102 年8 月8 日），原告嗣後之補正作為，無從影響其實際上未依被告約定期限更換合格工地主任之事實，故原告所為，確實該當系爭契約第29條第2 項第9 款「無正當理由而不履行契約者」、第12款「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之違約情形，被告以該等情事為由，終止契約，當論有據。
④至原告主張其於雙方102 年8 月12日工程聯合審查會議時
，即以口頭告知蕭豔仕已於102 年8 月11日回訓完成，之後會再提供受訓證明書給被告云云（見本院卷第216 至21
7 、236 頁）。然查，證人莊宗民（原告公司營造廠技師，且於兩造102 年8 月12日工程聯合審查會議在場與會）證稱：當天原告方出席會議者，有我、蕭豔仕、魏照榮；被告方出席人員我幾乎都不認識，只記得黃偉翔，當天蕭豔仕有在會議中告知被告其已經完成受訓、拿到完訓證明，不過被告認為當天原告方與會符合資格者，只有我，蕭豔仕、魏照榮都不符合資格，被告就以此為由，不願開會等語（見本院卷第255 頁背面至257 頁），與證人黃偉翔（彼時任被告公司工程師，亦於該次會議在場與會）證稱：當天出席聯合審查會議時，原告方是莊宗民、蕭豔仕、魏照榮；被告方有我、各工所主任（即本院卷第100 至10
1 頁會議簽到簿上被告方出席人員），我不記得蕭豔仕有無在會中表明自身已經於102 年8 月11日回訓完成，之後會提供受訓證明書等節，會議結論就是如書面記載內容等語（見本院卷第257 頁背面至259 頁），並不一致，實難逕論蕭豔仕確實有於該次會議口頭告知被告已經回訓完成乙情，且縱令蕭豔仕有口頭告知回訓完成乙事，其回訓完成日期，亦已逾越被告要求原告更換工地主任期限，無從影響前開原告違反系爭契約第29條第2 項第9 款、第12款之認定，原告以此執辯，尚非有理。
⒊從而，被告以原告未依系爭契約第15條第1 項第1 款指派
適當代表人為工地主任，存在同約第29條第2 項第9 款、第12款違約事由，依同條項約定終止契約，應論有理。
（二）被告終止系爭契約為有理由，原告以民法第511 條規定請求被告賠償因契約終止而生利潤損失2,042,432 元，並依系爭契約第22條第9 項請求返還履約保證金，均非有理：
⒈原告依民法第511 條之規定，請求被告賠償因契約終止所生利潤損失2,042,432 元，並非有理：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條前段定有明文。
經查，被告係以原告未能於期限內更換合格之工地主任，依系爭契約第29條第2 項約定終止契約，已經本院認定如前，被告既非依民法第511 條規定終止契約，本件自無該條規定賠償承攬人損害之適用餘地，故原告以民法第511條請求被告賠償因契約終止而生利潤損失2,042,432 元，難論有據，並無可許。
⒉原告依系爭契約第22條第9 項請求返還履約保證金，亦非有理：
依系爭契約第22條第9 項約定：「乙方（原告）依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，提前發還或解除保證責任：⒈不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。⒉部分驗收合格、分段查驗符合者。（就該合格或符合部分）。」（見本院卷第32頁）。經查，被告終止系爭契約，係可歸責原告事由所致，其情與前開約定情形，即有不合，原告依上揭約定請求返還履約保證金5,850,000 元，自非有據。
（三）被告終止系爭契約為有理由，原告以系爭契約第29條第7項約定，請求被告返還剩餘差額之履約保證金5, 850,000元，應論有理：
⒈按履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以
實現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用（行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8 條第1 款規定參照），得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足額向得標廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說明予以返還（最高法院103 年度台上字第145 號判決參照）。又履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金（最高法院101年度台上字第442 號判決參照）。再按，承攬人交付履約保證金予定作人，係為擔保承攬人對契約之履行，除契約另有訂定外，此項保證金於契約約定之條件成就時，自得扣抵承攬人應負擔保責任之賠償金額（最高法院103 年度台上字第2429號判決參照）。準此，履約保證金乃債務人履行契約前所交付，用以擔保履行契約目的，倘債務人不履行債務而生損害時，自得直接由該筆金錢抵充債務，但有剩餘者，因契約業經解除或終止而不存在，擔保目的消滅，債權人即無繼續保有履約保證金權源，自應予以返還。
⒉審以系爭契約第22條第6 項第4 款：「乙方（原告）依投
標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…⒋因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」；同約第29條第6 項、第7 項：「契約經依第
2 款規定或因其他可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。…因前款終止或解除契約，甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。」等約定內容（見本院卷第32、47頁），可知系爭契約明文約定因可歸責於原告之事由而終止契約時，被告為完成系爭契約所支付之一切費用、所受損失或損害，得向原告請求賠償，且得自扣發原告應得工程款、履約保證金中直接抵扣，然抵扣後，若尚有剩餘金額者，被告仍負將差額給付予原告義務。
⒊茲就被告以系爭契約終止後，所生重新招標所生費用及損害之抵銷抗辯，分敘如下：
⑴、重新招標作業費用支出為878,800 元：
被告抗辯重新招標作業支出人事費用820,000 元（內含設計人員、工務人員均3 人，發包、工務所監造人員均2 人，主管、承辦人員分別以每月60,000元、45,000元薪資計之，且重新招標期間計為4 個月，總薪資2,040,000 元，辦理重新招標工作約佔總工作時數40％，認終止契約所生人事費用損失為2,040,000 40％＝820,000 ）、重新招標公務車輛修護及油料費用28,000元（重新招標期間為4個月，監造人員巡視工地每月公務車油料費用5,000 元，期間公務車保養1 次，費用8,000 元，故重新招標所生公務車額外費用為28,000元，計算式：5,000 4 ＋8,000＝28,000）、因終止契約需重新召開會議，與會人員交通費及誤餐費15,800元（每次會勘及與會人員有5 人，臺中至南投來回交通費每人232 元，差旅及誤餐費每人400 元，故因終止契約重新會勘及摘開會議之交通費、誤餐費為15,800元，計算式：（232 ＋400 ）5 人5 次會議＝15,800）、紙張碳粉等文具費用15,000元等節（見本院卷第293 至294 頁），然被告該等支出事實，為原告所否認，被告復無相關支出單據可憑，自難論被告此部分重新招標作業人事費用820,000 元之支出事實為真正，被告據以抵銷抗辯，自無可取。
⑵、逾期罰款1,989,000元、工程管理費209,000元：①被告雖辯稱：依系爭契約第25條第1 項逾期罰款約定，原
告自開工日102 年7 月17日起，至被告重新招標完成日10
2 年11月7 日止，計延誤工期113 天，遲延日數113 天，應按每日契約價金千分之一計算，計罰履約延宕損失6,610,500 元（計算式：58,500,0001/1,000 113 ＝6,610,500 ），且縱以開工日102 年7 月17日計算至102 年8月20日會議紀錄發文終止契約日止，計遲延34天，仍應計罰1,989,000 元（計算式：58,500,0001/1,000 34＝1,989,000 ），故原告應賠償被告1,989,000 元工程延宕所生損害云云。惟查，系爭契約第25條第1 項「逾期罰款」約定，係以乙方（原告）不依照契約規定期限「竣工」所生逾期罰款情形，然本件契約履行，並未至雙方約定之竣工日期，即遭被告終止，其情尚與上揭約定情形有間，難認有該條逾期罰款約定適用餘地，故被告抗辯原告遲延
113 天或34天，計罰工程延宕損害6,610,500 元或1,989,
000 元，均非有理。②被告另辯稱：其受有自102 年7 月17日開工日起至102 年
8 月8 日原告應更換工地主任而未更換，計耽誤22天，支出209,000 元工程管理費損害（計算式：2,850,000 元/300天22＝209,000 ），原告亦當賠償云云。然按，中央政府各機關工程管理費支用要點第2 點、第3 點規定：「本要點所稱工程管理費，指主辦機關辦理工程所需之各項管理費用。」、「工程管理費之支用項目如下：㈠工作人員差旅、趕工加班、誤餐及因公傷亡之醫藥、慰問等費用。㈡因工程需要，聘請臨時專門技術人員或僱用臨時監工、技工、雜工人員等之人事費用。㈢工程所需文具紙張、郵電、印刷、水電、茶水、攝（錄）影及照片等費用。㈣工棚費、工地租金及工地臨時租用辦公處所等所需設備之租金。㈤工程車輛之修護、油料及租用費用。㈥工地所需儀器及設備之購置、修護及租用費用。㈦建築證照費、工程圖說、公告、登報、評鑑、鑑定及檢驗等費用。㈧評選作業費（含評審費）、評選獎勵金、工程模型及應用圖書等費用。㈨工程開辦、協調、宣導、民俗、委託律師、訴訟、法律顧問、異議申訴、履約調解及工程爭議之仲裁等所需費用。㈩特殊支援慰勞費用。工程獎金。其他工程管理所必需之費用。」等內容，可知中央各機關因辦理工程於預算中所編列之工程管理費，雖得於工程費用下以一定比例提列，惟仍應依上開規定核實列支，再自提列之工程管理費用中扣除，並無以工程日數進展為等比例計算支付方式，故被告辯稱其因受原告耽誤22天，而以比例方式計算支出工程管理費209,000 元損害，即屬無理。
⑶、重新招標後結算金額59,554,572元，與系爭契約相較，淨增加工程費用1,294,572 元：
又被告辯稱：系爭工程後於102 年10月7 日完成第二次招標，於102 年11月7 日決標，由堃成公司得包，決標金額為58,260,000元，後堃成公司完工，並經被告驗收完成，結算金額為59,554,572元，淨增加工程費用1,294,572 元，堪謂系爭工程重新發包所生具體損害，原告應當賠償云云。然而，被告抗辯系爭工程重新發包後，由堃成公司施工完成，其等結算驗收確認工程費用淨增1,294,572 元乙情，僅以工程結算明細表（總表）1 紙為憑（見本院卷第
301 頁），並無提出被告確實支付堃成公司前述結算金額之相關支出憑據，實難認被告確實已有其所言之支出費用事實，況而，被告終止系爭契約，於102 年11月7 日重新發包、決標予堃成公司時，決標金額為58,260,000元，有決標公告1 紙為憑（見本院卷第162 至164 頁，此金額較系爭契約約定價金58,500,000元為低），堃成公司完成工程後，被告、堃成公司結算工程金額為59,554,572元，增加工程費用高達1,294,572 元，細酌結算明細表上載「第
2 次變更設計修正預算核准文號：104 年3 月24日營署中中字第0000000000號」文句，似徵被告與堃成公司間，就系爭工程尚存在變更設計、修正預算情形，被告與堃成公司間既有變更設計工程情形，即難謂與兩造系爭契約約定之原工程內容完全相同，此等增加數額，究竟係被告額外要求變更設計範圍所致，抑或係為完成系爭工程原本工程範圍，無從定論，故難逕謂被告就此部分1,294,572 元之增加費用亦屬系爭工程範疇，既非被告就系爭工程額外支出費用，即無由請求原告負擔。
⒋從而，被告所為前開抵銷抗辯，均非有理，無從自原告先
前給付之履約保證金5,850,000 元直接抵扣扣款，故原告以系爭契約第29條第7 項請求給付剩餘差額即5,850,000元，應屬有據。
（四）末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條、第
233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。原告以系爭契約第29條第7 項，請求被告給付履約保證金剩餘差額5,850,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年9 月20日（起訴狀繕本係103 年9 月19日送達被告，見本院卷第94頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由。
五、綜上，原告以系爭契約第29條第7 項，請求被告給付履約保證金剩餘差額5,850,000 元，及自103 年9 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，不應准許。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
民事第六庭 法 官 湯千慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
書記官 李心怡